11001031500020230078600 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: JULIÁN ESPINOSA MARULANDA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO Tema: Tutela por presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y desconocimiento del precedente judicial / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías / incumplimiento del requisito de relevancia constitucional Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Julián Espinosa Marulanda, quien actúa por intermedio de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Quindío, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia de 2 de febrero de 2023 proferida dentro del ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 63001-3333-006-2022-00071-02.

ANTECEDENTES El accionante invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica con fundamento en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Julián Espinosa Marulanda labora como docente en el municipio de Armenia desde el 1.º de septiembre de 2003 hasta el momento de la presentación de la acción de tutela. El 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías por parte de su patrono, el Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG por sus servicios prestados en el año 2020.

Por lo anterior, el 16 de julio de 2021 el accionante formuló petición contra el FOMAG solicitando el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. Sin embargo, la entidad remitió la solicitud a la Fiduciaria la previsora S.A. sin que obtuviera respuesta.

El accionante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG, el municipio de Armenia y el Ministerio de Educación Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el 16 de octubre de 2021 frente a la petición presentada el 16 de julio de 2021, tendiente a obtener el ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías.

En primera instancia, el proceso correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia que, a través de la sentencia del 29 de junio de 2022, negó las súplicas de la demanda, decisión que fue apelada por el accionante. El conocimiento del recurso le correspondió al Tribunal Administrativo de Quindío que, a través de sentencia del 2 de febrero de 2023, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que al accionante no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1993, ya que se encuentra cubierto por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante indica que con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, por incurrir en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial.

Sostiene que el Tribunal accionado no aplicó el régimen de cesantías pertinente al caso concreto, dado que este pertenece al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990; 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que el no pago oportuno de dicha prestación genera la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Adicionalmente, señala que la autoridad judicial accionada desconoció de manera arbitraria el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Asimismo, argumenta que la providencia en cuestión desconoció las 22 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que accedió a las pretensiones de los demandantes de manera positiva al aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG y tener en cuenta la condición más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales. 3.

PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicita: « 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 02 de febrero de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-006-2022-00071-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes (…)».

(Sic en toda la cita). 4. INTERVENCIONES Mediante auto del 17 de febrero de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Quindío como accionado y al municipio de Armenia, al FOMAG y al Ministerio de Educación Nacional como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1. El Tribunal Administrativo del Quindío remitió el link de acceso al expediente contentivo del medio de control bajo estudio, en cumplimiento del requerimiento ordenado en el auto admisorio de la acción de tutela. 4.2.

El municipio de Armenia, por conducto de la secretaria de Educación Municipal, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela dada la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, así como de la amenaza o perjuicio irremediable devenido del mismo. De igual forma, indicó que con la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío no se incurrió en ninguna de las causales genéricas o específicas de procebilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.3. La Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del FOMAG, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia por la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que la autoridad judicial accionada actuó conforme a la normatividad establecida al asunto sin que se pueda aducir que se hayan desconocido los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Adicionalmente, solicitó que se proceda con la desvinculación de la FIDUPREVISORA S.A., por no estar legitimados en la causa por pasiva. 4.4. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia remitió el link de acceso al expediente contentivo del medio de control bajo estudio, en cumplimiento del requerimiento ordenado en el auto admisorio de la acción de tutela. 4.5.

El apoderado del accionante presentó memorial en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela y solicitó el amparo de los derechos fundamentales del señor Julián Espinosa Marulanda. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Tribunal Administrativo de Quindío, con la expedición de la sentencia del 2 de febrero de 2023 que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías del accionante, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial, y por consiguiente, en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica? ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y solo de encontrarla procedente iii) el defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela». 3.1.

Requisito de relevancia constitucional En lo que tiene que ver con el requisito de relevancia constitucional, ha dicho la Corte Constitucional3 que se debe evidenciar de manera clara y expresa que “la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”4, pues “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada 3 Sentencia T-422 de 2018. 4 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”5. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional6, este requisito persigue, al menos, tres finalidades: «(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional7 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad(…);

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales(…) y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces(…)»8. También ha señalado la Corte Constitucional que este requisito tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”9 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios10. Ha insistido la alta Corporación en que, con este presupuesto, se busca evitar que, a través de la acción de amparo, se discutan asuntos legales que, por definición, no le competen resolver al juez de tutela, cuya 5 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 6 Sentencia T-422 de 2018. 7 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 8 Corte Constitucional, sentencia T-422 de 2018. 9 Sentencia T-137 de 2017. 10 Sentencia T-422 de 2018.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. 3.2 Análisis del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto En el presente asunto se decide la acción de tutela instaurada por el señor Julián Espinosa Marulanda en contra del Tribunal Administrativo de Quindío, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica con ocasión de la providencia del 2 de febrero de 2023 pues, en su entender, considera que incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial.

Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo del Quindío, en providencia del 2 de febrero de 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías al demandante, bajo las siguientes consideraciones: «Para el Tribunal, conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable y según lo probado, el señor Julián Espinosa Marulanda NO tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

En primera medida advierte la Sala que no existe un criterio unificado al interior del órgano de cierre de esta Jurisdicción frente al tema aquí abordado, y los pronunciamientos que han determinado la procedibilidad de la sanción deprecada se han proferido en asuntos en los que han mediado supuestos fácticos que difieren de las circunstancias en las que se enmarca la situación jurídica del demandante.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En este sentido resulta necesario poner de presente que el precedente judicial constituye una garantía que busca preservar la igualdad frente a aquellos asuntos en los que concurran los mismos supuestos fácticos y jurídicos y además preservar la seguridad jurídica y confianza que genera para las personas el sometimiento de las diferentes controversias a criterios definidos previamente.

(…) En ese orden y tal como se expuso en la decisión apelada las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional a las que se ha hecho alusión, no resultan ser un precedente obligatorio porque han sido adoptadas en asuntos con disanalogía fáctica, es decir la interpretación jurisprudencial que se ha emitido por las Altas Cortes corresponde a un criterio aislado o residual para favorecer solo a un cierto grupo de docentes, sin que pueda indicarse que con ello se genera una desigualdad injustificada frente a quienes siendo docentes no ven consignados los recursos de sus cesantías antes del 15 de febrero de cada año, toda vez que a éstos les aplica lo previsto en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento de la prestación y sus intereses.

Ahora bien, tampoco advierte la Sala que haya lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional se refirió en las sentencias SU -098 de 2018 y SU 339 de 2019, porque en este asunto no se puede predicar la existencia de una duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

En este sentido se advierte que la Ley 344 de 1996 al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los Órganos y Entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar sin perjuicio11 de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989, y vale anotar que esa acotación, conlleva a que lo ya regulado permanezca incólume ante la nueva normatividad.

(…) Por lo tanto, no encuentra la Sala una justificación amparada constitucional o legalmente para aplicar la Ley 50 de 1990, norma extendida a los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, pues si bien los docentes están incursos en esta categoría, la misma norma dispuso que no puede obviarse las previsiones de la Ley 91 de 1989, y por ende no es posible acoger en forma fragmentada lo que aquella disposición introdujo.

Además, lo pretendido por la parte actora sí conllevaría a una transgresión al principio de inescindibilidad normativa, pues en este caso la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 no deviene de la inexistencia de una disposición que delimite la consignación de las cesantías a los docentes. En torno a este tema la jurisprudencia ha expuesto lo siguiente: (…) De lo discurrido concluye la Sala que no le asiste razón a la parte actora en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, puesto que no existe una decisión de unificación frente al tema aquí debatido y contrario a lo esgrimido en la alzada, se itera, la SU-098 de 2018 no resulta aplicable para resolver la controversia planteada, al tener origen en una situación fáctica y jurídica distinta a la valorada en esta oportunidad.

En este sentido vale anotar que la sentencia SU 573 de 2019 al determinar un posible desconocimiento del precedente expuso lo siguiente: 11 https://dle.rae.es/perjuicio: sin perjuicio ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia “68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201812, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”13.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”14, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad15. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. 12 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 13 Sentencia SU-098 de 2018. 14 Sentencia SU-354 de 2017. 15 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. (…)” EN CONCLUSIÓN, para la Sala no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al señor Julián Espinosa Marulanda, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del municipio de Armenia y se encuentra cubierto por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado de obligatoria aplicación, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación del funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA-, aspectos todos que de desconocerse excederían el propósito del legislador, y ello impone que se confirme la decisión de instancia.» Teniendo en cuenta lo anterior, emerge con claridad para esta Sala de Subsección, tal como se señaló en un asunto de iguales contornos fácticos y jurídicos16 y como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU573 de 2019, que el presente asunto no reviste de relevancia constitucional, como pasara a explicarse a continuación: En efecto, los argumentos del accionante van encaminados a determinar si la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, prevista en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 es aplicable a su condición de docente afiliado al FOMAG, es decir que pretende que se dirima un asunto de mera legalidad.

Además, la decisión de la autoridad judicial accionada no encuadra, prima facie, en un comportamiento arbitrario o en un desconocimiento del precedente judicial, pues consideró las normas relevantes y aplicables a los docentes oficiales así como la jurisprudencia vigente, a partir de lo cual concluyó que no era dable procedente seguir el criterio señalado en la sentencia SU098 de 2018, por cuanto en dicha 16 Sentencia de tutela del 9 de marzo de 2023; radicado núm. 11001 03 15 000 2023 00705 00; accionante: Luz Myriam Garcia Camacho.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia providencia se analizó un asunto de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes al puesto bajo su examen, con lo que se observa que introdujo una carga argumentativa suficiente y razonable sobre dicho aspecto.

Sobre ello, la Corte Constitucional en la sentencia SU573 de 2019, precisó: «58.- (…) De otra parte, porque no cualquier violación del debido proceso puede ser impugnada en sede de tutela17, pues la intervención del juez constitucional se justifica para “proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” 18,ante “desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica”19.

Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes, por dos razones. 59.- La primera: las decisiones cuestionadas no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación”. 60.- La segunda: en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”20, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer.

Lo dicho se puede comprobar a partir de la comparación de la decisión cuestionada con los precedentes presuntamente desconocidos: 17 La Corte ha señalado que el debido proceso tiene por finalidad proteger las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, a saber: (i) el derecho al juez natural, (ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas, (iii) el derecho de defensa, incluida la posibilidad de ejercer una defensa técnica, (iv) el derecho a la segunda instancia en el proceso penal, (v) el principio de determinación de las reglas procesales o, en otros términos, el principio de legalidad y (vi) el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso.

Conforme a tal interpretación, en principio, solo serán objeto de revisión las decisiones judiciales que se aparten de los elementos del debido proceso constitucional descritos y que, por tanto, conlleven anular el ejercicio de la defensa y contradicción en el proceso, al restringir o enervar en forma grave el equilibrio procesal entre las partes.

Al respecto, ver las sentencias SU-1184 de 2001 y T-061 de 2007. 18 Sentencia T-685 de 2003. 19 Ibid. 20 Sentencia SU-053 de 2015. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Criterio Caso sub judice Sentencia del Consejo de Estado21 Sentencia SU- 336 de 2017 Sentencia T- 008 de 2015 Tipo de sanción moratoria solicitada Sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el fondo correspondiente.

Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por el pago tardío de sus de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por la omisión injustificada en la afiliación al FOMAG. Fundamento jurídico el reconocimiento de la sanción Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Decretos 3752 de 2003 y Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. (…) 66.- Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”22.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes23 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga24-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.- Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199825, pero no cancelada. 21 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 22 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 23 Ibid. 24 Sentencia T-425 de 2019. 25 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201826, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”27.

(…)». Dicho lo anterior, es menester recordar que las discusiones adelantadas en el marco del proceso ordinario no pueden ser revividas a través de la tutela, pues ello implica que se convierta la sede constitucional en una instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

En conclusión, esta Sala de Subsección encuentra que la presente solicitud de amparo debe ser rechazada por improcedente, al no evidenciar que los asuntos tratados revisten una verdadera relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 26 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 27 Sentencia SU-098 de 2018. 28 Sentencia SU-354 de 2017.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia FALLA PRIMERO: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela formulada por el señor Julián Espinosa Marulanda en contra del Tribunal Administrativo de Quindío, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado