CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: INCOEQUIPOS S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO – no se demostraron los supuestos eventos de desequilibrio de la ecuación contractual / VARIACIÓN DE PRECIOS – no se acreditó la afectación grave por la variación de precios de insumos para producción de mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y ACPM / DICTAMEN PERICIAL – no ofrece certeza de la información contenida / CARGA DE SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN – no basta con reiterar los mismos supuestos de la causa y la contradicción – recurso de apelación debe contradecir los argumentos de la sentencia de primera instancia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, el 18 de diciembre de 2014, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato No. 2303 de 2005, celebrado entre el Invías y la sociedad Ingeniería Construcción y Equipos S.A., cuyo objeto consistió en el diseño, reconstrucción, pavimentación y/ repavimentación de: tramo 1 vía Crucero – La Virgen – Restrepo; tramo 2 vía Pavas – Restrepo, por las siguientes causas: (i) El mayor valor del asfalto utilizado en la producción de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y del ACPM;
(ii) Disminución de las cantidades de obra a ejecutar; y (iii) Mayor valor que el contratista tuvo que pagar por el transporte de materiales. Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 2 2. La demanda La sociedad Ingeniería Construcción y Equipos S.A., en adelante, Incoequipos S.A1, el 22 de julio de 2009, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vías, en adelante, Invías, con el fin de que: 1.
Se declare que en el desarrollo del contrato de obra pública No. 2303 de 2005 celebrado entre Incoequipos S.A e Invías se presentaron situaciones que rompieron el equilibrio económico y financiero del negocio y que perjudicó los intereses del contratista, por las siguientes causas: ● Por el mayor valor del asfalto utilizado en la producción de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y del ACPM utilizado en la maquinaria y en los vehículos destinados al transporte de materiales que tuvo que pagar el contratista porque el precio fue objeto, después de presentada la oferta, de inusuales, imprevistos y anormales incrementos, que no pudieron ser subsumidos, neutralizados o compensados con el parágrafo segundo – ajuste de precios de la cláusula 7 del contrato 2303 de 2005. ● Por la utilidad dejada de percibir por el contratista a la presupuestada en la oferta que dio origen al contrato en lo que a rendimiento de equipos se refiere, debido a la disminución en la ejecución de obras. ● Por el mayor valor que el contratista tuvo que pagar por el transporte de materiales destinados a la ejecución de la obra a una distancia superior de la prevista al presentar la oferta que dio origen al contrato. 2.
Que se ordene restablecer el equilibrio económico del contrato de obra pública No. No. 2303 de 2005, de la siguiente manera: ● Como precio final del asfalto y del ACPM, aquel que el contratista pagó por cada uno de ellos. ● Como precio final del transporte de materiales a una distancia mayor a la prevista en la oferta, aquel que el contratista pagó por ese concepto. ● Como utilidad por concepto de rendimiento de equipo, aquella que el contratista dejó de recibir comparada con el presupuesto de la oferta que dio 1 Según el nombre descrito en el certificado de existencia y representación legal de la empresa, visible de folios 49 a 51 del cuaderno principal.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 3 origen al contrato. 3. Que se condene a Invías a pagar al contratista las siguientes sumas de dinero, en favor de Incoequipos S.A.: 3.1. Por el tramo 1 vía crucero – la virgen: ● Por el incremento anormal en el precio del asfalto utilizado en la producción de mezcla densa en caliente, la suma de $21’711.923, a costo directo. ● Por el incremento anormal en el precio del ACPM utilizado en la maquinaria, la suma de $9’880.011, a costo directo. ● Por el incremento anormal en el precio del ACPM utilizado en los vehículos destinados para el transporte de materiales, la suma de $10’832.033, a costo directo. ● Por la utilidad dejada de recibir por concepto de rendimiento de equipo debido a la disminución en la ejecución de obras por causas no imputables al contratista, la suma de $96’769.221, a costo directo. 3.2.
Por el tramo 2 vía Pavas – Restrepo: ● Por el incremento anormal en el precio del asfalto utilizado en la producción de mezcla densa en caliente, la suma de $82’160.330, a costo directo. ● Por el incremento anormal en el precio del ACPM utilizado en la maquinaria, la suma de $52’087.812, a costo directo. ● Por el incremento anormal en el precio del ACPM utilizado en los vehículos destinados para el transporte de materiales, la suma de $76’146.977, a costo directo. ● Por la utilidad dejada de recibir por concepto de rendimiento de equipo debido a la disminución en la ejecución de obras por causas no imputables al contratista, la suma de $261’127.455, a costo directo. ● El mayor valor que el contratista tuvo que para por el transporte de materiales destinados a la ejecución de la obra a una distancia superior a la prevista al presentar la oferta que dio origen al contrato, la suma de $632’760.215, a costo directo.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 4 4. Que se condene al Invías a pagar al contratista la suma de $25’644.562 consignados en el acta de aprobación de pago No. 4 A-Ajustes. 5. Que se condene al Invías a pagar a la parte demandante la suma de $298’434.234, correspondientes al concepto de AIU pactado en la cláusula segunda del contrato de obra pública No. 2303 de 2005. 3.
Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, se narraron los siguientes hechos relevantes: 3.1. El 24 de octubre de 2005, Incoequipos S.A. y el Invías celebraron el contrato de obra No. 2303 de 2005, cuyo objeto consistió en “Realizar el diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 2, tramo 1, vía crucero – la virgen – Restrepo (…)”.
Además, se estimó un valor del contrato de $7.064’707.526 y un plazo de ejecución de 21 meses. 3.2. El 28 de diciembre de 2005 se suscribió el acta de inicio del contrato y de la etapa de diseños. Según la parte actora, esta etapa tuvo diferentes modificaciones. 3.3. El 27 de abril de 2006 se dio la aprobación final y recibo de los estudios y diseños. 3.4.
El 28 de abril de 2006 se suscribió el acta de inicio de la etapa de construcción de la obra. 3.5. Según la parte demandante, en el escrito de demanda, se evidenció que desde la iniciación de la ejecución de las obras hasta su entrega final Ecopetrol incrementó el precio del asfalto y del ACPM en porcentajes muchísimos mayores a aquellos aumentos tradicionales”. 3.6.
Incoequipos alegó que, por instrucciones de Invías, se redujeron las actividades a ejecutar, por lo que se disminuyó la utilidad esperada en el contrato. 3.7. En el escrito de demanda se adujo que la propuesta presentada en el procedimiento de selección consideró una fuente de materiales localizada sobre el rio Calima, en el municipio del Darién, ubicada a 15 km del desarrollo de la obra; sin embargo, durante la etapa de ejecución del contrato fue necesario acudir a diferentes fuentes ubicadas a una distancia mayor a la inicialmente contemplada. 3.8.
El 28 de junio de 2007 se suscribió el documento denominado “Acta de Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 5 aprobación de pago No. 4 A – Ajustes” por valor de $25’644.561, que no fue desembolsado en favor del contratista. 3.9.
Para la parte actora, las situaciones descritas en precedencia generaron un desequilibrio económico y financiero del contrato que afectó su utilidad esperada en el negocio, de acuerdo con la propuesta presentada en el procedimiento de selección. 3.9. El 15 de agosto de 2008 se suscribió el acta de entrega y recibo definitivo de la obra que puso fin a la ejecución del contrato No. 2303 de 2005. 4.
Normas violadas y concepto de la violación Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que las actuaciones del Invías durante la ejecución del contrato No. 2303 de 2005 vulneraron el artículo 2 de la Constitución Política, que obliga a las autoridades administrativas a proteger a los particulares en su honra, vida y bienes.
Por otra parte, señaló que la entidad demandada violó las normas consagradas en la Ley 80 de 1993, especialmente el artículo 27, por no mantener la equivalencia de derechos y obligaciones de las partes, surgidos al momento de suscribir el contrato. 5. Trámite de primera instancia 5.1. Por auto del 8 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 5.2.
El Invías contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que no ocurrió el supuesto desequilibrio económico y financiero del contrato alegado por la parte actora. En cuanto a los sobrecostos aludidos por el contratista, la entidad demandada adujo que la propuesta presentada por el oferente incluyó una disminución del 36% del valor frente al establecido en el presupuesto oficial del pliego de condiciones.
Asimismo, precisó que en el contrato se previó la variación de precios de los insumos y, por ende, se pactó en la cláusula séptima un ajuste de precios actualizados según el índice de costos de la construcción pesada -ICCP-, lo que se cumplió durante la ejecución del negocio, como se puede constatar en las cuentas de cobro presentadas por el contratista.
Sobre el aumento de valor de los insumos del asfalto y el ACPM, adujo que el Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 6 contratista tenía conocimiento del método de pago, reajuste de precios y del listado histórico del valor de los insumos, por lo que no era un hecho que no se hubiera podido prever.
Consideró que la variación de precios no fue imprevisible, porque, en el caso del asfalto, su valor varió un 44% desde el momento de fijación de precios para el procedimiento de selección - marzo de 2005- hasta el fin de la ejecución del contrato -15 de agosto de 2008-. Respecto de la reclamación por la disminución en la cantidad de obra ejecutada, la entidad expresó que, de acuerdo con el pliego de condiciones del procedimiento de selección, las cantidades de obra podían variar en función de los resultados de la etapa de diseños y, además, adujo que el monto de las obras ejecutadas superó el valor inicial del contrato y así fue reconocido y pagado por el Invías.
El Invías se opuso a la reclamación por los supuestos sobrecostos generados por la mayor distancia para el transporte de materiales, porque la definición del sitio de fuente de materiales, así como la responsabilidad de obtener las licencias y permisos para tal fin se encontraba a cargo del contratista., Por último, en cuanto al monto reconocido en el acta de aprobación 4 A Ajustes por un valor de $25’644.518, el Invías argumentó que el contratista no realizó a tiempo el trámite comunicado mediante oficio SGT 3211, necesario para desembolsar el pago. 5.3.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 9 de abril de 2010, abrió la etapa probatoria. Una vez vencido ese período, en diligencia del 17 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad en que la parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y se refirió a la prueba pericial2.
La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se demostró la ocurrencia de un desequilibrio económico y financiero del contrato No. 2303 de 2005. En cuanto al incremento de los precios del asfalto y el ACPM, consideró que la 2 Folios 443 a 468 del cuaderno número 2, visible en el expediente digital, índice 2 y 14 del historial de actuaciones de SAMAI.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 7 cláusula de ajuste y revisión de precios preveía posibles eventualidades en el incremento de los precios; además, advirtió que en el acta de entrega y recibo definitivo de la obra se evidencia la totalidad de costos de la obra ejecutada y que fue debidamente pagada.
Sobre la utilidad dejada de percibir por la disminución en la cantidad de obra ejecutada, el tribunal concluyó que en el contrato se estipuló que la cantidad de obra a ejecutar era aproximada y podía aumentar o disminuir durante la etapa de ejecución; asimismo, se demostró que mediante modificación bilateral del negocio se redujo la cantidad de kilómetros a intervenir sin que el contratista manifestara su desacuerdo o la supuesta afectación. Añadió que también se suscribió un contrato adicional que adicionó el plazo y valor del contrato, sin que el contratista alegara la afectación por la supuesta pérdida de la utilidad esperada.
En relación con los sobrecostos por el mayor valor del transporte de materiales, el a quo consideró acreditado que, en virtud de lo pactado en el contrato, el contratista asumió la obligación de obtener los permisos, autorizaciones y licencias necesarios para el aprovechamiento de los recursos naturales necesarios para el desarrollo de la obra, además, en el escrito de demanda el actor admitió que tuvo que realizar una visita al sitio de ejecución de la obra, previo a la presentación de la oferta, por lo que era de su conocimiento las posibles fuentes de explotación de materiales y su deber conocer los trámites que debía adelantar para obtener los permisos necesarios.
Por último, sobre el valor del acta de aprobación de pago 4 A – Ajustes en la que se reconoció al contratista la suma de $25’644.561, el Tribunal consideró que la discusión sobre el pago de dicha suma de dinero no implicó una ruptura del equilibrio económico del contrato. 7. El recurso de apelación La parte actora manifestó que en el caso concreto ocurrió un desequilibrio económico real, grave y significativo que padeció el contratista, que se demuestra con la prueba pericial que el Tribunal no valoró adecuadamente, en especial, en lo relacionado con los valores de precios y las variaciones en la cantidad de obra ejecutada.
A juicio del recurrente, el a quo erró al considerar que la cláusula de ajuste de precios era idónea para regular el valor de los insumos como el petróleo y el ACPM, porque sus variaciones de precios no correspondían a las mismas variaciones del Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 8 denominado ICCP que fue usado como referencia en el contrato.
Sobre ese mismo punto, expresó que el aumento de precios del petróleo correspondió a un hecho notorio imputable a Ecopetrol como proveedor del insumo. En cuanto a los sobrecostos por el rendimiento de los equipos como consecuencia de la disminución de obra durante la ejecución contractual, el recurrente consideró que el ejercicio realizado en el informe pericial, en el que se contrastó el rendimiento esperado de los equipos según la propuesta y lo evidenciado en las actas de ejecución de obra que suscribieron las partes, bastaba para su demostración y que no se deben exigir documentos adicionales.
Por último, expresó que la necesidad de recorrer mayores distancias para obtener los materiales requeridos para el desarrollo de la obra obedeció a causas ajenas a la voluntad del contratista, cuyos efectos nocivos no debía asumir, sin especificar a qué razones extrañas se refería. 8. Actuación en segunda instancia 8.1. Mediante providencia del 9 de diciembre de 2015, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 8.2.
En decisión del 30 de marzo de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. La parte demandante solicitó tener en cuenta los alegatos presentados en la primera instancia; la entidad demandada presentó su escrito de alegaciones, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada.
El Ministerio Público presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia recurrida. 8.3. Por escrito del 7 de marzo de 2022, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia, impedimento que se declaró fundado a través de providencia del 3 de junio de 2022, por lo que, a partir de entonces, la magistrada ponente de esta sentencia asumió el conocimiento del proceso de la referencia. Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 9 II.
CONSIDERACIONES Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; 2) oportunidad en el ejercicio de la acción de controversias contractuales; 3) objeto del recurso de apelación; 4) caso concreto; 4.1) desequilibrio económico y financiero en el contrato No. 2303 de 2005 por causa de la variación de los precios de insumos para la producción de mezcla densa caliente tipo MDC-2 y del ACPM; 4.2) desequilibrio económico y financiero en el contrato No. 2303 de 2005 por la menor cantidad de obra a ejecutar que afectó el rendimiento de los equipos; 4.3) desequilibrio económico y financiero en el contrato No. 2303 de 2005 por las mayores distancias de recorrido para obtener los materiales necesarios para el desarrollo de la obra; 5.4) conclusión 5) costas. 1.
Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado en segunda instancia En el presente asunto se tiene que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas vigentes para la época de presentación de la demanda -22 de julio de 2009-, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias relacionadas con la ejecución del contrato No. 2303 de 2005 celebrado entre Invías e Incoequipos S.A., por lo que esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. También es competente la Sala para conocer de esta controversia, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, dado que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $632’960.215, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($248.450.000)3 a la fecha de presentación de la demanda. 2.
Oportunidad en el ejercicio de la acción de controversias contractuales Observa la Sala que el presente debate versa sobre el supuesto desequilibrio económico y financiero padecido por Incoequipos S.A. durante la ejecución del contrato No. 2303 de 2005, en ese sentido, de conformidad con el literal D) del 3 Con fundamento en el SMLMV en el año 2009 ($496.900x500 = $248’450.000).
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 10 numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cómputo del término de caducidad de la acción contractual seguía las siguientes reglas: “Artículo 136: En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “D) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.
En este caso se observa que en el contrato No. 2303 de 2005 las partes pactaron en la cláusula vigésimo cuarta, lo siguiente: “Liquidación. Se efectuará de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993. El término para la liquidación del contrato empezará a contabilizarse a partir del acta de recibo definitivo de la obra”; sin embargo, las partes no aportaron el acta de liquidación del negocio jurídico y tampoco se encontró cargado en las plataformas SECOP I y SECOP II, por lo que, la Sala ante la incertidumbre de su existencia, considera pertinente, para contabilizar la oportunidad de la demanda, tener en cuenta el plazo otorgado por el artículo 136 del CCA para los eventos en que no se realizó la liquidación del contrato.
Bajo este supuesto, se evidencia que el contrato de obra No. 2303 de 2005 se terminó por vencimiento del plazo el 27 de enero de 20084, por lo que, según el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 -en su redacción original-, el plazo para liquidar bilateralmente el contrato corrió hasta el 28 de mayo 2008 y, posteriormente, el Invías podía realizar esa actuación de manera unilateral hasta el 29 de julio del mismo año. En ese orden de ideas, el término para presentar la demanda corrió desde el 30 de julio de 2008 hasta el 30 de julio de 2010 y, como el escrito inicial se radicó el 22 de julio de 2009 es claro que resultó oportuna. 3.
Objeto del recurso de apelación Incoequipos S.A. apeló la sentencia con el fin de que sea revocada porque, según su criterio, se demostró un desequilibrio económico y financiero del contrato, por los 4 Según lo pactado por las partes en el acuerdo modificatorio del 27 de diciembre de 2007, visible a folios 228 y 229 del cuaderno principal.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 11 siguientes motivos: (i) La cláusula de ajuste de precios según el ICCP no correspondía a la variación real de valor de los insumos; (ii) Los sobrecostos por el rendimiento de los equipos, como consecuencia de la disminución de obra ocurrida en la ejecución contractual, se demuestran con el informe pericial (iii) Los sobrecostos por mayores distancias de recorrido para obtener los materiales no son imputables al contratista.
Es pertinente precisar que la Subsección se debe limitar a resolver los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación y como en este caso la recurrente no expresó argumentos de inconformidad sobre la decisión que negó el reconocimiento del valor del acta de aprobación de pago 4 A – Ajustes, se prescindirá de su estudio en esta instancia. Así las cosas, le corresponde a la Sala analizar los argumentos esbozados por la parte actora y determinar si se presentó o no un desequilibrio económico y financiero en la ejecución del contrato No. 2303 de 2005. 4.
Caso concreto 4.1. Desequilibrio económico y financiero en el contrato No. 2303 de 2005 por causa de la variación de los precios de insumos para la producción de mezcla densa caliente tipo MDC-2 y del ACPM En la sentencia de primera instancia se consideró que las variaciones de precios se superaron con la cláusula de ajuste de precios pactada en el contrato, según el índice de costos a la construcción pesada ICCP y se estimó que el dictamen pericial no demostró el supuesto desequilibrio económico y financiero del contrato por causa de la variación de precios, a lo que agregó que se constató el pago de los precios ajustados según el ICCP.
La parte actora, como fundamento de su inconformidad con lo decidido, manifestó que el desequilibrio padecido por el aumento de precios fue real, grave y significativo y que la cláusula de reajuste pactada por las partes en el contrato no fue idónea para evitar la afectación padecida por el contratista, cuestión que se demostró con el dictamen pericial decretado y practicado en el proceso.
Asimismo, expresó que la variación de precios correspondió a un hecho atribuible a Ecopetrol como proveedor único del insumo de ACPM y petróleo. Sobre el particular, la Sala observa que en el contrato No. 2303 de 2005 las partes pactaron la siguiente forma de pago del negocio (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 12 Cláusula séptima: Forma de pago.
El instituto pagará al contratista el valor de este contrato de la siguiente forma; a) estudios y diseños: se pagará el cien por ciento (100%) al terminar el hito completo por tramo (…) previa presentación de la respectiva acta de recibo final de estudios y diseños de cada tramo y debidamente aprobada por la interventoría. (…); b) obra ejecutada: el cien por ciento (100%) del valor de la etapa de construcción se pagará previa presentación de las respectivas actas de obra por hito ejecutado y debidamente recibido por la interventoría que verificará, como requisito de aprobación, la total ejecución del plan de manejo ambiental (…).
Parágrafo primero. El pago correspondiente a la última acta de obra se efectuará previa presentación del acta de recibo final de obra debidamente firmada por las partes. Parágrafo segundo. Ajuste de precios. Los precios serán actualizados para cada ítem cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP, correspondiente al periodo comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los doce meses siguientes y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del contrato (…)5 (se destaca).
En el dictamen pericial, al referirse al supuesto desequilibrio económico y financiero del contrato acaecido por la variación de precio del asfalto para la producción de mezcla densa caliente tipo MDC-2 y del ACPM, se indicó (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): [E]l asfalto y el ACPM son derivados del petróleo y es Ecopetrol quien tiene el monopolio en la producción de estos productos en Colombia.
Ahora bien, el precio internacional y nacional del crudo depende de los eventos políticos, sociales, ambientales y económicos (…). Pero como ya se ha dicho, no solamente las guerras las que ocasionan los incrementos en el valor del crudo del mercado internacional: también producen el mismo fenómeno las recesiones económicas en los países industrializados como recientemente ha ocurrido en Estados Unidos, Europa y Asía; y ni que decir, lo que ha generado el desastre ecológico derivado de la ruptura en una plataforma marítima de la multinacional British Petroleum en el golfo de México (…).
Todos esos eventos producen generalmente cambios bruscos e intempestivos en el precio del barril de petróleo en el mercado mundial con efectos inmediatos en el mercado colombiano; paradójicamente, por el hecho de ser productor de petróleo y sometido a una economía muy mal administrada y dirigida, y por razones que nadie comprende, los incrementos de los precios del barril de petróleo a nivel internacional significan en Colombia un alza inmediata y brusca del combustible.
Esto explica porque el asfalto y ACPM, que son derivados del petróleo, acusan incrementos bruscos en sus precios, incrementos que ni siquiera puede proyectar con anticipación el DANE a través de los índices de costos para construcción pesada. Posteriormente, el perito realizó múltiples tablas en las que relacionó la siguiente información: 5 Folios 216 a 223 del cuaderno principal.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 13 - Tabla 1 A para el tramo de obra I: vía Crucero – La Virgen – Restrepo. Relacionó el valor del precio del asfalto a la fecha de la oferta, posteriormente, ICCP en junio de 2006 y el ICCP para junio de 2007; precio ajustado del asfalto; cantidad de obra ejecutada y, por último, calculó el valor de los sobrecostos. - Tabla 2 A para el tramo de obra I: vía Crucero – La Virgen – Restrepo, en el que relacionó el precio del ACPM para la fecha de la oferta dada por Ecopetrol, posteriormente, ICCP en junio de 2006 y el ICCP para junio de 2007; precio ajustado del ACPM; cantidad de obra ejecutada y, por último, calculó el valor de los sobrecostos. - Tabla 1 B: para el tramo de obra II vía Pavas – Restrepo, en el que relacionó precio del asfalto para la fecha de la oferta dada por Ecopetrol, posteriormente, ICCP en junio de 2006 y el ICCP para junio de 2007; precio ajustado del asfalto; cantidad de obra ejecutada y, por último, calculó el valor de los sobrecostos. - Tabla 2 B: para el tramo de obra II vía Pavas – Restrepo, en el que relacionó precio del ACPM para la fecha de la oferta dada por Ecopetrol, posteriormente, ICCP en junio de 2006 y el ICCP para junio de 2007; precio ajustado del ACPM; cantidad de obra ejecutada y, por último, calculó el valor de los sobrecostos. - Tabla 3 A: para el tramo de obra I: vía Crucero – La Virgen – Restrepo, en el que relacionó el precio del ACPM para la fecha de la oferta dada por Ecopetrol, posteriormente, ICCP en junio de 2006 y el ICCP para diciembre de 2007; precio ajustado del ACPM; galones consumidos por mes y, por último, calculó el valor de los sobrecostos - Tabla 3 B: para el tramo de obra II vía Pavas – Restrepo, en el que relacionó precio del ACPM para la fecha de la oferta dada por Ecopetrol, posteriormente, ICCP en junio de 2006 y el ICCP para diciembre de 2007; precio ajustado del ACPM; galones consumidos por mes y, por último, calculó el valor de los sobrecostos.
Sobre lo contenido en el dictamen pericial, la Sala evidencia que se realizó un análisis genérico sobre los índices ICCP y de los precios oficiales del asfalto y el ACPM para cada mes de ejecución de la obra entre junio de 2006 y diciembre de 2007; sin embargo, se precisa que entre los soportes del dictamen no se evidencian Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 14 los documentos contractuales, ni facturas o libros contables tenidos en cuenta por el perito para realizar los cálculos de los cuales derivó la supuesta afectación padecida por el contratista, sobre el particular, esta subsección ha precisado (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Se advierte que al proceso no se allegó ninguna prueba para acreditar que la oficina le estaba produciendo a los señores García Camargo y Vargas Franco una renta económica, como la ahora reclamada, si bien obra un dictamen pericial que se practicó para demostrar los perjuicios, lo cierto es que el perito designado no tomó como base para efectuar sus cálculos, por ejemplo, los balances contables de los demandantes; por el contrario, se basó en meras indagaciones que realizó sobre el costo probable de un arrendamiento de una oficina localizada en el mismo edificio en el cual se encuentra el inmueble de la parte actora.
Significa lo anterior que el dictamen no se formuló sobre la base cierta de que los demandantes estaban devengando una renta o utilidad para el momento del secuestro y respecto de la oficina que les fue embargada6 (se destaca). En casos de desequilibrio económico y financiero del contrato, esta Subsección ha considerado que los dictámenes deben sustentarse en elementos acreditativos encaminados a establecer que en el período comprendido entre la época de celebración del negocio y el fin de su ejecución se realizaron actividades y gastos correspondientes a las actividades contratadas que presentan un aumento de precios grave e imprevisto que afecte la ecuación financiera del contrato7.
Resulta indiscutible que, en este acápite, la causa que sirvió de fundamento para reclamar la supuesta afectación a la ecuación contractual consistió en el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por el aumento de los precios de insumos para la producción de mezcla densa caliente tipo MDC-2 y del ACPM, durante la ejecución de actividades de obra.
En esa medida emerge con claridad que el demandante debió haber demostrado los mayores gastos en que incurrió de manera efectiva para cumplir con sus obligaciones contractuales y ejecutar los hitos de obra requeridos; sin embargo, no se acreditaron dichos elementos con soportes probatorios que dieran cuenta de las mayores erogaciones en que supuestamente incurrió Incoequipos S.A. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 11 de abril de 2019, expediente 45.080.
Actor: Doris Vargas Franco. Demandado: Nación – Rama Judicial. 7 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1 de octubre de 2018, expediente 57.897. Actor: Vibran S.A.S. Demandando: Ecopetrol S.A. – Refinería de Cartagena S.A. Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 15 En esa misma línea, se observa que las partes previeron la posible variación de precios durante la ejecución de negocio jurídico y, por ende, pactaron una cláusula de reajuste de precios, de conformidad con el incremento porcentual del ICCP.
Sobre la prueba de la eventual insuficiencia de la fórmula de precios pactada en los contratos estatales para precaver las alteraciones que pueden impactar nocivamente su economía, la Subsección ha reflexionado: En primer lugar, se precisa que el indicador de fluctuación de precios ensamblado en el negocio jurídico atendió a un factor objetivo de medición, adoptado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a través del cual se estableció el sistema para el cálculo de los índices para el ajuste de precios en los contratos de obra pública a precios unitarios y no existe dentro del plenario prueba técnica alguna dirigida a desvirtuar la idoneidad de ese mecanismo de compensación. Como segundo punto, debe resaltarse que la misma fórmula de reajuste de precios prevista en el contrato y los factores tenidos en cuenta para determinar el aumento de costos fueron puestos en consideración de los interesados en presentar propuesta desde la publicación del pliego de condiciones, de tal suerte que desde entonces el futuro contratista, en su calidad de experto en construcción y dada su condición de colaborador de la Administración, bien pudo poner de manifiesto ante la entidad la circunstancia alegada.
Sin embargo, guardó silencio. (…). Finalmente, la Sala advierte que no está acreditado en el plenario que la fórmula de reajuste prevista en el texto contractual hubiera impactado negativamente la economía del acuerdo, toda vez que no existe evidencia de los costos directos en que, de manera efectiva, debió incurrir el contratista para ejecutar la obra encomendada.
Para ese propósito no bastaba el simple cotejo de dos indicadores de incremento de precios de construcción proyectados durante el período de ejecución contractual. A diferencia de lo sugerido por el apelante, resultaba indispensable demostrar el costo real de su ejecución y que éste excedió de manera considerable la fórmula de conservación de precios estipulada por las partes, actividad probatoria que en el caso no se llevó a cabo8.
En atención a esa postura, se precisa que el dictamen pericial debía demostrar que la cláusula prevista en el contrato resultó insuficiente para soportar las alteraciones en los precios de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y el ACPM, lo cual tampoco ocurrió, por no probarse las mayores erogaciones en que supuestamente incurrió el contratista. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, expediente 51.341.
Actor: Consorcio Sigma Demandando INAT. Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 16 En este punto no sobra poner de presente que las partes realizaron acuerdos modificatorios y contratos adicionales9 -se abordaran en los acápites siguientes- con el fin de gestionar de manera adecuada las situaciones acaecidas durante la ejecución del contrato No. 2303 de 2005, y en los que la parte actora no cuestionó la cláusula de reajuste de precios pactada en el negocio, de conformidad con el ICCP.
En este punto, se precisa que esta Subsección recientemente ha morigerado su postura en relación con el criterio de oportunidad para elevar las reclamaciones con sustento en el desequilibrio económico del contrato estatal y la exigencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, adicionales, de suspensión o prórroga de los contratos como expresión del criterio de oportunidad, de la siguiente manera (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): Es importante observar que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales también ha sido invocada por la Subsección A de la Sección Tercera esta Corporación, pero en la jurisprudencia de esta Sala no se acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes10, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes.
Esta Sala ha seguido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales que también se comparte en las sentencias de la Subsección C invocadas en la decisión de primera instancia, establecida inicialmente para las actas de liquidación bilateral –y que bien puede extenderse a los acuerdos contractuales que se realizan en ejecución del contrato cuando las partes debaten glosas u observaciones sobre el cumplimiento del cronograma o la inversión en obra-, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe y la imposibilidad de obrar contra los actos propios, la cual se reitera en esta oportunidad11.
Además, tratándose de contratos suscritos en vigencia de la Ley 1150 de 2007, para definir el reconocimiento o no de la mayor permanencia en obra se debe analizar la distribución de riesgos del respectivo contrato, entre otras razones porque no todas las causas externas de la suspensión -o de la prórroga- se asumen por la entidad contratante: depende de lo que se acuerda en la medición de los riesgos previsibles que se deben considerar por la contratista al formular el precio ofrecido. 9 En el expediente se encuentra, lo siguiente: (i) Acuerdo modificatorio No. 1 del 20 de diciembre de 2005;
(ii) acuerdo modificatorio No. 2 del 20 de septiembre de 2006; (iii) acuerdo modificatorio No. 3 del 3 de septiembre de 2007; (iv) contrato adicional No. 1 del 27 de septiembre de 2007 y (v) contrato adicional No. 2 del 27 de diciembre de 2007. 10 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, radicación: 17001233100020080013801 (47336) Actor: Constructora Castilla y otros, Demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFI-MANIZALES (…). 11 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 6 de julio de 2005, radicación: 25000-23-26-000-1995-01556-01(14113), actor: Consorcio José J.C. y. R.A.C.H., demandado: IDU.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 17 Aunque la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes.
Finalmente, debe hacerse claridad en que esta postura no modifica la exigencia de salvedades claras y concretas en el acta de liquidación bilateral, como requisito para conocer de las reclamaciones en el proceso judicial, en atención a la nota característica del acuerdo sobre el estado financiero de liquidación, que tiene por objeto el cierre definitivo de las cuentas y el finiquito del cada una de ellas para establecer el saldo final, es decir, quién le debe a quien y cuánto le debe12.
De conformidad con lo anterior, si bien el haber suscrito modificaciones y acuerdos adicionales al contrato No. 2303 de 2005 sin salvedades del contratista acerca del ajuste de precios previsto en el contrato no impide realizar un análisis de fondo de las pretensiones del actor, lo cierto es que más allá de establecer sin en esos documentos se produjo una redefinición o no del acuerdo en punto a la forma de afrontar las alteraciones de los precios pactados, en el sub lite no hay lugar a abordar ese análisis de cara al hecho de que no se demostró la afectación grave que ocasionó el aumento de precios de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y el ACPM.
Así las cosas, al no haberse constatado la configuración de los supuestos para que prosperara el reconocimiento de la mayor onerosidad que habría padecido el contratista por cuenta del aumento de precios de los insumos para el cumplimiento del contrato No. 2303 de 2005, dicha circunstancia conlleva a que desaparezca el fundamento en que se cimentó el supuesto desequilibrio económico y financiero del contrato, en este aspecto. 4.2.
Desequilibrio económico y financiero en el contrato No. 2303 de 2005 por la menor cantidad de obra a ejecutar que afectó el rendimiento de los equipos El Tribunal de primera instancia consideró que la disminución en la cantidad de obra a ejecutar no constituía un supuesto de desequilibrio económico y financiero del contrato, porque en el negocio se estipuló que la cantidad de obra a ejecutar era aproximada y podía aumentar o disminuir durante la etapa de ejecución y, además, las partes suscribieron un acuerdo de modificación bilateral del negocio en el que 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 8 de mayo de 2020, expediente. 64.701.
Criterio reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, sentencia el 22 de octubre de 2021, expediente 66.106. Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 18 se redujo la cantidad de obra, sin salvedades ni manifestación de inconformismo por parte del contratista.
Sobre lo decidido en la sentencia de primera instancia, la parte actora alegó en el recurso de apelación que el desequilibrio económico y financiero del contrato estaba demostrado y que bastaba con analizar el ejercicio realizado por el perito en el que se contrastó el rendimiento esperado en la propuesta y lo evidenciado en las actas de ejecución de obra que suscribieron las partes.
La Sala evidencia que el recurso de apelación, en este cargo, adolece de argumentos concretos de disenso frente a la decisión apelada y, por ende, la parte actora no cumplió con la carga de sustentación del recurso y de la observancia al principio de congruencia, por lo que se procede a explicar. Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar de acuerdo con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada13.
De manera reciente, esta Subsección14 consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado. 13 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación: (i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 54.675;
(ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 51.212; (iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente 48.502, C.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 27.550, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.962, criterio reiterado por esta Subsección en sentencias del 4 de marzo de 2022, expediente: 53.376, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y expediente: 66.390.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 19 Sobre el particular, la Sala estima conveniente traer a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en relación con la carga procesal de sustentar el recurso de apelación: (…) cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, ‘sí hay prueba de los hechos’ u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado15 (se destaca).
Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior funcional confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”16.
Tampoco basta para el efecto hacer una reiteración casi que automática de los fundamentos expuestos en oportunidades procesales precedentes, como en la demanda, en la contestación o en los escritos de alegatos, ejercicio a través del cual se busca simplemente sacar avante su aspiración sin entrar a cuestionar de manera directa y concreta las razones en que se fundó la providencia recurrida que le resulta adversa al apelante.
Al analizar los fundamentos fácticos y jurídicos en que se basó la sentencia para resolver ese cargo, se advierte que el Tribunal de primera instancia fundó su decisión en que: (i) en el contrato se estipuló que la cantidad de obra a ejecutar era aproximada y podía aumentar o disminuir durante la etapa de ejecución y (ii) mediante modificación bilateral del negocio se redujo la cantidad de kilómetros a intervenir sin que el contratista manifestara su desacuerdo o la supuesta afectación. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415, M.P. Humberto Murcia Ballén. Este pronunciamiento fue citado en la sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 49.572, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín. 16 Ibidem.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 20 De lo anterior se advierte que el reparo expresado en contra de la decisión del a quo no atacó directamente la fundamentación de sus conclusiones, pues el argumento expuesto por el recurrente se basó en reiterar que el dictamen pericial demostró el supuesto desequilibrio al contrastar el rendimiento esperado de los equipos en la propuesta y las actas de ejecución de obra del contrato.
Como se aprecia, en la censura no se ofrecieron motivos de su desacuerdo ni se indicaron hechos o circunstancias que contradigan o rebatan las razones advertidas en la sentencia de primera instancia para no acceder a las pretensiones de la demanda y que, en síntesis, se basaron en que al margen de que se hubiera demostrado la ejecución de menores cantidades de obra y con ello su impacto en la obtención de la utilidad esperada -que es en últimas en lo que insiste el recurrente en la alzada-, lo verdaderamente relevante era que desde el contrato se había convenido que esa era una situación que bien podía ocurrir sin dar derecho a reclamaciones, ya que eso dependía directamente del resultado de la fase de estudios y diseños elaborado por el contratista Así las cosas, es claro que el recurrente simplemente se limitó a reiterar, en idénticos términos a los esbozados en el escrito inicial, que se produjo un supuesto desequilibrio económico y financiero del contrato por la disminución de la cantidad de obra a ejecutar que afectó la utilidad esperada en el rendimiento de los equipos, dinámica argumentativa que devela la inexistencia de cargos concretos de inconformidad frente a los argumentos expuestos por el a quo en el fallo apelado en ese preciso aspecto. 4.3.
Desequilibrio económico y financiero en el contrato No. 2303 de 2005 por las mayores distancias de recorrido para obtener los materiales necesarios para el desarrollo de la obra El tribunal decidió que no ocurrió un desequilibrio económico del contrato por la causa alegada porque, en virtud de lo pactado en el contrato, el contratista asumió la obligación de obtener los permisos, autorizaciones y licencias necesarios para el aprovechamiento de los recursos naturales necesarios para el desarrollo de la obra, además, era de conocimiento del demandante el sitio de ejecución de la obra y las posibles fuentes de explotación de materiales y su deber conocer los trámites que debía adelantar para obtener los permisos necesarios.
En contraposición, el recurrente consideró que las mayores distancias recorridas, en vista de la modificación de la fuente de extracción de materiales prevista en la propuesta, ocurrió por causas ajenas a su voluntad y, como consecuencia, se Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 21 produjo un desequilibrio económico del contrato que no debía soportar, al respecto expresó textualmente en el recurso de apelación (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): Por el mayor valor que el contratista tuvo que pagar por el transporte de materiales destinados a la ejecución de la obra a una distancia superior de la prevista al presentar la oferta que dio origen al contrato. ‘En la propuesta presentada por el contratista se desprende que para las actividades de subbase granular, rellenos de estructura y gaviones se señalaron las distancias a recorrer para el transporte de materiales. ‘Si se observan todas y cada una de las actas suscritas entre las partes se puede apreciar que al contratista le toco recorrer distancias mayores, por hechos ajenos a su voluntad, debido al cambio en las fuentes de materiales’17.
De entrada, la Sala evidencia una insuficiencia del contenido del cargo planteado, en tanto no se expresan con claridad las causas ajenas que condujeron a los costos de transporte de materiales y que no se tuvieron en cuenta en la sentencia de primera instancia para relevar de responsabilidad al contratista en la asunción de esa carga.
Del extracto del recurso de apelación transcrito previamente, se evidencia que el demandante simplemente insistió en que existieron causas ajenas que le impidieron desarrollar las actividades de extracción y transporte de materiales del lugar planteado en la propuesta, sin precisar cuáles fueron esas causas y por qué razón estaban por fuera de la órbita de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, tal como lo reprochó el Tribunal a quo en su decisión. En ese sentido, es claro que el recurrente no refutó la conclusión del a quo, consistente en que no ocurrió un desequilibrio económico y financiero del contrato No 2303 de 2005 por las razones alegadas, puesto que el contratista asumió la obligación de obtener los permisos, autorizaciones y licencias necesarios para el aprovechamiento de los recursos naturales para el desarrollo de la obra, además, era de conocimiento del demandante el sitio de ejecución de la obra y las posibles fuentes de explotación de materiales.
En esas condiciones, tal como se concluyó en el cargo anterior, no puede pretender el recurrente que el ad quem infiera la razón en que se sustenta su inconformidad a partir de la simple insistencia en argumentos carentes de contenido sustancial y que ya fueron decididos de forma adversa a sus intereses. 17 Folio 500 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 22 Por tanto, la Sala se abstendrá de resolver el cargo de la apelación en cuestión, por ausencia de sustentación. 4.4. Conclusión En este caso, Incoequipos S.A. reclamó por el supuesto desequilibrio económico y financiero del contrato por diversas causas; sin embargo, la Sala al analizar las pruebas que obran en el proceso, a la luz de los cargos del recurso de apelación concluye que no se acreditó la ruptura de la ecuación contractual alegada.
Con fundamento en lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5. Costas De conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el sub examine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con impedimento FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 76001-23-31-000-2009-00726 01 (54.120) Actor: Incoequipos S.A. Demandado: Instituto Nacional De Vías – INVÍAS Referencia: Acción contractual 23 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF