Radicado: 47001-23-33-000-2019-00352-01 (26559) Demandante: Lúmar Mejía Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2019-00352-01 (26559) Demandante: Lúmar Mejía Díaz Demandada: DIAN Temas: Sanción por no informar.

Caducidad de la potestad sancionadora. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que decidió (índice 2): Primero: declarar la nulidad de la Resolución Sanción nro. 192412018-900.001, del 16 de enero de 2018, y del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, le impuso sanción por no suministrar la información del año gravable 2013 dentro del plazo establecido, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: a título de restablecimiento del derecho declarar que el señor Lumar Mejía Díaz no está obligado a pagar suma alguna a título de sanción por no informar respecto del año gravable 2013.

Tercero: ordenar a la DIAN la devolución de las sumas pagadas por el demandante por concepto de sanción reducida por no informar, en relación el año gravable 2013. Cuarto: negar las demás pretensiones de la demanda. Quinto: sin condena en costas en esta instancia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Resolución nro. 192412018-900.001, del 16 de enero de 2018, la demandada sancionó al actor por no presentar información en medios magnéticos relativa al período gravable 2013, acto que fue confirmado por la Resolución nro. 900.001, del 25 de febrero de 2019 (índice 2).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicado: 47001-23-33-000-2019-00352-01 (26559) Demandante: Lúmar Mejía Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones1 (índice 2): 3.1.- Declarativas: Primera: declarar la nulidad del Pliego de Cargos nro. 192382017900002, del 08 de septiembre de 2017.

Segunda: declarar la nulidad de la Resolución Sanción nro. 192412018-900.001, de fecha 16 de enero de 2018. Tercera: declarar la nulidad de la Resolución que Resuelve Recurso de Reconsideración nro. 900.001, del 25 de febrero de 2019. Cuarta: que a título de restablecimiento del derecho se declare que mi prohijado no adeuda suma alguna por tales conceptos a la demandada. 3.2.- Condenatorias: Primera: que, como consecuencia de la pretensión de nulidad anterior, se condene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al restablecimiento y reparación integral de todos los perjuicios irrogados al demandante en las órbitas material e inmaterial con fundamento en los principios de reparación integral y equidad previstos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Segunda: que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos: 1.°, 2.° y 29 de la Constitución; 638 del ET (Estatuto Tributario); y 28 del Decreto 4048 de 2008, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2): Manifestó que la omisión del deber de presentar información relativa al período gravable 2013 en medios magnéticos se materializó en ese mismo año, pero que la autoridad de impuestos no le notificó dentro de los dos años siguientes el pliego de cargos pertinente a su infracción. Por ende, sostuvo que le fue vulnerado el debido proceso y que para el caso había caducado la potestad sancionadora de la que está investida la demandada.

También censuró que al fijar la multa impuesta no se tuviesen en cuenta los principios de gradualidad y de proporcionalidad. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones del actor (índice 2), para lo cual planteó que la competencia temporal para expedir el pliego de cargos en cuestión se extendió hasta el 11 de septiembre de 2017, porque el término de dos años fijado en el artículo 638 del ET iniciaba a contabilizarse desde la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2014, que fue aquel en el cual se incumplió el deber de presentar la información en medios magnéticos del periodo gravable 2013.

Adujo que, en consecuencia, fue oportuno el pliego de cargos proferido el 08 de septiembre de 20172. Sentencia apelada El tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, pero negó las pretensiones indemnizatorias (índice 2). Juzgó que no bastaba con que el pliego de cargos se expidiera en el plazo establecido en el artículo 638 del ET, sino que también debía notificarse en ese término y, como observó que en el caso debatido la notificación se realizó por fuera 1 En la audiencia inicial del 24 de noviembre de 2020, el tribunal excluyó del litigio el pliego de cargos demandado (índice 2). 2 Propuso la excepción de ineptitud de la demanda por insuficiencia en la sustentación de los cargos de anulación, pero fue desestimada por el a quo, en providencia del 16 de septiembre de 2020 (índice 2).

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00352-01 (26559) Demandante: Lúmar Mejía Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 del término de dos años, estimó que el procedimiento seguido contrarió la interpretación que sobre el particular quedó fijada en la regla (i) de la sentencia de unificación dictada por esta Sección el 14 de noviembre de 2019, nro. 2019CE-SUJ-4-010, (exp. 22185, CP: Julio Roberto Piza).

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo (índice 2), para lo cual insistió en que el artículo 638 del ET no exige que la notificación del pliego de cargos tenga que surtirse dentro del plazo de dos años fijado en la norma, sino tan solo que se profiera el acto preparatorio, como habría sucedido en el caso. Pronunciamientos sobre el recurso El demandante y el ministerio público solicitaron que se confirmara la sentencia apelada, toda vez que obedece al criterio de decisión unificado de esta corporación (índices 2 y 16).

La demandada reiteró los motivos de la impugnación para que se revoque el fallo apelado (índice 15). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo al cargo de apelación planteado por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de esos actos.

En concreto, corresponde establecer si la notificación del pliego de cargos mediante el cual la autoridad planteó la imposición de una sanción se debe llevar a cabo dentro del término establecido en el artículo 638 del ET, so pena de que caduque el ejercicio de la potestad sancionadora. 2- Plantea la apelante única que el artículo 638 del ET se restringe a fijar un término en el cual debe expedirse el pliego de cargos, sin que se requiera llevar a cabo en ese plazo de dos años (contados a partir de la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al periodo en el cual se cometió la infracción) la notificación del mencionado acto preparatorio.

Con este argumento controvierte la tesis acogida en la sentencia impugnada en la cual se juzgó que, si bien el acto preparatorio se profirió de manera oportuna, la potestad sancionadora habría caducado en la medida en que no se llevó a cabo la notificación correspondiente dentro de los límites temporales determinados en el artículo 638 del ET. 3- Bajo esas argumentaciones, observa la Sala que el trámite de esta segunda instancia se ciñe a determinar la correcta comprensión del término de caducidad de la potestad sancionadora con la que cuenta la Administración a efectos de reprimir las infracciones al deber de informar, en los eventos en que esta se ejerce mediante una resolución independiente.

Esa cuestión jurídica fue dilucidada por esta Sección en la sentencia de unificación dictada el 14 de noviembre de 2019, nro. 2019CE-SUJ-4-010, (exp. 22185, CP: Julio Roberto Piza), que fijó en la regla nro. (i) el criterio único de decisión judicial respecto de la oportunidad en la que corresponde notificar el pliego de cargos. Por ende, corresponde resolver el presente litigio atendiendo a lo preceptuado en dicha regla. 4- En términos textuales, la regla señala que «cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, el término para notificar el pliego de cargos comienza a correr desde el día en que se presentó o debió presentar la declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio correspondiente al año gravable en el que se cometió la Radicado: 47001-23-33-000-2019-00352-01 (26559) Demandante: Lúmar Mejía Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 infracción; para lo cual se entiende que esta se cometió el día en que venció el plazo para suministrar la información sin que así ocurriera, o en el que se entregó la información de manera incompleta o con errores técnicos o de contenido»; con lo cual, si han pasado dos años desde ese momento sin que se haya efectuado la notificación, habrá caducado para el caso la potestad sancionadora. 5- Con miras a aplicar ese criterio en el caso que se enjuicia, se encuentran probados en el plenario los siguientes hechos relevantes: (i) El presunto infractor es una persona natural obligada a llevar contabilidad, cuyo Número de Identificación Tributaria finaliza en 48 (índice 2).

(ii) Según el artículo 36 de la Resolución nro. 000273, del 10 de diciembre de 2013, las personas naturales con NIT terminado en 48 tenían plazo hasta el 13 de mayo de 2014 para presentar la información en medios magnéticos correspondiente a las operaciones económicas realizadas en 2013 (ibidem). (iii) De acuerdo con el artículo 12 del Decreto 2623 de 2014, el 14 de septiembre de 2015 venció el plazo para que el actor presentara la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al periodo gravable 2014 (ibidem).

(iv) Dicha declaración fue presentada el 11 de septiembre de 2015 (ibidem). (v) El 08 de septiembre de 2017, la demandada expidió el Pliego de Cargos nro. 900.002, el cual fue notificado por correo el 18 de septiembre de 2017, según la guía de entrega de la empresa de mensajería (ibidem). 6- La valoración de los anteriores hechos lleva a concluir (i) que la infracción se cometió el 13 de mayo de 2014, fecha en la que vencía el plazo para informar;

(ii) que el dies a quo del plazo de dos años para notificar el pliego de cargos es el 11 de septiembre de 2015, fecha en la que el infractor presentó la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al período 2014; (iii) que la demandada notificó el pliego de cargos el 18 de septiembre de 2017, cuando habían pasado más de dos años desde el dies a quo; y (iv) que dicha actuación administrativa se efectuó cuando había operado la caducidad para el ejercicio de las potestades sancionadoras que contempla el artículo 638 del ET, pues, la oportunidad para ejercer dicha potestad venció el 11 de septiembre de 2017.

Consecuentemente, no está llamado a prosperar el cargo de apelación promovido por la parte demandada y, en cambio, la Sala confirmará en su integridad la sentencia de primer grado, pues la orden de devolución no fue objeto de apelación. 7- Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la providencia. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Radicado: 47001-23-33-000-2019-00352-01 (26559) Demandante: Lúmar Mejía Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.

Reconocer personería al abogado Francisco Javier Ospina Graterol, como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder conferido (índice 4). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN