Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN N° 16 CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2019-01832-00 (208) Recurrente: ELMER CASTAÑEDA CARVAJAL Asunto: Causal de revisión de nulidad originada en la sentencia SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión No. 16 decide en única instancia el recurso extraordinario de revisión formulado por Elmer Castañeda Carvajal contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-03-25-000-2013-00831-00 (1699-2013).

I.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes relevantes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-03-25-000-2013-00831-00 (1699-2013). 1.1. El cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011), el señor Elmer Castañeda Carvajal presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la anulación de lo que denominó como “acto administrativo complejo” expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, relacionado con el desarrollo de un proceso disciplinario adelantado en su contra y con la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general que finalmente le fue impuesta, acto que, según adujo, estaba integrado por los siguientes documentos1: 1 Folios 61 a 71 del documento descrito como “7_CONSTANCIASECRETARIAL_EXPDIG ITA_1699201(.pdf) NroActua 36”, índice 36 de SAMAI del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 2 “- Oficio No. 671-170 contentivo del PLIEGO DE CARGOS proferido por el Grupo de Control Interno Disciplinado (sic) de la demandada, de fecha 03 de Mayo de 2010. - Oficio No. 671-170 contentivo del (sic) NULIDAD PLIEGO DE CARGOS (03 de Mayo de 2010) proferido por el Grupo de Control Interno Disciplinado (sic) de la demandada, en fecha 17 de Junio de 2010. - Oficio No. 671-170 contentivo del PLIEGO DE CARGOS proferido por el Grupo de Control Interno Disciplinado (sic), de la demandada de fecha 23 de Junio de 2010. - Oficio No. 670-170, Asunto: CONTENIDO FALLO, Consecutivo 38430 del 29 de Julio de 2010, suscrito por la Dra. Esther Julia Hernández López, Coordinadora grupo Control Interno Disciplinario, de la demandada. - Resolución No. 2561 del 06 de Agosto de 2010, suscrita por el Director General de la demandada. - Oficio 671-170, Asunto: CONTENIDO ADICIÓN FALLO, Consecutivo 40536 del 09 de Agosto de 2010, suscrito por la Dra. Esther Julia Hernández López, Coordinadora Grupo Control Interno Disciplinario y por los actos complementarios tales como el Edicto y la constancia de notificación y ejecutoria, los cuales no le fueron suministrados al Demandante por la demandada y que deberán ser allegados por la misma a su despacho”.

(Subrayado propio del texto). Adicionalmente y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad y el reconocimiento de los salarios y emolumentos dejados de percibir debidamente indexados. Como sustento fáctico de su demanda, manifestó que en el año dos mil nueve (2009), mientras se desempeñaba como auxiliar para apoyo de seguridad y defensa en la CREMIL, presentó varios episodios de salud que le impidieron reincorporarse en tiempo luego de disfrutar un periodo de vacaciones, así como presentar las respectivas incapacidades a su empleador, razón por la cual la Caja inició una investigación disciplinaria en su contra.

Dicha investigación terminó con fallo de veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), adicionado el nueve (9) de agosto de la misma anualidad, mediante el cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por diez (10) años. Esta sanción se hizo efectiva mediante Resolución No. 2561 de seis (6) de agosto de dos mil diez (2010), con la cual fue desvinculado del servicio.

A juicio de la parte actora, en este proceso CREMIL actuó con abuso de autoridad y desviación de poder, toda vez que el juicio disciplinario se soportó en pruebas irregulares. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 3 1.2. Mediante sentencia de única instancia de doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado empezó por señalar que solo podían ser objeto de control de legalidad el fallo disciplinario sancionatorio proferido el veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010) y su adición de nueve (9) de agosto de ese mismo año, teniendo en cuenta que los actos administrativos pasibles de control judicial son únicamente los definitivos y no los preparatorios, conocidos como de trámite o de ejecución2.

Sin embargo, establecido lo anterior la Sala concluyó que en este caso no se había agotado “el requisito de procedibilidad de la conciliación previo a instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”, así como tampoco el “correspondiente al agotamiento de la vía gubernativa como lo exigen los artículos 63 y 135 del Código contencioso Administrativo”, lo cual resultaba obligatorio en tanto las decisiones acusadas eran susceptibles del recurso de apelación. En consecuencia, en la parte resolutiva de la providencia se declaró probada la falta de agotamiento de estos requisitos. 2.

El recurso extraordinario de revisión El tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019), el abogado José Hipólito Padilla Oviedo, aduciendo actuar como agente oficioso del señor Elmer Castañeda Carvajal3, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de única instancia proferida el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegando la materialización de la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, pues, a su juicio, esa decisión carece de congruencia. Como fundamento del recurso, afirma que “no es viable proferir un fallo inhibitorio esgrimiendo como argumento la carencia de un presupuesto procesal que el juzgador debió puntualizar mediante auto inadmisorio”, explicando que como la demanda fue admitida “por reunir los requisitos legales”, sin haber echado de menos el agotamiento de la vía gubernativa ni la conciliación prejudicial, “cualquier exigencia posterior 2 Folios 407 a 425 del documento descrito como “7_CONSTANCIASECRETARIAL_EXPDIG ITA_1699201(.pdf) NroActua 36”, índice 36 de SAMAI del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Folios 1 al 12 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 4 adicional constituye violación al debido proceso y al derecho de defensa por incongruencia entre los autos admisorios de la demanda y su aclaración, y las argumentaciones esgrimidas en el fallo”. En ese sentido, en su criterio, admitida la demanda el juez estaba en la obligación de decidir de fondo y no le era dable volver a pronunciarse sobre aspectos que debieron ser estudiados al momento de la admisión. Finalmente y sobre el fondo de los asuntos advertidos por la autoridad judicial en la sentencia acusada, el recurrente sostiene que el señor Castañeda “no agotó la conciliación prejudicial antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en consideración a que la actuación de la demandada ‘CREMIL’ fue abusiva y arbitraria conforme se evidencia en el acervo probatorio, motivo por el cual por sustracción de materia es inocuo el trámite de la respectiva conciliación”, y que, en el mismo sentido, “la carencia de agotamiento de la vía gubernativa es inocua en razón a que precisamente la falta de acción por parte del actor es una de las tantas secuelas de su ‘disminución capital’” (subraya en texto). 3.

Trámite del recurso y oposición 3.1. Por auto de veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019) el recurso fue inadmitido4. Una vez subsanado5, fue admitido con providencia del nueve (9) de diciembre de esa anualidad, en la que se ordenó la notificación personal de quien había fungido como demandado dentro del proceso ordinario, así como del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6.

Además, se tuvo como agente oficioso al abogado José Hipólito Padilla Oviedo, advirtiéndole que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esa providencia el señor Castañeda Carvajal debía ratificar el contenido del recurso, y se dispuso la suspensión del proceso una vez practicada la notificación del auto admisorio y hasta que se produjera la ratificación de la actuación o el vencimiento del plazo legal previsto para que ello tuviera lugar. 3.2.

La notificación personal a la CREMIL, al Ministerio Público y la ANDJE se surtió el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), sin que ninguno de ellos presentara intervención7. 4 Folios 15 al 18 del cuaderno principal. 5 Escrito de nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019) obrante a folio 20 del cuaderno principal. 6 Folios 22 al 25 del cuaderno principal. 7 Folios 27 a 31 del cuaderno 1.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 5 3.3. El veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020), el abogado Padilla Oviedo allegó el poder que le fue conferido por el señor Elmer Castañeda Carvajal8. En consecuencia, mediante auto de diez (10) de febrero de ese mismo año se levantó la suspensión del proceso9. 3.4.

Por auto de treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Despacho decretó las pruebas del proceso, ordenando a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado allegar a este trámite el expediente contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-03-25-000-2013-00831-00 (1699- 2013)10, requerimiento que fue atendido. 3.5.

De dicha prueba se corrió traslado a las partes mediante fijación en lista del veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022)11. El día veintinueve (29) de ese mismo mes y año, el recurrente se pronunció sobre las pruebas allegadas12. 3.6. El dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022), el proceso entró al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda13.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para tramitar y decidir el presente recurso extraordinario de revisión, en los términos del inciso primero del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)14, en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 29 del 8 Folios 34 a 35 del cuaderno 1. 9 Folio 37 del cuaderno 1. 10 Índice 27 de SAMAI. 11 Índice 38 de SAMAI. 12 Índice 39 de SAMAI.

La Sala advierte que en este escrito el apoderado del recurrente planteó nuevos argumentos relacionados con una alegada indebida valoración probatoria en la que se habría incurrido en la sentencia acusada. Sin embargo, como quiera que i) en materia del recurso extraordinario de revisión no procede la reforma de la petición inicial; ii) que el juez no está facultado para modificar la causa petendi, y iii) que su valoración, a pesar del planteamiento tardío, implicaría una vulneración de los derechos y garantías fundamentales de las demás partes del proceso, la Sala efectuará el análisis de este asunto a partir de los argumentos y alegaciones inicialmente planteados en el escrito del recurso y en su subsanación. 13 Índice 40 de SAMAI. 14 “ARTÍCULO 249.

COMPETENCIA. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. (…)”. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 6 Acuerdo 080 de 2019 ꟷReglamento Interno de la Corporación15ꟷ, por tratarse de un recurso contra una sentencia dictada por una subsección del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-03-25-000- 2013-00831-00 (1699-2013), se encuentra incursa en la causal 5ª de revisión contemplada en el artículo 250 del CPACA, esta es, “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Para tales efectos, la Sala planteará algunas consideraciones generales relacionadas con el recurso extraordinario de revisión y la causal señalada por la parte recurrente, a partir de lo cual se dará solución al asunto sub examine. 3. Del recurso extraordinario de revisión Tenemos que el recurso extraordinario de revisión es una herramienta prevista en las diferentes jurisdicciones que tiene como propósito despojar del carácter inmutable y de cosa juzgada que, por regla general, tienen las decisiones judiciales, ante el acaecimiento de circunstancias excepcionales que permiten sostener que determinada sentencia es contraria a derecho.

Así lo definió la Corte Constitucional al concluir que se trata de un mecanismo para evitar “que persistan dentro del ordenamiento jurídico sentencias que vulneren el debido proceso, o que no se ajusten al derecho y a la Constitución”16. En la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el recurso extraordinario de revisión se consagró en el artículo 185 del Decreto 01 de 1984 y se mantuvo en la Ley 1437 de 2011, con el propósito de permitir a los jueces reexaminar determinadas sentencias a efectos de establecer si estas son contrarias al ordenamiento jurídico17, siempre que 15 “ARTÍCULO 29.

Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: // 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado”. 16 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-090 de 1998. 17 Sobre el punto la Corte Constitucional en sentencia C-871 de 2003 señaló que “Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 7 se configure alguna de las causales taxativamente previstas en la ley18.

De acuerdo con lo consagrado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado, por los tribunales administrativos y por los jueces administrativos. Se trata, además, de un proceso independiente y autónomo del que dio origen a la sentencia cuya revisión se precisa, de forma que no puede entenderse como una instancia adicional.

En consecuencia, este recurso no es la vía para corregir los yerros probatorios de las partes, ni para reconducir el proceso en hechos, pruebas o argumentos, revivir términos o reabrir el debate surtido en el trámite ordinario19. 4. La causal de revisión contenida en el numeral 5° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El numeral 5° del artículo 250 del CPACA contempla como causal de revisión la de “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

De la lectura de la norma se desprende que la configuración de la causal necesita, de un lado, que haya tenido lugar una nulidad originada en la sentencia y, del otro, que contra ella no proceda el recurso de apelación. Sin embargo, debido a que el legislador no determinó cuáles son los eventos en los que se considera que se ha configurado una “nulidad originada en la sentencia”, ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha dotado de contenido esta disposición20.

Así, esta Corporación ha señalado que esa condición se refiere a situaciones “originadas en la misma sentencia recurrida o en circunstancias sobrevinientes con afirmarse que la revisión se opone al principio “res iudicata pro veritate habertur” para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado”. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de julio de 2013, radicado 11001031500020120023100. 19 Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia del 3 de diciembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018-03791-00 (REV). 20 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 16, sentencia del 5 de mayo de 2020, radicado 11001031500020170251900.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 8 influencia en la decisión, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de la actuación”21. En ese sentido, de acuerdo con la posición pacífica del Consejo de Estado esto implica corroborar que: i) el vicio alegado se originó en la sentencia, es decir, que se materializó con la adopción misma del fallo y no antes, y ii) la anomalía es de tal magnitud que configura un defecto insaneable de la actuación al punto que, de no presentarse ese yerro, la decisión adoptada hubiese sido distinta22.

Sobre lo primero, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, por regla general, no es posible “alegar como fundamento del recurso, alguna causa de nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, ya que ‘la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 134 del Código General del Proceso], sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia’”23.

Sin embargo, en algunos casos se ha aceptado la proposición de la nulidad procesal ocurrida antes de la expedición de la sentencia, siempre y cuando esta no haya podido ser advertida por el recurrente, evento en el que la parte actora debe probar que efectivamente no tuvo la posibilidad de proponer la nulidad en el curso del proceso. En cuanto a la segunda exigencia, este órgano de cierre ha señalado que son dos los grupos de anomalías que pueden dar lugar a un defecto insaneable derivado de la sentencia24: el primero, relacionado con irregularidades que constituyen causal de nulidad del proceso y que solo pudieron ser advertidas en la sentencia y, el segundo, 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2019, radicado 11001333103520080018001. 22 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 26, sentencia del 14 de agosto de 2018, radicado 11001031500020140309300;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2018, radicado 11001032500020150099600; y Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 22, sentencia del 3 de diciembre de 2019, radicado 11001031500020140309300. 23 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 13, sentencia del 7 de junio de 2016, radicado 11001031500020150249300. 24 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 26, sentencia del 3 de febrero de 2015, radicado 11001031500019980015701;

Consejo de Estado, Sala Especial No. 26, sentencia del 3 de febrero de 2015, radicado 11001031500020110163900; Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 22, sentencia del 2 de febrero de 2016, radicado 11001031500020150234200, y Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 2, sentencia del 1° de octubre de 2019, radicado 11001031500020130221600.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 9 relativo a los vicios que contiene la propia sentencia y que pueden derivar en la vulneración del artículo 29 Superior25. El primer grupo estaría referido entonces a las causales de nulidad procesal previstas en el CPACA, en el Código de Procedimiento Civil (CPC) o en el Código General del Proceso, siempre y cuando solo hayan podido advertirse en la sentencia. El segundo, a la inobservancia de aspectos procesales de tal transcendencia que tengan impacto en la garantía del debido proceso26, lo cual excluye la posibilidad de formular, por esta vía, cuestionamientos que conciernan al contenido de la motivación, a la valoración probatoria o a la forma de aplicación de una determinada norma.

Así, según la jurisprudencia de esta Corporación y a modo enunciativo, una nulidad originada en la sentencia por circunstancias distintas a las causales de nulidad procesal previstas en el CPACA o en el Código General del Proceso puede acaecer en los siguientes eventos: i) cuando se dicta sentencia en un proceso que terminó por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo; ii) cuando el fallo aparece firmado por menor o mayor número de magistrados o cuando es adoptado con un número de votos diferente al previsto en la ley; iii) cuando el fallo viola el principio de non reformatio in pejus; iv) cuando la sentencia condena a quien no es parte dentro del proceso; v) cuando el fallo se profiere con falta de competencia o de jurisdicción; vi) cuando se dicta sentencia con pretermisión de las instancias procesales previas; vii) cuando el demandado es condenado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta; viii) cuando la sentencia carece totalmente de motivación, o ix) cuando la sentencia carece de congruencia interna o externa27. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2007, radicado 11001031500020070065300.

Se toma el resumen de la causal contenido en el radicado No. 110010315000201300702-00 y reiterado en la sentencia del 1° de noviembre de 2016 proferida por la Sala Especial de Decisión N° 10, radicado 11001031500020120023000. 26 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 15, sentencia del 5 de noviembre de 2019, radicado 11001031500020180141500. 27 Consejo de Estado, sentencia del 3 de febrero de 2015, radicado 11001031500020090049400;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de abril de 2015, radicado 20083531900; Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 22, sentencia del 2 de febrero de 2016, radicado 110010315000201502342; Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 26, sentencia del 14 de agosto de 2018, radicado 11001031500020140309300;

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 4, sentencia del 23 de julio de 2019, radicado 11001031500020180434500; Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 22, sentencia del 3 de diciembre de 2019, radicado 11001031500020140309300; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2019, radicado 11001032500020130023300;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2019, radicado 11001032500020140032500; y Consejo Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 10 Sobre este último asunto, y para lo que interesa a esta causa, debe indicarse que la congruencia, como principio, tiene dos manifestaciones concretas: la interna, que se refiere a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, y la externa, que propende porque la decisión contenida en su parte resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación28, es decir, que haya identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente presentadas, salvo por las competencias oficiosas que la ley otorga al juzgador29.

Lo anterior, con fundamento en el artículo 281 del Código General del Proceso30 ꟷque reformó el artículo 305 del CPCꟷ, aplicable por remisión normativa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Adicionalmente, y en aplicación del principio “Tantum devolutun quantum apellatum”, en las sentencias de segunda instancia “la incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso (pretensión impugnaticia), que indudablemente corresponde a una invocación del derecho sustancial controvertido.”31.

Cuando falta esa congruencia externa, se habla de decisiones ultrapetita, que tienen lugar cuando se reconoce un mayor derecho al pretendido, extrapetita cuando se reconoce un derecho no reclamado o que siendo reclamado se concede por una causa distinta al supuesto fáctico y jurídico de la demanda, o infrapetita cuando no se resuelve algún asunto debidamente planteado32.

De fondo, la razón por la cual procede de Estado, Sala Especial de Decisión N° 15, sentencia del 5 de noviembre de 2019, radicado 11001031500020180141500. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2018, radicado 11001-032500020130083800. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2021, radicado 11001032600020190010000 (64246). 30 “ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

(…)”. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1° de marzo de 2016, radicado 11001020300020120212600 N° interno SC4415-2016. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, radicado 76001232400019970434501. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 11 la nulidad originada en la sentencia cuando se desconoce el principio de congruencia, es porque en estos casos el fallador excede su competencia, la que, como se ha dicho, está determinada por las pretensiones y los fundamentos de la demanda, la contestación y las excepciones propuestas y, tratándose de sentencias de segunda instancia, por lo indicado en el recurso de apelación, sin perjuicio de los asuntos intrínsecos que deba resolver el fallador para resolver la litis planteada33.

En conclusión, la procedencia de la causal de nulidad originada en la sentencia de que trata el numeral 5° del artículo 250 del CPACA impone acreditar, de un lado, que el recurso se interpone contra una sentencia respecto de la cual no procede el recurso de apelación y, del otro, que el fallo a infirmar dio origen a una nulidad procesal de las que tratan las codificaciones procesales o a un defecto con implicaciones graves en la garantía del debido proceso.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar el asunto sub examine. 5. Caso concreto De conformidad con lo expresado en el acápite que precede, corresponde establecer si en la situación objeto de estudio se materializan los supuestos para la procedencia de la causal de revisión contenida en el numeral 5° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual se sustentó en la alegada “incongruencia entre los autos admisorios de la demanda y su aclaración, y las argumentaciones esgrimidas en el fallo” respecto de la falta de agotamiento de los requisitos de conciliación prejudicial y vía gubernativa, al no haber sido advertidas tales circunstancias en el auto admisorio de la demanda sino en la sentencia. Pues bien, lo primero que debe indicarse es que los denominados presupuestos procesales “constituyen el mínimo de requisitos para la rituación válida del proceso contencioso-administrativo (…) que determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con sentencia”34.

Al respecto, el Consejo de Estado ha advertido que, “la necesidad de cumplir con los presupuestos procesales de la acción 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2021, radicado 11001032600020190010000 (64246). 34 Palacio Hincapié, Juan Ángel (2021), Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Editorial Jurídica Sánchez R S.A.S. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 12 y de la demanda obedece al principio de seguridad jurídica y a la necesidad de establecer reglas estrictas para juzgar la validez de las actuaciones de las autoridades (…)35”36.

Así, dentro de los presupuestos procesales para demandar establecidos en la legislación vigente al momento de agotar el proceso ordinario donde se produjo la sentencia objeto de revisión, se exigía la realización de una conciliación extrajudicial (artículo 42A de la Ley 270 de 199637), así como el agotamiento de la vía gubernativa (artículo 135 del CCA38).

Si bien estos asuntos deben ser revisados al momento de la admisión de la demanda, el hecho de que en el examen efectuado en ese momento no se hubiera advertido su incumplimiento no genera entonces una especie de saneamiento del vicio que implique tenerlos por cumplidos y que impida su análisis posterior pues incluso, de haberse llegado a la etapa de dictar sentencia, “el juez se vería abocado a aplicar la sanción más grave, cual es dictar una sentencia inhibitoria en caso de ausencia de un presupuesto procesal de connotada relevancia, como lo sería la caducidad de la acción, la falta de agotamiento de vía gubernativa o la falta del requisito de la conciliación prejudicial”39.

Sobre este punto, el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al asunto que aquí se analiza, expresamente establecía: 35 Pie de página de la cita: “Sentencia de 21 de junio de 2002, Exp. 12382, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 24 de octubre de 2013, radicado 25000-23-27-000-2011-00023-01 (19368). 37 “ARTÍCULO 42A.

CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA. <Artículo adicionado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”.

Al respecto, el artículo 85 citado en la norma, se refiere a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue ejercida en el proceso que culminó con la sentencia que ahora se impugna en este medio de control extraordinario. 38 “ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.

Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. // El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. // Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. 39 Ibídem píe de página 35.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 13 “En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la ‘reformatio in pejus’." (Negrillas fuera de texto). Al referirse al contenido de esa disposición, el Consejo de Estado señaló que el juez está llamado a examinar el cumplimiento de los requisitos procesales incluso en la misma sentencia; así, específicamente sobre el requisito de la conciliación prejudicial, esta Corporación indicó: “De conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada.

(…) [Ante] el incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial [se] configura la excepción de ‘falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial’ e impide decidir de fondo. (…) de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el incumplimiento de este requisito no se subsana cuando el juez o Tribunal admite la demanda sin advertir esta omisión. (…) [Como] en esta etapa es necesario realizar un control de los presupuestos procesales, la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia, y declarará probada de oficio la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, asimismo, se inhibirá para resolver de fondo”40.

Y, también en vigencia del CCA, en lo que se refiere al requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa, el Consejo de Estado había indicado: “[Se] configura la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa la cual deberá declararse en el presente proceso de conformidad con el inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, al efecto es preciso señalar lo siguiente: 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de noviembre de 2020, radicado 70001-23-31-000-2011-02016-01.

En ese mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2021, radicado 11001-03-26-000-2011-00050-00(41869). Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 14 (…) La Sala considera que el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar los actos administrativos.

Su finalidad es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial. En efecto, se ha precisado en reiteradas ocasiones41 que ‘La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla’”.42 Los pronunciamientos jurisprudenciales atrás citados dan cuenta de que es un “deber del fallador verificar el cumplimiento de los presupuestos de la acción que ejercita el demandante con el fin de despejar la existencia de hechos que impidan decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de manera que ante la presencia de alguno, debe declararlo aún de manera oficiosa, en la sentencia”43, por lo que, en contra de lo afirmado por el recurrente en este caso, lo cierto es que la Subsección A de la Sección Segunda no solo estaba facultada sino que debía pronunciarse sobre los presupuestos procesales de la acción, aunque previamente la hubiera admitido, pues así lo contempló expresamente el legislador.

Bajo esa premisa, es evidente que la decisión judicial que resolvió esta situación por la vía de la falta del ejercicio de instancias preprocesales, de manera alguna comportó una afectación del principio de congruencia, el cual, como atrás se indicó, se refiere a la correspondencia o bien entre la parte resolutiva del fallo y lo pedido en la demanda y en su contestación44, o bien entre lo dicho en la parte motiva y en la resolutiva de la providencia, pero no a lo afirmado en “los autos admisorios de la demanda y su aclaración, y las argumentaciones esgrimidas en el fallo”, como equivocadamente se alega. 41 Píe de página de la cita: “Ver sentencia Consejo de Estado, del 10 de febrero de 2011 Exp. 2007- 00191 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia”. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de julio de 2014, radicado 11001-03-24-000-2007-00342-00.

A partir de esas consideraciones, en ese caso la Sala decidió, luego de dar por probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, declararse inhibida para decidir de fondo la pretensión de nulidad formulada. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 1 de noviembre de 2007, radicado 25000-23-24-000-2000-00521-02(15728). 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2018, radicado 11001-03-25-000-2013-00838-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 15 Además, es claro que el auto que admite la demanda no constituye una actuación en la que se fije o determine el derecho sustancial controvertido, sino apenas la actuación procesal que da inicio al trámite de la causa. En consecuencia, no resulta válido afirmar que la sentencia acusada incurrió en una vulneración del principio de congruencia. Por último, debe precisarse que no resultan de recibo las alegaciones planteadas en el recurso extraordinario de revisión según las cuales tanto la conciliación prejudicial como la vía gubernativa resultaban trámites inocuos en este caso ⎯bajo el entendido de que ellos no habrían llevado a la solución de esta reclamación⎯, pues ellas, lejos de justificar el incumplimiento de los requisitos que la ley previó para el ejercicio de las acciones judiciales, terminan por reafirmar las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial que decidió el proceso ordinario.

Así las cosas, por todo lo anteriormente expuesto, este recurso debe declararse infundado. 6. Costas Teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión de la referencia se formuló antes de la expedición de la Ley 2080 de 202145, para resolver sobre las costas debe darse aplicación al texto del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo vigente antes de la modificación introducida por dicha ley, en concordancia con lo que sobre el punto dispone el Código General del Proceso.

Así, según lo establece el numeral 1° del artículo 365 del CGP, se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”, siempre que, en los términos del numeral 8° de esa misma disposición, “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 45 El inciso final del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 contempla: “En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” Radicado: 11001-03-15-000-2019-01832-00 Recurrente: Elmer Castañeda Carvajal 16 Dado que en el presente caso no se demostró que éstas se hubiesen causado ni tampoco se encuentran acreditadas, en especial, porque la contraparte no concurrió al proceso, no se impondrá condena por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, la Sala Especial de Decisión No. 16, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-03-25-000-2013-00831- 00 (1699-2013).

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero P13