Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D. C., () de octubre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Controversias contractuales Radicación: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandante: Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Consultores Ingenieros y Arquitectos Ltda., Construcivil Ingeniería S.A.S., Inconsvitop Ltda., Fernando Alfonso Rojas e Hildebrando Díaz Molano (integrantes de la Unión Temporal Aguas de Cundinamarca) Aclaración de voto del Magistrado Diego Enrique Franco Victoria1 Comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia porque la transacción celebrada entre las partes para otro proceso no generó efectos de cosa juzgada respecto de la presente controversia.

No obstante, aclaro el voto en relación con los motivos por los cuales no operó la caducidad del medio de control, pues son diferentes a los expuestos en la sentencia. 1. El ponente consideró que no operó la caducidad porque el término debía computarse desde que se realizó la liquidación unilateral por medio de acto administrativo. Para llegar a esa conclusión, la Sala consideró que la cesión que el Departamento de Cundinamarca hizo de la posición contractual a las Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. (en adelante, la “ESP”) conllevaba la cesión de la posibilidad de expedir actos administrativos. 1.1.

No comparto la postura anterior porque está fundamentada en una lectura parcial del artículo 895 del Código de Comercio, norma que señala lo siguiente: Artículo 895. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes. 1.2.

Con base en esta norma, la sentencia sostiene que un “beneficio legal” inherente al contrato, y por lo tanto objeto de la cesión, es la posibilidad de expedir actos administrativos contractuales. Sin embargo, se desconoce que el artículo citado 1 Tema: cesión del contrato – asunción por el cesionario de prerrogativas de poder público del cedente – entidades exceptuadas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública - régimen contractual de empresas de servicios públicos domiciliarios.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 2 preceptúa que la cesión de posición contractual no conduce la cesión de los beneficios fundados en la calidad de los contratantes. 1.3. En materia comercial, el entendimiento de los beneficios legales cedidos se refiere a las acciones legales que tiene el cesionario en relación con el estado del contrato.

Al respecto, la doctrina nacional señala: La indicación de que el cedente responde de la existencia de las garantías del contrato da a entender que mediante la cesión se trasladan los vínculos obligatorios, tanto por el lado activo como por el pasivo, esto es, créditos y deudas, sin que estas últimas se extingan por novación a causa del cambio de deudor.

Se trata, en consecuencia, de una verdadera cesión de deudas a título singular y por acto entre vivos, de manera que el cesionario se convierte en deudor de las mismas obligaciones nacidas del contrato, no de deudas nuevas, y por eso se mantienen sus accesorios y garantías. Por esta razón, el artículo 895 del Código de Comercio señala que la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del mismo, y el artículo 896 del referido estatuto, faculta al contratante cedido para oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del contrato2. 1.4.

A diferencia de lo anterior, la posibilidad de expedir actos administrativos en medio de una relación contractual como aquella bajo estudio, no tiene su fundamento en el contrato sino en la autorización del legislador, en tanto que se trata del ejercicio de un poder público que no depende del acuerdo de voluntades. Es, entonces, una regulación que no tiene su fuente en el tratamiento que le da la ley al contratante en atención a su calidad, como lo prescribe el artículo 895 del Código de Comercio. 1.5.

En tal sentido, no comparto los argumentos complementarios utilizados en la sentencia para considerar que se cedió la posibilidad de expedir actos administrativos: 1.5.1. La Sala indica que la cesión de las facultades excepcionales se explica porque las “prerrogativas unilaterales propias del estatuto de contratación son reconocidas por la ley en razón de la naturaleza del contrato y sus finalidades inescindiblemente atadas al cumplimiento de los fines del Estado”.

Si bien es innegable que las facultades excepcionales buscan garantizar el cumplimiento de fines públicos, ello no significa que puedan entenderse incluidas cuando el contrato estatal no se rige por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, a menos que así lo establezcan las leyes especiales. 1.5.2. Tampoco puede admitirse que el hecho de que la ESP tenga una mayoría pública conlleve inexorablemente aplicar la Ley 80.

Es cierto que esas empresas de servicios públicos con participación estatal superior al cincuenta por ciento (50%) son entidades estatales en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 19933. Sin embargo, esa postura 2 Suescún Melo, Jorge. Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Bogotá: Legis, 2004, p. 22. 3 “ARTÍCULO 2o.

DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 3 desconoce todo el desarrollo jurisprudencial de contratos estatales exceptuados del Estatuto General de la Contratación y, especialmente, lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 que establece expresamente cuándo se aplican las cláusulas excepcionales4. 1.5.3.

Tampoco estoy de acuerdo con el argumento consistente en que se pueden expedir actos administrativos porque el contrato implica ejecución de recursos públicos. Al igual que lo anterior, esta postura desconocería los regímenes exceptuados en contratación estatal e ignoraría que el criterio de aplicación de la Ley 80 de 1993 no es la presencia de recursos públicos5. 2.

Me parece importante precisar, también, que no comparto la postura de acuerdo con la cual el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública es aplicable a Empresas Públicas de Cundinamarca por cuanto, pese a que su naturaleza jurídica es la de una Empresa de Servicios Públicos domiciliarios, en realidad no se ocupa de la prestación de tales servicios.

Dicha posición ha sido asumida, por vía de ejemplo, por el Consejero Alberto Montaña Plata en aclaración de voto que presentó frente a la sentencia del pasado 19 de agosto de 2025. En aquella oportunidad, el H. Magistrado Montaña Plata discurrió en los siguientes términos: (…) coincido con el ponente en que “el contrato al que se refieren los hechos de la demanda y sobre el cual versa esta controversia se rige integralmente por el Estatuto General de Contratación (…)”, arribo a dicha conclusión exclusivamente por una razón, distinta a las plasmadas en la providencia objeto de aclaración de voto; a saber, que si bien la naturaleza jurídica de EPC (…) es la de una empresa de servicios públicos oficial, esta sociedad por acciones no es una prestadora de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142 de 1994 –sino una mera ejecutora de recursos del Departamento de Cundinamarca, como se indica en la sentencia–6. 2.1.

No comparto la postura citada porque parte de la premisa según la cual la aplicación del régimen especial de la Ley 142 de 1994 está supeditada a una condición: que la entidad contratante efectivamente preste servicios públicos domiciliarios. En este caso, la ESP departamental no los prestaría, sino que se encargaría de realizar actividades conexas y, particularmente, de ejecutar obras en el marco de planes de aguas. 2.2.

El inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala lo siguiente: Artículo 31. Régimen de la contratación. [Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001] Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones a) (…) las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) (…) y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. 4 El propio artículo 31, en su inciso segundo, establece que las comisiones de regulación pueden decidir que las cláusulas excepcionales se incluyan obligatoriamente en un contrato o autorizar su inclusión. 5 Tan claro es esto que el parágrafo 3º de la Ley 80, introducido por la Ley 2014 de 2019, sí lo acoge en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades: “Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos”. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de agosto de 2025, expediente: 25000-23-36- 000-2014-00179-01 (68815), C.P. Fredy Ibarra Martínez.

Aclaración de voto del H. Consejero Alberto Montaña Plata. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 4 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa (destacado fuera del texto). 2.3. Una lectura literal de la norma implicaría que la entidad debe prestar servicios públicos domiciliarios7, sin embargo, el entendimiento mayoritario de la jurisprudencia consiste en que el artículo 31 acogió un criterio subjetivo conforme al cual, cuando el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos, por regla general, no se aplica la normativa de Ley 80.

Así lo ha dicho la Sección Tercera en la sentencia de unificación del 9 de mayo de 2024, a saber: La autonomía de este régimen se explica, además, en que el legislador estableció que para resolver cualquier dificultad de interpretación o vacío sobre la aplicación de las disposiciones de servicios públicos a los que se refiere esa ley, o las demás que surjan de tal mandato, se acudirá a sus principios generales sin distinguir si la prestación se hace a través de una entidad pública, privada o mixta; de modo que todos los prestadores quedan sujetos en iguales condiciones a sus normas.

En la misma línea, la Ley 142 de 1994, al definir el régimen de los actos y contratos de estas empresas, precisó también que los principios fijados en su título preliminar (artículos 1 a 13) corresponden a aquellos bajo los cuales se deben interpretar las normas sobre contratos; ello, en reconocimiento de que tales postulados conforman un elenco robusto de deberes, criterios, premisas y controles, que son propios de la actividad de los servicios públicos domiciliarios y son los que adecuan y se corresponden con sus fines.

(…) A su turno, estableció que los actos y contratos de las entidades estatales que prestan tales servicios es el derecho privado. Y, para no dejar duda en torno a esta regla, hizo expresa mención sobre la no aplicación en estos casos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa (art. 31).

De modo que los actos contractuales emitidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rigen por el derecho privado8. 2.4. La razón de esta interpretación consiste en que la redacción original del artículo 31 de la Ley 142 fue modificada por la Ley 689 de 2001. Esta norma buscó superar problemas que se presentaron en vigencia del texto original, el cual indicaba que los “contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley”9 (destacado fuera de texto).

En ese sentido, en vigencia de la redacción original se discutía cuáles contratos tenían por objeto la prestación efectiva de servicios públicos y cuáles no, lo cual generaba complejos problemas prácticos ante las dudas interpretativas causadas por la identificación del régimen contractual aplicable. 7 Y es cierto que el artículo 18 de la Ley 142 señala que las ESP pueden tener por objeto prestar los servicios o realizar actividades conexas: “Objeto.

La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa”. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de mayo de 2024, expediente 53962, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

En el mismo sentido, la doctrina. Entre otros autores, E Uribe Tobón. La necesidad de los regímenes excepcionales. El régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y su tratamiento especial en el proyecto de reforma. En: F De Vivero Arciniegas (compilador). Contratación estatal: aspectos controversiales. Bogotá: Universidad de los Andes, 2007, p. 231. 9 El parágrafo indicaba que los contratos del giro ordinario de las entidades financieras “no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto (…)”.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 5 2.5. Adoptar la postura de acuerdo con la cual es necesario estudiar cuándo una empresa de servicios públicos domiciliarios sí presta efectivamente dichos servicios públicos y cuándo no lo hace, significaría revivir en la práctica el criterio derogado por la Ley 689 de 2001.

En efecto, en el caso concreto implicaría estudiar el objeto contractual y deducir que no era la prestación de un servicio público domiciliario, sino “una mera ejecutora de recursos del Departamento de Cundinamarca”. 3. Ahora bien, una vez expuesta la aclaración en los términos anteriores, comparto que el asunto sometido a consideración debe aplicarse el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública porque la cesión del contrato fue producto de la delegación de funciones realizada por el Departamento en la ESP, con base en un motivo diferente al expuesto por parte de la mayoría de la Sala. 3.1.

El Departamento y la ESP celebraron el convenio interadministrativo 5 del 23 de octubre de 2008, conforme al cual se acordó lo siguiente: CONSIDERACIONES PRIMERA: Que mediante Ordenanza No. 04 de 2008 la Asamblea Departamental facultó y autorizó al Gobernador de Cundinamarca para formular e implementar el "Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento en el Departamento de Cundinamarca PDA".

SEGUNDA: Que el artículo 2º de la Ordenanza No. 04 de 2008 faculta al Gobernador pe Cundinamarca para conformar y/o participar en una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de las disciplinadas por la Ley 142 de 1994. (…) DECIMA SEGUNDA: Que el artículo 14 de la ley 489 de 1998, establece: "DELEGACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS. La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria.

Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas. Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos". (…) CLÁUSULAS PRIMERA.-OBJETO: El presente convenio tiene por objeto, sin perjuicio de lo expresado en las cláusulas siguientes y en las normas jurídicas que se entienden incorporadas al mismo, lo siguiente: 1) EL DEPARTAMENTO cede a EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. los contratos de obra, los contratos de interventoría, los convenios interadministrativos y las órdenes de trabajo, que se encuentren vigentes cuyas pólizas en cualquiera de sus amparos se encuentren vigentes a la fecha de celebración del presente convenio y que tengan relación con la ejecución de proyectos de acueductos, alcantarillados y electrificación. 2) Por lo anterior, LA EMPRESA adquirirá, una vez implementada la cesión respecto de cada negocio jurídico, la posición contractual correspondiente, contrayendo las obligaciones respectivas y pudiendo ejercer todas las facultades que le cabrían al DEPARTAMENTO como entidad contratante.

(…) Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 6 PARÁGRAFO TERCERO.– En virtud del presente convenio EL DEPARTAMENTO será sustituido por LA EMPRESA en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas de los contratos que se ceden y que están relacionados en el Anexo No. 1 (…).

CLÁUSULA SEGUNDA: Respecto de las obligaciones dinerarias a cargo de EL DEPARTAMENTO, éste se obliga a trasladar a LA EMPRESA las sumas correspondientes a los recursos financiados de tasa compensada (…).

PARÁGRAFO PRIMERO: Respecto de los demás recursos que tengan que ver con Agua Potable y Saneamiento Básico y que están relacionados con los contratos, convenios, interventorías y órdenes que se cederán, EL DEPARTAMENTO, en virtud del presente convenio, delega a LA EMPRESA como ordenador del gasto y hará parte integrante del mismo el respectivo Acto Administrativo de delegación, en los términos del artículo 10º y del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 489 de 199810 (nergillas subrayadas fuera del texto). 3.2.

Como se puede observar, la cesión del contrato se realizó en el marco de un convenio interadministrativo previo. De acuerdo con sus consideraciones, se celebró con base en el artículo 14 de la Ley 489 de 1998, referente a la delegación de funciones entre entidades públicas. Así las cosas, en relación con el régimen de los actos realizados por la ESP, debe tenerse en cuenta el artículo 12 de la misma ley que dispone lo siguiente: Artículo 12.

Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. 3.3. Como se puede observar, la norma anterior indica que el régimen de los actos del delegatario es el igual a los de la entidad delegante.

En el presente caso, como la cesión era producto de una delegación de funciones entre entidades públicas, el régimen de los actos expedidos por la ESP era el mismo que el Departamento, esto es, la Ley 80 de 1993. 4. En conclusión, no estoy de acuerdo con que se haya señalado que la cesión de la posición contractual apareja la posibilidad de expedir actos administrativos en virtud del artículo 895 del Código de Comercio, ni que la aplicación del régimen de la Ley 142 de 1994 exija analizar si en un contrato una empresa de servicios públicos domiciliarios presta efectivamente dichos servicios públicos.

No obstante acompaño la sentencia por la única y exclusiva razón de que la cesión tiene origen en una delegación de funciones públicas entre entidades, la cual no fue mencionada o estudiada en la sentencia. Fecha ut supra, DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado 10 Folios 221 y 223 del cuaderno de pruebas.