CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Referencia: Pérdida de investidura Radicación: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitante: Catherine Juvinao Clavijo y otros Demandado: David Alejandro Barguil Assis Fecha Sala: 23 de enero de 2024. ACLARACIÓN DE VOTO Procedo a aclarar el voto en relación con lo decidido en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 23 de enero del presente año, por las siguientes razones: 1) La modificación o la mutación en la naturaleza legal de la evidencia técnica presentada en los informes de los peritos Richard Poveda Daza y el investigador de laboratorio de informática forense no es apropiada.

La ley establece claramente el carácter y la especificidad legal de cada tipo de prueba, sin dar lugar a que el juez pueda modificarlos o transformarlos. En efecto, la sentencia indica: […] seguidamente procede la Sala a valorar el informe de laboratorio sobre pericia grafotécnica y documentológica suscrito por el perito Richard Poveda Daza y el informe del investigador de Laboratorio de Informática Forense relacionados con las excusas médicas, los permisos de retiro y las publicaciones en redes sociales del congresista David Barguil, los cuales fueron incorporadas al proceso en el trámite de la segunda instancia, con fundamento en el numeral 2.º del artículo 212 del CPACA, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, mediante auto del 20 de mayo de 2022, suscrito por el magistrado ponente, como prueba documental y no como dictamen pericial, en tanto no cumplían con los requisitos mínimos legales señalados en el artículo 226 del CGP, exigencias que deben dar cuenta de tres aspectos: los fundamentos, la imparcialidad y la idoneidad de quien lo elaboró.[…] (subrayas fuera de texto) Se asevera en la sentencia que las pruebas fueron tenidas en cuenta como pruebas documentales.

Sin embargo, el auto del 20 de mayo de 2022, señaló:

TERCERO: Con el valor probatorio que la ley les confiere, ténganse como pruebas las aportadas con el escrito de apelación, y que corresponden a las siguientes, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia: 1. Peritaje grafológico preliminar a las excusas médicas, realizado por la firma Grafólogos Bogotá y el perito Richard Poveda. 2.

Tabla de fechas de inasistencias demandadas Vs. las evidencias de redes sociales que contradicen las excusas y permisos de retiro aportados al expediente. 3. Informe del Grupo de Investigaciones Especializado Juan Miguel Angarita, del laboratorio de informática forense, que certifica las publicaciones de redes sociales del congresista David Barguil.

Del auto citado no se evidencia que las pruebas se hayan transformado a prueba documental. Tampoco menciona el artículo 226 del CGP, que, en últimas, se limita a desarrollar la procedencia de la prueba pericial, sin señalar la posibilidad transmutarse. Es decir, que de la manera como fueron decretadas las pruebas, se debieron tramitar como prueba pericial de conformidad con los artículos 226 y siguientes del CGP.

Ahora bien, si no era procedente decretar la prueba pericial, así se debió consignar en el auto. Sin embargo, más allá de lo decidido en la referida providencia, se reitera que las pruebas no pueden ser modificadas, ya que, la ley establece claramente el carácter y la especificidad de cada tipo de prueba. Adicionalmente, un dictamen pericial no puede equipararse a una prueba documental.

Ello no depende de la discrecionalidad del juzgador, sino que debe anticiparse a la regulación legal: Frente a la prueba documental el artículo 243 del CGP indica lo siguiente:

ARTÍCULO 243. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Teniendo en cuenta esta noción, los artículos 250, 262 y 272 del CGP contemplan una clasificación de acuerdo con el contenido del documento, es decir, según su carácter representativo. Por otro lado, el dictamen pericial procede cuando se deban constatar hechos y para ello se requieran conocimientos especializados (científicos, técnicos o artísticos).

Ello significa, entonces, que la parte que requiera que se estudie un asunto concreto de acuerdo con un conocimiento específico, deberá acudir al dictamen pericial. Por tanto, la trasmutación de la prueba que efectúa la Sala conlleva a la limitación de la contradicción de la prueba y a que esta se desenvuelva de la manera en que lo establece la norma.

Por ejemplo, el artículo 228 del CGP establece que «la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial [de parte] podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones». Una prueba pericial y una prueba documental son dos tipos de pruebas con características distintas y propósitos específicos dentro del sistema legal, veamos: Naturaleza de la evidencia: La prueba pericial se basa en el testimonio de un experto en un campo específico que proporciona análisis, opiniones o conclusiones basadas en su experiencia y conocimiento.

Por otro lado, la prueba documental se refiere a documentos físicos o electrónicos que se presentan como evidencia en un caso. La información proporcionada por un experto no puede ser equiparada a un documento en sí mismo. Diferencias en la presentación: Una prueba pericial generalmente implica la presencia del experto en el tribunal para testificar, responder preguntas y presentar sus conclusiones.

En contraste, la prueba documental se presenta a través de la presentación de documentos físicos o electrónicos que se pueden revisar y analizar sin necesidad de la presencia del experto que los creó. Valor probatorio: Las pruebas periciales y documentales tienen distintos valores probatorios y se consideran en función de diferentes criterios.

Las pruebas documentales son evaluadas en base a su autenticidad, relevancia y fiabilidad, mientras que las pruebas periciales se evalúan en función de la credibilidad y competencia del experto, así como la pertinencia y validez de su análisis. Diferencias en la admisibilidad: Las reglas de admisibilidad pueden variar entre las pruebas periciales y documentales.

Por ejemplo, las pruebas periciales pueden estar sujetas a requisitos específicos de admisibilidad, como la demostración de la cualificación del experto o la relevancia de su testimonio, mientras que las pruebas documentales pueden requerir autenticación para ser consideradas admisibles. En resumen, aunque ambas pruebas pueden ser importantes en un caso legal, no es apropiado ni factible trasmutar una prueba pericial a prueba documental, ya que representan tipos diferentes de evidencia con fundamentos y presentaciones distintas.

El juez no tiene la facultad de modificar la esencia legal del medio de prueba, incluso si el informe pericial está contenido en un documento físico, ya que esto alteraría el sistema de pruebas y violaría la garantía constitucional del debido proceso. 2) A lo largo de la sentencia se sostiene que las excusas presentadas por el representante a la Cámara son válidas toda vez que tienen el visto bueno de la mesa directiva o de su presidente, así estas no cumplan con el procedimiento reglado en la Ley 5 de 1992 y en la resolución que lo reglamenta.

Sin embargo, en un apartado de la sentencia trata de hacer un control de legalidad frente a dichas actuaciones administrativas. Al respecto señala que: Pues bien, según el alcance interpretativo que la jurisprudencia ha dado al artículo 90.3 de la Ley 5.ª de 1992, la autorización de la Mesa Directiva o del presidente de la Cámara –según el caso– para retirarse de la sesión es una excusa aceptable que justifica la ausencia del congresista; sin embargo, es importante señalar que, el juez de la pérdida de investidura al examinar la conducta del acusado en el marco del principio de la libertad probatoria y de las reglas de la sana crítica que gobiernan el proceso sancionatorio de la pérdida de investidura, puede apartarse de la valoración y ponderación que han efectuado la Mesa Directiva o el presidente de la Cámara para consentir el permiso, cuando se aducen motivos que no justifican el incumplimiento del deber de asistir a las plenarias y no guardan relación con el ejercicio de la condición congresional como lo indica el artículo 6.º de la Resolución 0665 de 2011.

Sobre este particular considero que no es función del Juez de la pérdida de investidura cuestionar los permisos otorgados para que un representante se ausente, es decir, no debe suplir la función del presidente de la mesa directiva o poner en tela de juicio las razones de los vistos buenos al momento de otorgar las autorizaciones. Dicha interpretación conduciría a un juicio meramente subjetivo al momento de estudiar el elemento objetivo de la demanda, pues la interpretación de cuándo una excusa tiene visto bueno, cumple o no con los requisitos, puede ser muy amplia y ambigua.

Los permisos que pueden ser solicitados están regulados en la Ley 5 de 1992 y en la Resolución 0665 de 2011, lo cuales tienen plena vigencia. El análisis sobre por qué el juez de pérdida de investidura no debe hacer juicios de valor o control de legalidad frente a los permisos otorgados por la mesa directiva a los congresistas implica considerar varios aspectos: Principio de no injerencia: El juez de pérdida de investidura tiene la responsabilidad de analizar si un congresista ha incurrido en conductas que justifiquen la pérdida de su investidura, como violaciones éticas o legales graves.

Sin embargo, evaluar la legalidad o idoneidad de los permisos otorgados por la mesa directiva podría implicar una injerencia indebida en las decisiones internas del Congreso, contraviniendo el principio de autonomía legislativa. Garantía de derechos políticos: Los congresistas tienen derechos políticos que deben ser protegidos, incluido el derecho a ejercer sus funciones legislativas de manera libre y sin interferencias indebidas.

Evaluar la legalidad de los permisos concedidos por la mesa directiva podría limitar indebidamente estos derechos y entorpecer el ejercicio adecuado de las funciones parlamentarias. Principio de legalidad: Si bien es necesario que las decisiones de la mesa directiva se ajusten a las normas y procedimientos establecidos, corresponde principalmente a los órganos internos del Congreso garantizar que estos requisitos sean cumplidos.

El juez de pérdida de investidura debe centrarse en determinar si las acciones de un congresista constituyen una violación de la ley o la ética parlamentaria, en lugar de evaluar la legalidad de los permisos concedidos por la mesa directiva. Comparto el criterio que los congresistas tienen el derecho a probar las justificaciones de su retiro de la sesión plenaria, sin embargo, no se podía confundir la libertad probatoria en relación con el supuesto de hecho que da origen a la excusa (v.gr. incapacidad médica; autorización del presidente de la respectiva cámara; cumplimiento de comisión oficial fuera de la sede del Congreso, etc.), con un control de legalidad frente a estas.

No hay entonces, una tarifa legal establecida para validar las excusas. La validez de una excusa depende de cumplir ciertos requisitos establecidos en el reglamento del Congreso o de la aprobación de la mesa directiva o su presidente. La justificación no se basa en el motivo en sí, sino en la autorización efectiva otorgada por el presidente de la Corporación, sujeta a la condición de demostrar los hechos.

Más allá de esto, determinar la validez de las excusas no es responsabilidad del juez. En conclusión, el juez de pérdida de investidura no debe realizar juicios de valor ni controlar la legalidad de los permisos otorgados por la mesa directiva a los congresistas, ya que, esto podría afectar, la autonomía legislativa y los derechos políticos de los parlamentarios.

Su función principal debe ser analizar si las acciones de un congresista justifican la pérdida de su investidura conforme a la ley y los principios éticos establecidos. Así las cosas, lo razonable sería que se le exija al Senado de la República hacer cumplir el procedimiento para presentar excusas o que lo reglamente más detalladamente y, en caso tal de que éste no se cumpla, no otorgar el permiso o no validar la excusa médica.

Esto implica entonces que, al momento de hacer el análisis objetivo dentro de la pérdida de investidura, que, si no se aportan dichos permisos, se incurra en la causal invocada. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA