CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente (E): Fredy Ibarra Martínez Radicación: 25000-23-36-000-2015-02488-01 (61850) Demandante: Incirob S.A.S. Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata En el presente asunto se alegaron dos daños: uno por haber sancionado a la sociedad demandante con la caducidad de un contrato en el que, de manera fraudulenta, fue incluido como parte contratista y otro por la mora en el cumplimiento de la orden de restablecimiento de los derechos, dispuesta por el juez penal.

Considero que, respecto de ambos daños, el asunto debía ser fallado de fondo, pero debían negarse las pretensiones de reparación, ante la ausencia de prueba de los perjuicios alegados. Así, contrario a lo concluido en la sentencia, no había indebida escogencia de la acción respecto del daño por la caducidad del contrato estatal. Respecto del daño por la caducidad del contrato, la sentencia concluyó que “La sociedad demandante debió atacar la legalidad del mencionado acto administrativo, pero, no lo hizo, y la revocatoria del mismo luego de la orden del juez penal no tiene la vocación de transformar el medio de control judicial legalmente procedente, porque, para tal momento la oportunidad de controvertir la legalidad del acto administrativo había fenecido”.

Esta afirmación es inexacta, desde dos puntos de vista: por una parte, no es cierto que el único mecanismo del que, en su momento, disponía la sociedad sancionada con la caducidad era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Al ser parte del contrato caducado, incluso si su participación hubiera sido fraudulenta y sin su consentimiento, hubiera podido ejercer la acción de controversias contractuales, gracias a la cual, hubiera podido acumular varias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones: solicitar la nulidad del contrato, la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad y pedir la reparación de los perjuicios.

También podía acudir a la acción general de nulidad y restablecimiento del derecho, tras explicar que, en realidad, no era parte del contrato caducado. La otra inexactitud es aún más grave, porque se afirma que la revocatoria directa del acto administrativo de caducidad no transformaba el medio de control procedente. Esta afirmación categórica desconoce, de manera frontal, la jurisprudencia uniforme del Consejo de Estado en donde se explica que cuando el acto administrativo es revocado, de manera directa, se abre una posibilidad judicial adicional, que es la acción de reparación directa.

La razón de ser de esta nueva oportunidad procesal consiste en el contraste de la presunción de legalidad del acto administrativo inicial, respecto de la presunción de legalidad del acto administrativo de revocatoria directa. Ante la corta motivación de la sentencia respecto de la declaratoria de indebida escogencia de la acción, me corresponde hacer una pregunta, que no fue puesta de presente en este asunto: ¿el hecho de que la revocatoria del acto administrativo hubiera sido ordenada por un juez penal sería un elemento diferenciador, que justificaría que, en esta hipótesis tan concreta, no proceda la acción de reparación directa? Por ahora, mi primera intuición es que, incluso si es una medida ordenada por un juez, sigue siendo una revocatoria directa y, por ello, la acción de reparación directa es procedente.

Pese a lo anterior, de haber fallado de fondo respecto de este daño, la decisión hubiera denegado las pretensiones de reparación, por la ausencia probatoria en materia de perjuicios. No era posible, en este caso, proferir una condena en abstracto, porque ello hubiera significado ignorar las reglas procesales sobre la carga de la prueba que, en esta oportunidad, no habían sido satisfechas de manera alguna.

Finalmente, no comparto la manera como se estudió la pretensión respecto de la denominada pérdida de oportunidad. La sentencia concluyó que “para la Sala es claro que la pretensión no está soportada ni fundamentada, además, existe una confusión entre esta petición con otros rubros de perjuicios materiales que tampoco fueron demostrados; para acreditar la pérdida de oportunidad la sociedad demandante debió allegar al proceso los registros históricos de los ingresos percibidos por concepto de los contratos que suscribió individual y/o colectivamente en procesos públicos de selección de contratistas, y a partir de estos proyectar la pérdida de oportunidad por el lapso en que se prolongó la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inhabilidad, pero, no lo hizo y el dictamen que aportó carece de cualquier tipo de fundamentación”.

La pérdida de oportunidad no corresponde a una categoría uniforme en la jurisprudencia administrativa: en algunos momentos se ha considerado como un tipo de daño, en otros, como un parámetro de identificación de otro daño; a veces se utiliza para determinar el nexo causal e, incluso, en sentencias como esta, se ha llegado a insinuar que es un nuevo tipo de perjuicio inmaterial.

Tal confusión se evidencia claramente en esta sentencia ya que, luego de afirmar, con razón, que “existe una confusión entre esta petición con otros rubros de perjuicios materiales que tampoco fueron demostrados”, haciendo una clara referencia al lucro cesante, a continuación, hace afirmaciones que, de nuevo, son propias del lucro cesante: que debieron probar ingresos históricos para poder proyectar ¿Proyectar qué? Sin duda, el lucro cesante.

Aunque la pérdida de oportunidad es una categoría aún por definir, lo que por ahora tengo claro es que no es un nuevo perjuicio y, mucho menos, que se trata de un nuevo nombre para el lucro cesante. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado