CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 17001-23-33-000-2018-00192-01 N.º Interno: 1404-2023 (Expediente digital) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- U.G.P.P. Demandado: Elsa Judith Teresa Silva de Ortiz Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Auto interlocutorio- Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto de 24 de noviembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 2419 de 4 de junio de 1993 y 5531 de 4 de abril de 2002 que reconocieron y reliquidación una pensión gracia en favor de la señora Elsa Judith Teresa Silva de Ortiz.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de las Resoluciones 2419 del 4 de junio de 1993 y 05531 del 4 de abril de 2002, expedidas por el Subdirector General de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANA, por medio de las cuales se reconoció y reliquidó una pensión gracia a señora Elsa Judith Teresa Silva de Ortiz. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto proferido el 24 de noviembre de 2022, negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 2419 de 4 de junio de 1993 y 5531 de 4 de abril de 2002 que reconocieron y reliquidación una pensión gracia en favor de la señora Elsa Judith Teresa Silva de Ortiz, al considerar: “ (…) la UGPP incurrió en falta de técnica jurídica, pues la petición de suspensión provisional no sólo no está precisada y argumentada suficientemente, como es su deber, sino que además no hizo referencia alguna en el acápite correspondiente a las normas transgredidas y con base en las cuales habría de confrontarse la legalidad de los actos respectivos.

(…) Adicionalmente y luego de que el Despacho acudiera al concepto de violación de la demanda como una manera de determinar si es viable el decreto de la medida cautelar solicitada, considera que la misma no procede, pues de la confrontación de legalidad entre los actos administrativos atacados y las normas invocadas como transgredidas, no se advierte, sin necesidad de profundos razonamientos, la violación de aquellas que amerite que por parte de este Tribunal se adopte una decisión diferente.

Lo anterior es así en tanto el análisis que debe realizarse para establecer la aparente ilegalidad de los actos mencionados que viabilice el decreto de la medida cautelar, implica una valoración de fondo que es propia de la fase de juzgamiento más que de este primer momento del proceso, para la cual se necesita además el examen juicioso de las pruebas allegadas y las que se requieran.

De otro lado, estima este Despacho que no puede pasarse por alto que la suspensión de los actos de reconocimiento y reliquidación pensional significaría el menoscabo de una prestación periódica para una persona de la tercera edad, sin que existan razones suficientes para afirmar, desde ahora, que las resoluciones demandadas resultan incuestionablemente violatorias de las normas que se han señalado como fundamento de la demanda en general.

Conclusión Por las razones expuestas en precedencia, este Despacho considera que la medida cautelar solicitada en este asunto debe negarse”. 1.2 Del recurso de apelación El apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, por considerar que la medida cautelar cumple los requisitos de los artículos 229, 231 y 234 del CPACA, es necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y resulta proporcional a los fines que le sirven de causa.

Expuso que la demanda está razonablemente fundada en derecho, si se tiene en cuenta que dentro del presente asunto se hizo referencia a las normas que regulan la pensión gracia, esto es, a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 91 de 1989, 43 de 1975 y 224 de 1972, entre otras. Manifestó que los argumentos y justificaciones expuestos en la demanda permiten concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que ciertamente resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

En efecto, adujo que al proceso se aportó el certificado de tiempo de servicios de la demandada, copia de los actos por medio de los cuales se reconoció la pensión gracia y se reliquidó la misma, y se hizo alusión a jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la reliquidación de la pensión gracia para docentes territoriales. Señaló que la medida cautelar se encamina a evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable para la intangibilidad del patrimonio público, pues se trata de evitar seguir pagando una pensión con dineros del erario público a una persona que no es beneficiaria del régimen especial.

Consideró entonces que sí existen pruebas que permiten llegar a la conclusión, más allá de toda duda razonable, que en el caso materia de análisis se dan los presupuestos para decretar la medida cautelar, por cuanto se aportó copia con certificación de autenticidad del expediente administrativo en la que consta que la demandada laboró como docente en el Departamento de Caldas, que después de haber cumplido los requisitos señalados en la Ley 114 de 1913 y demás disposiciones aplicables al régimen de la pensión gracia, se procedió a reconocer la referida prestación, la cual fue posteriormente reliquidada por retiro del servicio.

Hizo referencia a la normativa que regula la pensión gracia; al tiempo que expuso una serie de argumentos en relación con la improcedencia de liquidar dicha prestación al momento de retiro del servicio. Aseguró que lo que se debate en este caso no es el reconocimiento de la pensión gracia, sino la indebida reliquidación pensional a partir del momento del retiro definitivo del servicio.

Finalmente sostuvo que la solicitud de medida cautelar no pretende suspender el pago de la pensión gracia, sino que la misma se ajuste a derecho, esto es, que se reliquide a partir del status pensional, por expresa disposición legal y jurisprudencial; lo cual en poco o nada afectaría el mínimo vital de la demandada y, por lo contrario, sí afectaría el erario público, dado que en aplicación del principio de la buena fe, eventualmente no habría lugar a declarar el restablecimiento del derecho en el caso bajo análisis.

CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h del numeral 2º del artículo 125, artículos 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A., modificados por los artículos 20, 26,  62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante.

Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si la medida cautelar solicitada por la U.G.P.P., y negada por el Tribunal Administrativo de Caldas con auto de 24 de noviembre de 2022, cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del C.P.A.C.A., para acceder a la suspensión provisional de las Resoluciones 2419 de 4 de junio de 1993 y 5531 de 4 de abril de 2002 que reconocieron y reliquidación una pensión gracia en favor de la señora Elsa Judith Teresa Silva de Ortiz.

Para ello, se abordará (i) de la suspensión provisional, (ii) caso concreto. 2.3. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, que puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

Por lo anterior, y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se concluye que la potestad del juez, tratándose del decreto de medidas cautelares de suspensión provisional, “va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, se insiste, sin que ello conlleve a prejuzgar”. 2.4.

Caso concreto En el presente asunto, la UGPP presentó solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 2419 de 4 de junio de 1993 y 5531 de 4 de abril de 2002 por medio de las cuales, el entonces CAJANAL, reconoció y reliquidó una pensión gracia en favor de la señora Elsa Judith Teresa Silva de Ortiz.

Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; exigiendo, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.

Ciertamente, de un análisis de la solicitud cautelar presentada en la demanda, la Sala observa que la UGPP indicó que los actos administrativos acusados reconocieron y reliquidaron una pensión gracia a la demandada sin el lleno de los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913 y 91 de 1989; sin embargo, en el escrito de apelación y ante la negativa de su decreto; redirecciona su solicitud, en el sentido de precisar que no se esta discutiendo el reconocimiento pensional, sino la reliquidación que se realizó al momento del retiro definitivo del servicio, toda vez que, con la Resolución 5531 de 4 de abril de 2002 reliquidó la pensión gracia con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

De tal suerte que, lo anterior, pone de presente una divergencia argumentativa que hace inviable el decreto de la medida cautelar, por cuanto la solicitud inicial estaba enfocada a la ausencia de requisitos para acceder a la pensión gracia y en ese sentido se corrió traslado a la demandada y se pronunció el a quo; no obstante, en sede de apelación, explica que lo realmente peticionado es revisar la forma en que se reliquidó la pensión. Significa ello, que en caso de resultar plausible decretar la suspensión, conllevaría a afectar el debido proceso y el derecho de defensa de la señora Elsa Judith, pues se estarían discutiendo aspectos novedosos que alterarían su mesada pensional, máxime, cuando ese hecho no fue desarrollado en las normas violadas ni en el concepto de violación del acápite 5 de la demanda.

De la misma forma, la Sala evidencia, acorde al recurso de alzada, que no habría lugar a pronunciarse sobre la suspensión provisional de la Resolución 2419 de 4 de junio de 1993 que reconoció la pensión gracia, siendo así que, la medida cautelar recaería sobre la Resolución 5531 del 4 de abril de 2002 que reliquidó la prestación. De conformidad con lo expuesto, se estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Caldas al negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 2419 de 4 de junio de 1993 y 5531 de 4 de abril de 2002 que reconocieron y reliquidación una pensión gracia en favor de la señora Elsa Judith Teresa Silva de Ortiz, habida cuenta que, no se cumplen los requisitos del inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y además, porque pese a la potestad del juez en el decreto de medidas cautelares, al efectuar la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y las resoluciones acusadas, con la solicitud de medida cautelar y la demanda, decretar la suspensión provisional conllevaría a desconocer el derecho de defensa de la accionada y afectar, sin fundamento, el monto de su mesada pensional Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia de 24 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 24 de noviembre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR