Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Acción popular Radicación: 130012333000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión que revocó la medida cautelar de suspensión provisional proferida, en primera instancia, por el juez de la acción popular.

La mayoría de la Subsección consideró, contrario a mi criterio, que la suspensión provisional de actos administrativos no era una medida cautelar procedente en las acciones populares. Se trata de una decisión carente de fundamento legal, que materializa una clara forma de incompetencia negativa1, al mutilar indebidamente las facultades del juez de la acción popular.

Es una decisión grave, que lesiona la eficacia misma de la protección de los derechos o intereses colectivos, contrariando así la intención del Constituyente y del legislador de dotar a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de suficientes y adecuados poderes para proteger el interés general, que se encuentra amenazado o vulnerado.

El Auto del que me aparto, realizó una asimilación indebida entre la anulación de los actos administrativos y la suspensión provisional. Fruto de esta confusión, consideró que si el artículo 144 del CPACA había excluido la nulidad,2 habría que 1 En el derecho público francés, se entiende por incompetencia negativa el desconocimiento o violación de las atribuciones de una autoridad que no ocurre por el exceso, sino por la renuncia o negativa a ejercer una función que le es propia.

Entre otros campos, el Consejo Constitucional francés reprocha las leyes demasiado vagas o imprecisas, como una forma de incompetencia negativa, que sería aprovechada por el poder reglamentario. Cf. Patricia Rrapi, “« L'incompétence négative » dans la QPC: de la double négation à la double incompréhension”, en Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 34 – enero de 2012 https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/l- incompetence-negative-dans-la-qpc-de-la-double-negation-a-la-double- incomprehension Sobre la incompetencia negativa de las autoridades administrativas: Arnaud Le Pillouer, “L’incompétence négative des autorités administratives: retour sur une notion ambivalente”, Revue française de droit administratif, 2009, p.1203, https://hal.parisnanterre.fr/hal-01661816v1 2 Artículo 144.

Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Referencia: Acción popular Radicación: 130012333000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud ________________________________________________________________________________________ 2 de 5 concluir que también se le prohibió al juez de la acción popular suspender actos administrativos.

En realidad, la anulación del acto administrativo y la suspensión de sus efectos son decisiones jurídicamente diferentes, una que se predica de la eficacia del acto administrativo (la suspensión de efectos) y otra que radica en su validez (la nulidad). Por demás, la suspensión provisional de los actos administrativos es una medida que no impide que, en el trámite correspondiente, se decida sobre la nulidad y, llegado el caso, se disponga el restablecimiento del derecho.

Para concluir que el legislador prohibió la suspensión provisional, como lo hizo respecto de la nulidad, la mayoría de la Subsección se vio abocada a contradecir las reglas mismas de la hermenéutica jurídica. (1) Al ser la nulidad una decisión más grave, en consideración de sus efectos, no era viable recurrir al argumento a fortiori o con mayor razón. (2) Tampoco era pertinente la interpretación a minori o ad maius, que se materializa de manera negativa en que si se prohíbe algo menor, también se encuentra prohibido lo mayor, porque aquí lo que se prohibía era la decisión más importante: la nulidad.

En realidad, (3) la interpretación que se imponía era sistemática y teleológica: sistemática porque, de una consideración general del régimen de la acción popular, se evidencia que el ordenamiento jurídico no atribuyó al juez facultades expresas, enlistadas o taxativas y, por el contrario, solamente recurrió a esta técnica normativa cuando se trataba de excluir o de limitar sus poderes como, en efecto, lo hizo respecto de la nulidad.

La interpretación teleológica implicaba entender que, a diferencia de las tradicionales acciones de lo contencioso administrativo, el Constituyente quiso claramente configurar un instrumento de eficacia, con poderes suficientes para que esta Jurisdicción protegiera de manera adecuada y oportuna los derechos o intereses colectivos. Este fin constitucional fue claramente materializado en la Ley 472 de 1998 en la que, entre otras normas y en el tema que interesa, dispuso en su artículo 17: “(…) En desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”.

Sin duda alguna, los actos administrativos pueden ser esos “hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos” de los que habla la norma. Olvidó la mayoría de la Subsección, que es la suspensión provisional el mecanismo que, de manera más fiel, consulta la naturaleza y fines de la acción popular: una institución creada para evitar a tiempo, las afectaciones irremediables a los derechos o intereses colectivos.

Aun sin quererlo, la mayoría de la Subsección revivió viejas discusiones acerca de si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tenía o no competencia para Referencia: Acción popular Radicación: 130012333000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud ________________________________________________________________________________________ 3 de 5 suspender provisionalmente los actos administrativos y que condujo a que fuera necesario que la Constituyente incluyera en el artículo 238 una norma claramente diseñada para zanjar la fútil discusión: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Al ser una atribución general a esta Jurisdicción, el auto del que me aparto materializa, igualmente, una violación directa de la Constitución de 1991. Por todo lo expuesto, es que dejo constancia de la gravedad de la decisión de prohibir la suspensión provisional de actos administrativos en los procesos de acción popular. En el contexto de las acciones de rango constitucional, esta decisión equivaldría a que la Corte Constitucional, igualmente sin fundamento, le prohibiera al juez de tutela que afectara la eficacia de los actos administrativos y que, por lo tanto, ya no pudiera dejarlos sin efectos, a pesar de que estos fueran la fuente de vulneración o amenaza para un derecho fundamental.

Si esta distopía llegara a ocurrir, los derechos fundamentales quedarían seriamente expuestos, como quedaron ahora los derechos o intereses colectivos. Ahora bien, seguramente conscientes de la debilidad de la argumentación para cercenar los poderes del juez de la acción popular, la mayoría decidió estudiar igualmente de fondo la necesidad de la suspensión provisional, para dar argumentos sobreabundantes.

Contrario a ello, considero que sí estaban dadas las condiciones para confirmar la medida cautelar de suspensión provisional, como paso a explicarlo: En este caso, existía argumentación y pruebas suficientes que evidenciaban por qué el acto administrativo de prórroga de la toma de posesión del Hospital afectaba la moralidad administrativa y, por ello, resultaba necesaria su suspensión. Lo anterior porque, al menos, con las pruebas aportadas, quedaba claro que se vulneró el ordenamiento jurídico, al tiempo que, se afectó el interés general por un abuso del derecho.

En lo que respecta a la vulneración al ordenamiento jurídico, el artículo 115 del Decreto Ley 663 de 19933 señaló que la toma de posesión tendría por objeto: [1] establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; [2] si es posible ponerla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social; y [3] o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. 3 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.” Capítulo XXI toma de posesión. Referencia: Acción popular Radicación: 130012333000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud ________________________________________________________________________________________ 4 de 5 En el caso concreto, está probado que, de conformidad con el oficio de 4 de junio de 2024 expedido por la Superintendencia de Salud, a esa fecha, “la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias es una entidad viable, la cual fue puesta en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social y se están desarrollando otras operaciones para fortalecer su objeto misional (…)”.

De igual forma se destaca que el grado de avance y porcentaje de cumplimiento del plan de acción por parte del agente interventor de la ESE es del “79%” ubicándola en un estado aceptable. Además, se agregó que “para ordenar el levantamiento de una medida de intervención no se requiere que la entidad vigilada haya superado el 100% de los hallazgos que dieron origen a la medida”.

En consecuencia, la medida de intervención forzosa administrativa que inició en mayo de 2021, que había sido prorrogada en tres oportunidades4 y cuyo manejo había pasado al orden nacional, había dado los resultados esperados, por lo que, mantener la medida y ampliarla por un año más, hasta 2025, carecía de razón, de objeto y de fundamento legal.

No se desconoce que el numeral 2 del artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993 señaló que el Gobierno podría autorizar, por resolución ejecutiva, una prórroga mayor a dos años5; sin embargo, esta norma debe ser leída en armonía con el artículo 115 relativo al objeto de la medida. Luego, si el objeto se cumplió no habría razón para mantenerla.

En relación con la afectación al interés general, debió considerarse que el uso insensato, desproporcionado e injustificado de las potestades administrativas de intervención constituyeron un abuso del derecho, que se contrapone al interés general y cualifica la ilegalidad, desde el punto de vista subjetivo. Existen documentos que dan cuenta de que, en la actualidad, el Hospital Cartagena de Indias es una entidad viable financiera, administrativa, jurídica y técnicamente.

Tan evidente es la situación que, con el fin de extender desproporcionadamente el tiempo, en 2023, la decisión de prórroga de toma de posesión ya no fue adoptada por la Superintendencia de Salud (que únicamente lo podía hacer por dos años, en virtud del Decreto 2555 de 20106), sino por el Ministerio de Salud. Incluso, no se debe desconocer que, de considerar que persistían anomalías, se contaba con otras medidas menos extremas, que están previstas en el artículo 113 del Decreto 663 de 1993 y que podrían resultar adecuadas (vigilancia especial, recapitalización, administración fiduciaria, Entre otras).

Asimismo, no se puede perder de vista que prolongar una medida extraordinaria de posesión por cuatro años desnaturaliza su carácter excepcional, modifica el sistema de administración 4 (Ordenada el 18/05/2021 por la Supersalud, prorrogada el 18/05/2022 por la Supersalud, prorrogada el 17/05/2023 por el Ministerio de Salud) 5 Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada.

Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad. 6 3. Cuando se disponga la administración de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia respectiva por un (1) año adicional.

Referencia: Acción popular Radicación: 130012333000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud ________________________________________________________________________________________ 5 de 5 de la salud y afecta la esencia de la medida comoquiera que excede su propósito legal.

El interés general se afecta cuando existe un abuso de las potestades administrativas. En este caso, era necesario concluir que mantener esta medida extrema constituía un uso excesivo de la competencia y de la discrecionalidad, al dirigirla hacia fines contrarios a la teología de las normas y que, desde un punto de vista subjetivo, materializan la vulneración de la moralidad administrativa.

Por lo expuesto, a mi juicio, debía confirmarse la decisión de suspensión provisional que, con buen criterio, había tomado la primera instancia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado