CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO Asunto: Rechaza solicitud de urgencia y corre traslado de la medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO Con el escrito de demanda los actores solicitan como medida cautelar, de carácter urgente, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 0119 de 24 de enero de 2024, “Por medio de la cual se adicionan al artículo 2º de la Resolución 380 del 5 de marzo de 2021 algunas especies de tiburones y rayas marinas como recursos pesqueros y se prohíbe la pesca dirigida de tiburones y rayas marinas en todo el territorio nacional”, expedido por la Unidad Administrativa Especial Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca – AUNAP.
Para sustentar la urgencia de la medida cautelar solicitada, sostienen expresamente: “[…] III. MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO Pedimos al señor Magistrado que, de conformidad con el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, disponga como medida cautelar de urgencia la suspensión de la Resolución No. 0119 del 24 de enero de 2024 expedida por la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP, o la que la modifique o adicione de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1.
Existe una vulneración directa al Decreto 281 de 2021 que modificó el Decreto 1076 de 2015, el cual tuvo como fin la protección de los tiburones y rayas marinas debido a su importancia ecológica y su alta vulnerabilidad dada por un ciclo de vida y características biológicas especiales tales como su gran longevidad, crecimiento lento, y fecundación baja, esto según el considerando 6 del Decreto 281 de 2020, por lo que la Resolución acusada contraría la finalidad de la mencionada norma al permitir la pesca incidental sobre este tipo de especies protegidas.
En este sentido y por las mismas razones, la resolución de la AUNAP transgrede los artículos 79 y 80 de la Constitución Política que consagran el derecho a un ambiente sano y el deber del Estado de conservar las áreas de especial importancia ecológica, planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y el Decreto-Ley 2811 de 1974 que establece la obligación al Estado de proteger el medio ambiente y el medio marino a través de la adopción de las medidas que resulten necesarias para impedir su contaminación con sustancias que puedan poner en peligro la salud humana o perjudicar los recursos hidrobiológicos.
El peligro grave e irreversible para estas especies se fundamenta en sólidas posiciones científicas que sustentan el peligro de daño grave e irreversible al que se exponen estas especies que se encuentran en la Lista Roja de la IUNC, especialmente las clasificadas en los estados Vulnerable (VU), En Peligro (EN) y en Peligro Crítico (CR), que evidencian su nivel de riesgo de desaparición. Tal como quedó expuesto en el punto 2.2. del escrito, las especies que se encuentran en dicha situación son: 1.
Verdadero Quilludo, Sedoso, Cazón, jaquetón (Carcharhinus falciformis). Vulnerable. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/39370/205782570 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO 2. Madrecazón, Tiburón gris, Tiburón toro, Tiburón sarda (Carcharhinus leucas).
Vulnerable. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/39372/2910670# 3. Aletinegro (Carcharhinus limbatus). Vulnerable. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/3851/2870736 4. Tintorera, Tiburón tigre Tintorera (Galeocerdo Cuvier). Vulnerable. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/39378/2913541 5.
Tollo blanco, Toyo hocicón (Rhizoprionodon porosus). Vulnerable. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/61407/3103881 6. Tiburón martillo, cachuda (Sphyrna corona). En peligro crítico. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/44591/124434064 7. Tiburón martillo, Tiburón martillo pequeño (Sphyrna tiburo).
En peligro. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/39387/205765567 8. Tiburón zorro, ToyoTinto (Alopias pelagicus). En Peligro. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/161597/68607857 9. Tiburón zorro ojón (Alopias superciliosus). Vulnerable. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/161696/894216 10.
Raya bagra, raya látigo (Hypanus longus). Vulnerable. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/60157/124445324 11. Gavilán, mancha, Raya, Chucho mono, Chucho mono Raya (Rhinoptera bonasus). Vulnerable. […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/60128/3088381 Para demostrar la vulneración evidente al Decreto 281 del 2021 y en consecuencia del 1076 de 2015, resulta muy ilustrativa la nota de prensa publicada por la Revista Cambio, del 2 de febrero de 2024, titulada “Hay un tiburón en peligro de extinción en la lista de especies que permite pescar Minagricultura”.
En la nota se evidencia un alto grado de improvisación en la toma de la decisión de incluir estas especies como recurso pesquero y quitarles la protección de especies hidrobiológicas: “El Ministerio de Agricultura respondió un derecho de petición de CAMBIO en el que asegura que, “según la categorización UICN, ninguna de las especies incluidas (en la resolución) se encuentra en peligro crítico o colapso y es muy importante que este mensaje quede claro para los ciudadanos nacionales”.
No obstante, la verificación del listado deja ver que esto no es así. El tiburón martillo o cachuda (Sphyrna corona), que aparece en la lista de la resolución de la Aunap, está clasificado por la Uicn como “en peligro crítico” y se suma a otras 9.760 especies con esa clasificación en todo el planeta. Las únicas dos categorías que le siguen son: extinto en la naturaleza y extinto.
Las demás especies del acto administrativo están entre las categorías de "preocupación menor" y "en peligro”. CAMBIO se puso en contacto con el Ministerio de Agricultura para obtener un comentario adicional sobre esta discrepancia. Por el momento no ha recibido respuesta.”. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO Para verificar la información presentada por la Revista Cambio, basta con revisar el Documento Técnico que usó el Comité Ejecutivo para tomar la decisión, ir al apartado 6.7.1 y revisar el renglón 9, columna UICN, donde se refleja que su estado es Casi Amenazado (NT): […] Pero cuando realizamos la consulta en la Lista Roja de UICN podemos evidenciar que su grado de vulnerabilidad es de Peligro Crítico: […] Disponible en: https://www.iucnredlist.org/es/species/44591/124434064 2.
Adicionalmente se vulnera el ordenamiento legal pues la Resolución 0119 de 2024 expedida por la AUNAP no fue sometida a consulta pública ni otorgó un plazo para la recepción de comentarios. Tal situación contraría la Ley 1437 de 2011 que establece dicha obligación previo a la expedición de este tipo de documentos normativos y en cumplimiento del deber de información al público: ARTÍCULO 8o.
DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: 8.
Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.
(subrayado propio) Lo anterior, en cumplimiento adicionalmente de las recomendaciones del DNP sobre participación ciudadana y el CONPES 3816 sobre mejora normativa. Téngase en cuenta, Honorable Magistrado, que la decisión de incluir las once (11) especies de tiburones y cuatro (4) de rayas como recurso pesquero fue tomada por el Comité Ejecutivo para la Pesca -CEP en reunión extraordinaria del 23 de 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO enero de 2024 y la Resolución 0119 de 2024 fue expedida el 24 de enero, es decir, de un día para otro, con lo cual es imposible, fáctica y temporalmente, que se haya facilitado cualquier espacio de participación ciudadana para pronunciarse sobre el articulado propuesto, especialmente sobre la voluntad de la administración de desproteger especies sensibles para la preservación de los ecosistemas marinos y tan significativas para la sostenibilidad del planeta.
Es evidente que la situación demanda una intervención inmediata y efectiva para salvaguardar la preservación de estas especies vulnerables. 3. Finalmente, la ley 99 de 1993, en su artículo 1, introduce en el ordenamiento jurídico colombiano el Principio de Precaución, el cual deben aplicar las autoridades ambientales y particulares ante la posibilidad de un daño grave e irreversible al medio ambiente, incluso, en ausencia de certeza científica absoluta.
Sobre este asunto la Corte Constitucional afirmó a través de la sentencia C-148/22 que el Principio de Precaución es una norma esencial del derecho ambiental que permite adoptar medidas frente a un daño que resulta difícil de identificar, mediar, prever o cuantificar, al tiempo que la certeza científica sobre el riesgo es muy difícil de alcanzar.
En este sentido, mediante la expedición la Resolución 0119 de 2024 la AUNAP pasó por alto el principio de precaución al redefinir el estatus de diversas especies de tiburones y rayas de recursos hidrobiológicos a recursos pesqueros, llo cual pone en riesgo su preservación considerando que algunas de estas especies están clasificadas como críticamente amenazadas, en peligro de extinción, casi amenazadas o vulnerables según la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN).
Por las anteriores razones, le solicitamos a su Señoría decretar la medida cautelar de urgencia y suspender la Resolución No. 0119 del 24 de enero de 2024 expedida por la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca – AUNAP, para evitar una grave afectación a las especies protegidas por el Decreto 281 de 2021, hoy sometidas a fuertes presiones por la pesca, especialmente incidental, razón que, en su momento, llevó al Estado Colombiano a expedir un Plan Ambiental para la Protección y Conservación de Tiburones, Rayas Marinas y Quimeras […]”.
(Negrillas del texto original). Frente a los planteamientos de la parte actora, se advierte que según el artículo 234 del CPACA, el juez puede adoptar una medida 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO cautelar, sin previa notificación a la otra parte, cuando (i) se evidencie su urgencia y (ii) se cumplan los requisitos para su adopción. La disposición en comento establece: “[…] Artículo 234.
Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete […]”. En el caso particular, la Sala Unitaria considera que los argumentos planteados por la parte actora no evidencian o demuestran una situación de urgencia que requiera ser remediada o evitada con el decreto de la medida cautelar solicitada.
Ciertamente, se advierte que los fundamentos esgrimidos por los actores van encaminados a intentar demostrar: 1) la presunta ilegalidad del acto administrativo demandado por vulnerar los decretos 281 del 2021 y 1076 de 2015 y; 2) el cumplimiento de los requisitos generales para decretar una medida cautelar, pero no justifican la urgencia para suspender provisionalmente sus efectos sin agotar el trámite procesal pertinente, es decir, no se explica cuál es la situación apremiante, extrema o inminente generada por la 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO resolución controvertida que amerite la intervención inmediata del juez sin previa notificación a la parte demandada.
Cabe resaltar que si bien la parte actora manifiesta que la Resolución núm. 0119 de 24 de enero de 2024 genera una presión adicional en ciertas especies de tiburones y rayas que ya se encuentran en alguna situación de vulnerabilidad, afirmación que, en principio, podría sustentar la medida cautelar de urgencia solicitada, lo cierto es que actualmente hay una prohibición absoluta de cualquier modalidad de pesca dirigida a dichas especies marinas, de conformidad con lo expresamente establecido no solo en el artículo 2°1 de la propia regulación demandada, sino también en el artículo 3°2 de la 1 “[…] Artículo 2.
Prohibir. Prohíbase en todo el territorio marítimo nacional el ejercicio de cualquier modalidad de pesca dirigida a tiburones y rayas marinas […]”. 2 “[…] Artículo 3°. Prohibiciones: 1. Se prohíbe en aguas marítimas de jurisdicción nacional el ejercicio de cualquier modalidad de pesca dirigida a las especies de tiburones y rayas marinas. 2.
Se prohíbe en todo el territorio nacional la práctica del aleteo consistente en el cercenamiento y retención de las aletas de tiburón y rayas marinas, y el descarte del resto del cuerpo al mar durante las faenas de pesca de cualquier pesquería desarrollada por embarcaciones de bandera nacional y/o extranjeras afiliadas a empresas colombianas.
Así mismo, se prohíbe en el territorio nacional el embarque, trasbordo y desembarco de aletas de tiburón separadas del tronco, producto de las capturas incidentales. 3. Se prohíbe en todo el territorio nacional el uso de cable acerado o metálico “guaya de acero” o “alambres de acero” utilizado en la parte terminal o líneas secundarias, reinales y la unión que hay antes del anzuelo de palangres, espineles, y/o longline. 4.
Se prohíbe toda modificación de la carnada o utilización de toda especie de cebo, así como abrir la carnada por la cavidad abdominal o emplear otro método para atraer peces cartilaginosos durante las faenas de pesca. 5. Se prohíbe la exportación, reexportación e importación, de productos y subproductos de las especies de tiburones y rayas marinas, de manera especial de aletas de tiburón, cuyo transporte o tenencia como carga, menaje personal o equipaje acompañante en medios de transporte terrestre, marítimo, fluvial o aéreo no estará permitido.
Así mismo la comercialización nacional. Parágrafo. En los puertos de desembarco las aletas de tiburón deberán ser entregadas a la AUNAP a través de sus Direcciones Regionales con jurisdicción en las zonas costeras, bien sea para su uso en las capacitaciones del personal encargado de la inspección y vigilancia y/o para su disposición final […]”. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO Resolución 766 de 23 de abril de 20243, lo que descarta una urgencia o gravedad de tal magnitud que se le impida ejercer el derecho de defensa a la entidad demandada previo a resolver la medida cautelar.
Adicional a lo expuesto, el presente asunto involucra algunos aspectos técnicos sobre especies marinas y su grado de vulnerabilidad que, a juicio del Despacho, ameritan la participación de la autoridad que expidió la regulación técnica controvertida. Por lo precedente se rechazará la solicitud de trámite de la medida cautelar de urgencia y, en su lugar, se correrá traslado a la parte demandada para que se pronuncie sobre el escrito contentivo de la solicitud de suspensión provisional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria R E S U E L V E:
PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de trámite de la medida cautelar de urgencia presentada por la parte demandante. 3 “Por medio de la cual se establecen y se ratifican medidas de ordenación, administración y control hacia la disminución de las capturas incidentales asociadas a tiburones y rayas marinas en el territorio nacional y se establecen medidas para su aprovechamiento sostenible por parte de las comunidades costeras”, expedida por la Unidad Administrativa Especial Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca – AUNAP, 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2024-00046-00 Actores: ANDREA PADILLA VILLARRAGA y LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, córrase traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días para que se pronuncie sobre el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar de los actores, obrante en el índice núm. 2 del expediente digital, de conformidad con lo ordenado en el artículo 233 del CPACA.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera