CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 20 de mayo de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02289-00 Actor: Darinel Gómez Chacón. Accionado: Tribunal Administrativo del Meta. Tema: Tutela contra providencia judicial – Nulidad y restablecimiento del derecho – Retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral.
Decisión: Accede al amparo (Defecto fáctico y sustantivo). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Darinel Gómez Chacón, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Meta, por proferir la providencia del 27 de enero de 2022, por medio de la cual se negaron las pretensiones en la demanda promovida en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con radicado 2016-00258, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y del acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El accionante ingreso a la Escuela de Suboficiales Inocencio Chinca del Ejercito Nacional el 1.º de septiembre de 1999, con novedad fiscal 1.º de enero de 2001, según OAP 1213 del 12 de diciembre de 2000, desempeñándose en diferentes unidades militares.
Consecuencia de unas lesiones adquiridas en actos del servicio por una caída desde su propia altura golpeándose el hombro derecho, le fue practicada Junta Médico Laboral 41121 de 1.º de febrero de 2011, la cual arrojó como resultado una pérdida de capacidad laboral del 20.5% y el concepto de reubicación laboral en actividad de tipo administrativo - logístico o de instrucción. Afirmó que ha adelantado estudios relacionados con administración de personal, casino, abastecimiento y demás materiales relacionados con las funciones que debía adelantar por el curso de escalafonamiento que estaba haciendo, pues dado el cambio de ubicación se dedicaría a labores meramente administrativas.
Gracias a estos estudios fue reubicado cumpliendo funciones basado en su nueva ubicación logística. Como no estaba de acuerdo con la calificación de la Junta Médica Laboral acudió ante al Tribunal, el cual, a través del acta TML15-1493 MDNSG-TML41.1 del 10 de noviembre de 2015, modificó el contenido del acta médico laboral, indicando que el calificado no cumple criterios para reubicación laboral, aumentando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral al 29.64%.
Como consecuencia de ello, se expidió el acto de retiro del servicio. Consecuencia de lo anterior, promovió demanda en uso del medio de control de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de solicitar la nulidad del Acta de Tribunal Médico Laboral TML15-1493 MDNSG-TML41.1 del 10 de noviembre de 2015, por medio de la cual se modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante dejándolo sin posibilidad de reubicación laboral y la Resolución No. 0083 del 27 de enero de 2016, mediante las cuales se modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y se le retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica.
En primera instancia el asunto correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Villavicencio, el cual, a través de Sentencia del 6 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para ordenar el reintegro del demandante a un cargo igual a superior al que desempeñaba antes de su retiro sin solución de continuidad, pagándosele todos los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro por considerar que si bien la pérdida de capacidad laboral es causal de retiro, también debe revisarse la posibilidad de reubicación como en el caso del demandante.
La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que insistió en que la pérdida de capacidad laboral es causal de retiro y que la acreditación de competencias académicas y laborales aportadas por el demandante no cumplía con la intensidad horaria requerida. El Tribunal Administrativo del Meta, a través de providencia del 27 de enero de 2022, revocó la decisión de primera instancia al considerar que el demandante no demostró que tiene la suficiente capacitación conforme lo exige el ordenamiento jurídico para realizar labores administrativas o de docencia, como para entrar a analizar si cumplido este requisito procedía la reubicación que se pide, la cual es consecuente al reintegro, además de que su voluntad fue no someterse a un tratamiento que le hubiera permitido continuar en la institución castrense.
Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, al incurrir en el defecto fáctico y desconocimiento del precedente. El primero, por falta o indebida valoración probatoria, pues en la sentencia omitió valorar adecuadamente los medios de prueba que dan cuenta de la posibilidad de que el actor continuara vinculado a la institución castrense, realizando funciones administrativas y comunitarias, especialmente las capacitaciones obrantes en su hoja de vida y la historia clínica en la que se evidencia que el médico tratante no recomendó la realización de cirugía alguna, contrario a lo manifestado por el Tribunal Médico Laboral.
El segundo de los mencionados, al desconocer precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han fijado un criterio frente a la estabilidad laboral reforzada de los soldados que pierden su capacidad laboral. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] Primera: Reconocer que existió violación a los derechos fundamentales del señor DARINEL GOMEZ CHACON, con relación al principio de estabilidad laboral reforzada, derecho a la reubicación laboral, derecho al trabajo, derecho a la dignidad humana, derecho al mínimo vital, y al debido proceso, por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META en la sentencia emitida en Segunda Instancia, bajo Radicado No. 50 001 33 33 006 2016 00258 01, incurriéndose en vía de hecho por defecto factico.
Segunda: Revocar la decisión emitida en Segunda Instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, de la SALA DE DECISION ORAL No. 1, de fecha 27 de enero de 2022, y en su defecto CONFIRMAR LA DECISION TOMADA EN PRIMERA INSTANCIA POR EL JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO, en su totalidad, de fecha 06 de septiembre de 2017.
Tercera: Que la orden impartida por el Señor Juez, sea de inmediato cumplimiento. […]» II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 27 de abril de 2022, se admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, como accionados, así mismo, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, a la Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en calidad de terceros interesados, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.
III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo del Meta. El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe sobre los hechos expuestos en la acción de tutela y manifestó remitirse a las consideraciones de la providencia cuestionada, en tanto esta contiene la fundamentación jurídica, normativa, jurisprudencial y fáctica, analizada por esa corporación al momento de tomar la decisión del 27 de enero de 2022 dentro del proceso radicado bajo el 2016-00258-01.
Adicionalmente, sobre los argumentos expuestos por la parte accionante, resaltó que se está acudiendo al mecanismo constitucional como una tercera instancia, ya que en la decisión del juez colegiado se expuso los argumentos que se tuvo en cuenta para revocar la sentencia de primera instancia proferida el 6 de septiembre de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo de Villavicencio, y, se evidencia que lo que se desprende de la solicitud de amparo es una inconformidad con la decisión allí plasmada. 3.2.
Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Guardaron silencio. IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; problema jurídico y el caso concreto. 4.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Meta. 4.2.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3.
Problema jurídico. La Sala deberá establecer si: ¿ el Tribunal Administrativo del Meta vulneró los derechos fundamentales del señor Darinel Gómez Chacón, al proferir la sentencia del 27 de enero de 2022, mediante la cual se revocó la decisión de declarar la nulidad de los actos con los que fue retirado del servicio por pérdida de la capacidad laboral, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico y desconocimiento del precedente? 4.4.
Del caso concreto. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, cuestionado en sede de tutela, para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: Actuaciones adelantadas en el proceso ordinario. - El señor Darinel Gómez Chacón, a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la nulidad del Acta de Tribunal Médico Laboral TML15-1493 MDNSG-TML41.1 del 10 de noviembre de 2015, por medio de la cual se modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante dejándolo sin posibilidad de reubicación laboral y la Resolución No. 0083 del 27 de enero de 2016, mediante las cuales se modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y se le retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica. - El conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto Administrativo de Villavicencio que, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual, después de hacer un análisis sobre la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, concluyó que aunque esta es una causal de retiro temporal con pase a la reserva, también puede conllevar a la reubicación, cuando las lesiones son adquiridas en combate o en el servicio por causa y razón del mismo, previo concepto de la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza, y sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares.
En consecuencia, al valorar el acervo probatorio encontró que el demandante tenía las habilidades necesarias para desempeñar actividades en las áreas administrativas y de logística, en consecuencia, ordenó el reintegro del demandante a un cargo igual a superior al que desempeñaba antes de su retiro sin solución de continuidad, pagándosele todos los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro. - La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento del juez de primera instancia insistiendo en que el acto de retiro es el resultado del ejercicio de la facultad discrecional prevista en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, máxime cuando su afección de columna le impide hacer labores de instrucción. Señaló que si bien es cierto el actor allegó acreditación de competencias laborales o académicas, tales como curso de capacitación intermedia del 3 de octubre de 2006, derechos humanos y derecho internacional humanitario, seminario de pensamiento estratégico en la logística militar en mayo de 2013 y curso de escalafonamiento a suboficiales (intensidad de 432 horas), todos estos no cumplen con la intensidad horaria para efectos de lo exigido por el Decreto 2888 de 2007 que establece una duración mínima de 600 horas. - El Tribunal Administrativo del Meta, mediante la sentencia del 18 de noviembre de 2021, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda con sustento en consideraciones que serán objeto de análisis más adelante.
Solución planteada al caso concreto. Se recuerda que el accionante hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efectos la sentencia del 27 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se revocó el pronunciamiento favorable frente a su pretensión de reintegro a las Fuerzas Militares; al considerar que se encuentra incursa en defecto fáctico y desconocimiento del precedente por falta o indebida valoración probatoria, pues, según su dicho, se omitió valorar adecuadamente los medios de prueba que dan cuenta de la posibilidad de que el actor continuara vinculado a la institución castrense, realizando funciones administrativas y comunitarias, especialmente, las capacitaciones obrantes en su hoja de vida y la historia clínica en la que se evidencia que el médico tratante no recomendó la realización de cirugía alguna.
Así, en atención a que la parte actora argumenta que la mencionada vía de hecho vulnera sus derechos fundamentales por desconocer los precedentes jurisprudenciales que han fijado el criterio de protección reforzada en asuntos de retiro del servicio de miembros de las fuerzas militares por pérdida de capacidad laboral, es pertinente precisar la actualidad de esta temática para, posteriormente, efectuar un análisis de los supuestos que conforman el caso concreto, como, a continuación, se hará. Retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral en las fuerzas militares.
El Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 99, estableció el concepto y alcance del retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares: «[…]
ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. […]» Así mismo, en el artículo 100 ibídem, se establecieron como causales de retiro: «[…]
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: […] 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. […]» En tal sentido, en el artículo 106 ibídem, se dispuso como regla general que «Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto.», frente a lo cual, como excepción estableció que «el Gobierno Nacional para el caso de oficiales y el Ministro de Defensa Nacional, o los Comandantes de las Fuerzas cuando en ellos se delegue, para los suboficiales, podrán mantener en servicio activo a aquellos miembros de las Fuerzas Militares que por sus calificaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares.
Cuando se trate de oficiales se requerirá concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.» (Artículo 107) Por su parte, el Decreto 1796 de 2000, en el artículo 2, definió la capacidad psicofísica como: «[…] ARTICULO 2o. DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. […]» De tal manera, el artículo 3, señala que la capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto, por lo que establece: «[…] Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. […]» Así, los exámenes de capacidad psicofísica, según el artículo 4 Ibidem., se realizan en los siguientes eventos, para i). selección de alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional, ii). escalafonamiento, iii). ingreso de personal civil y no uniformado, iv). reclutamiento, v) incorporación, vi). comprobación, vii) ascenso personal uniformado, viii). aptitud psicofísica especial, ix). comisión al exterior, x) retiro, xi) licenciamiento, xii) Reintegro, xiii) definición de la situación médico-laboral y, xiv) por orden de las autoridades médico-laborales.
Ahora, en los numerales 2 y 3 del artículo 15 y 21 del Decreto Ibídem, se fijó la competencia para clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiéndose recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite y determinar la disminución de la capacidad psicofísica, en primera instancia, en la Junta Médico Laboral Militar o de Policía; y, en segunda, en el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Ahora bien, en un asunto de tutela en el que la Corte Constitucional estudió el retiro del servicio de un oficial de la Armada Nacional por pérdida de la capacidad laboral, efectuó una reiteración del derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas en estado de discapacidad, en el siguiente sentido: «[…] Como ya se mencionó con anterioridad, el artículo 13 de la Constitución Política consagró el derecho a la igualdad y le encargo al Estado procurar que el ejercicio de este derecho sea real y efectivo; en especial para los casos de personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, lo que los hace sujetos de especial protección constitucional.
Asimismo, ya se señaló que a nivel internacional se ha hablado de esta protección en varios tratados internacionales, tales como en “la Declaración de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 de 1975 de la ONU, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre ‘Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad’, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas para las personas con limitación de 1983, entre otras”[39].
Ahora bien, respecto de este derecho, la Constitución Política dispuso en su artículo 53 una protección reforzada para aquellos trabajadores que por sus condiciones personales podrían verse gravemente afectados en caso de que fueran desvinculados de forma abusiva. La Corte ha establecido que los titulares de la figura de la “estabilidad laboral reforzada” son: (i) las mujeres embarazadas[40], (ii) las personas en estado de discapacidad o en situación de debilidad manifiesta con ocasión de su salud;
(iii) los aforados sindicales; y (iv) en ciertos casos, las madres o los padres cabeza de hogar.[41] Estos grupos de personas contarán con dicha protección con dos objetivos, a saber, para: (i) poder recibir el pago de incapacidades mientras se encuentren cesantes y (ii) que su condición especial no pueda ser el motivo de despido o modificación laboral que pueda llegar a perjudicarles.[42] En palabras de la Corte Constitucional, con la estabilidad laboral reforzada se busca garantizar a los sujetos en estado de discapacidad “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o psicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral”[43].
Es preciso aclarar que la estabilidad laboral se aplica también a las personas a las que se le comprueba que su situación de salud les ha obstaculizado definitivamente el desempeño de sus labores en condiciones normales, sin ser necesaria la existencia de una calificación previa, la cual acreditaría la discapacidad[44]. En este contexto, frente a personas en estado de discapacidad, el despido o desvinculación que se les haga, como consecuencia de su condición especial, deviene ineficaz debido a la estabilidad laboral reforzada de la cual gozan.
Esta Corporación ha indicado que “[e]l sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho[45], la igualdad material[46] y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política”[47]. Ello lleva a concluir que, cuando se evidencie la existencia de un trato diferente o discriminatorio a personas en situación de debilidad manifiesta por su estado de salud o en condición de discapacidad, se estarían desconociendo los preceptos constitucionales y los principios de igualdad y solidaridad [48].
Adicionalmente, el artículo 47 de la Constitución Política estableció la obligación del Estado de implementar políticas de “previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”; así como también, el artículo 54 le impuso tanto al Estado como a los empleadores la responsabilidad de ofrecer la formación profesional y técnica a los trabajadores que lo requieran, como en el caso de los que se encuentran en un estado de discapacidad o indefensión debido a su salud, para que puedan ser reubicados y, de esa manera, se les garantice la estabilidad laboral.[49] […]» En tal sentido, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, a través de la Sentencia C-531 de 2000, señaló que: «Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral.
Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica».
Ahora bien, en cuanto a la reubicación de los miembros de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional consideró: «[…] Esta Corporación ha reiterado sobre la protección que se les debe otorgar a las personas que se encuentran en estado de discapacidad. En este sentido, también ha aseverado que la facultad de retirar del servicio activo a los miembros de las Fuerzas Militares no opera de forma automática cuando hayan sufrido de alguna disminución de su capacidad psicofísica, pues podría generarse una vulneración a sus garantías y derechos constitucionales.
Se ha precisado que para estos eventos es necesaria una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado, para así poder definir si existe o no alguna actividad que pueda ser desarrollada por aquel dentro de la misma institución, de tal suerte que pueda ser reubicado en otro cargo. En un caso similar, la Corte estimó que: “el soldado profesional constituye un activo valioso de las fuerzas armadas, no es reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación, de modo que su compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte.
Su entrenamiento para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio. Además, en el presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del soldado de seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad no es un obstáculo para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa de la patria”[83]. Dicho análisis es aplicable al caso sub examine, pues se está frente a un oficial perteneciente a la Armada Nacional, quien no fue reclutado sino que ingreso por vocación propia y quien manifestó su interés en seguir sirviendo, por considerar que su estado de salud no es un impedimento para ello, máxime cuando pudo continuar desempeñándose como Teniente de la Infantería de Marina por varios años posteriores a su calificación de disminución de la capacidad psicofísica.
Asimismo, la Corte ha señalado que omitir el deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta supone un trato discriminatorio injustificado, habida cuenta que toda persona discapacitada tiene derecho a ser tratado en condiciones de igualdad, de tal forma que efectivamente se le dé el trato diferente al que tiene derecho por sus circunstancias personales especiales, por mandato constitucional.[84] […]» Así mismo, mediante las sentencias T-928 de 2014 y T-487 de 2016, la Corte Constitucional hizo una síntesis de las reglas jurisprudenciales aplicables a casos similares al estudiado en esta providencia. A saber: «[…] - En desarrollo del derecho a la igualdad material, las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, titulares de los derechos a la integración social, a la integración y la reubicación laboral. - El derecho a la reubicación laboral implica: (i) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia;
(ii) obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaban antes; (iii) recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeñó de las nuevas funciones; (iv) obtener de su emperador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. - Las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. - Es razonable que el régimen normativo de las Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicofísica por parte de un soldado profesional, para el adecuado cumplimiento de la misión constitucional que a ellos se les encomienda, pero, de esto no se sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitación física, sensorial o psicológica, pues ello supondría un incumplimiento del deber de protección especial a favor de las personas en condición de discapacidad. - El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no implica que no pueda seguir desempeñándose en esa labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución. - Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo. - Los derechos a la igualdad y al trabajo son vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución.”[91] (Subrayado fuera del texto) […]» Asimismo, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 24 de julio de 2021, explicó que: «[…] es función de las juntas médico laborales y los tribunales laborales de revisión militar y de policía el realizar pruebas psicofísicas a las personas valoradas, con el fin de (i) evaluar sus habilidades, (ii) determinar específicamente si pueden desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción, y, con fundamento en ese estudio realizado, (iii) motivar la recomendación de efectuar o no la reubicación. […] la jurisprudencia establece que debe tenerse en cuenta dos elementos para analizar la procedencia de una reubicación. En primer lugar, uno de tipo subjetivo, que estudie si la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución. Y, en segundo lugar, otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto. […] siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es obligatorio que, al momento de analizar la legalidad de un acto administrativo que desvinculó a un soldado con un porcentaje de capacidad laboral menor al 50%, debe verificarse si existe otra alternativa de reubicación en donde pueda desempeñar funciones administrativas, de docencia o de instrucción, para lo cual, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía deberán apreciar su capacidad psicofísica y rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente si la persona física y mentalmente podría desarrollar otras funciones. […]» Una vez efectuadas las consideraciones pertinentes, se reitera que la parte accionante sustentó el reclamo constitucional en la configuración de un defecto fáctico en el que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial accionada en la providencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el Ejército Nacional, entre otros, la cual fue cuestionada por falta o indebida valoración probatoria, pues, a su juicio, omitió valorar adecuadamente los medios de prueba que daban cuenta de la posibilidad de que el actor continuara vinculado a la institución castrense, realizando funciones administrativas y comunitarias, especialmente, las capacitaciones obrantes en su hoja de vida y la historia clínica en la que se evidencia que el médico tratante no recomendó la realización de cirugía alguna, contrario a lo manifestado por el Tribunal Médico Laboral.
Así, se observa que el Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 27 de enero de 2022, arribó a las siguientes conclusiones probatorias: «[…] Por tanto, se procedió a emitir las conclusiones cotejando el resultado del examen efectuado por el Tribunal con el de la Junta atendiendo a la documentación que reposa en el expediente médico laboral, esto es, concepto de especialistas, resultados de paraclínicos y la aportada por el demandante.
En ese orden, al observar que el demandante padece una discopatía lumbar la cual es “una condición estructural exacerbada por el antecedente traumático, sin cambios evolutivos”, se determinó que “las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado al Ejército Nacional, recomendando tratamiento quirúrgico que no aceptó, aunado a su falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene destrezas que le permiten desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar”.
Consideraciones estas que resultan suficientes para concluir que el demandante no está en condiciones de desempeñar su rol militar con el 100% de su capacidad laboral, como quiera que la afección que padece, según su propio dicho ante el Tribunal, no le permite al actor correr, saltar, trotar, elevar objetos pesados ni tener posturas corporales prologadas, por ende, era necesario valorar la posibilidad de reubicación dentro de las áreas administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución, lo cual depende de las capacidades físicas y mentales del calificado, así como de determinar la labor que le pueda ser asignada atendiendo a la disponibilidad del cargo y su preparación intelectual.
Nótese que el Tribunal fue claro que en indicar que la afección del demandante no le permitía desempeñar la vida militar y tampoco tenía los conocimientos y destrezas para desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar, por lo que no era posible la reubicación. Conclusión que a juicio de la sala resulta acertada como quiera que respecto de la prueba de la capacidad del actor para desempeñarse en el área docente y administrativa, lo único que se aportó fue el certificado de escalafonamiento suboficiales35, que tuvo una duración de 432 horas, distribuidas en las diferentes áreas de preparación (administrativa, táctica, humanística, física y técnica), lo cual cotejado con el contenido normativo del Decreto 2888 de 2007, no resulta admisible como prueba de la aptitud ocupacional.
Lo anterior por cuanto el artículo 11 del citado decreto dispone que “Las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano podrán ofrecer programas de formación laboral y de formación académica”, los primeros tiene por objeto “preparar a las personas en áreas específicas de los sectores productivos y desarrollar competencias laborales específicas relacionadas con las áreas de desempeño referidas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones, que permitan ejercer una actividad productiva en forma individual o colectiva como emprendedor independiente o dependiente.
Para ser registrado el programa debe tener una duración mínima de seiscientas (600) horas. Al menos el cincuenta por ciento de la duración del programa debe corresponder a formación práctica tanto para programas en la metodología presencial como a distancia.” Mientras que el segundo “tienen por objeto la adquisición de conocimientos y habilidades en los diversos temas de la ciencia, las matemáticas, la técnica, la tecnología, las humanidades, el arte, los idiomas, la recreación y el deporte, el desarrollo de actividades lúdicas, culturales, la preparación para la validación de los niveles, ciclos y grados propios de la educación formal básica y media y la preparación a las personas para impulsar procesos de autogestión, de participación, de formación democrática y en general de organización del trabajo comunitario e institucional.
Para ser registrados, estos programas deben tener una duración mínima de ciento sesenta (160) horas.”. De manera que, es claro que el demandante debió participar un tiempo mínimo de 600 horas en programas de formación laboral, para lograr la idoneidad necesaria para ocupar un cargo administrativo o docente dentro de la institución castrense, lo cual no fue acreditado en el expediente.
En ese orden de ideas, si bien es cierto el demandante dada su pérdida de capacidad laboral es un sujeto de especial protección, también lo es que, no demostró al menos en este proceso que tiene la suficiente capacitación conforme lo exige el ordenamiento jurídico para realizar labores administrativas o de docencia, como para entrar a analizar si cumplido este requisito procedía la reubicación que se pide, la cual es consecuente al reintegro.
La sala desconoce el cargo al que fue reintegrado el actor y la situación de salud del demandante, como quiera que con la presentación de la demanda no fue aportada documental alguna en ese sentido, ni tampoco se pidió prueba para acreditar que gracias a la orden transitoria de tutela de reintegro, el demandante está ocupando un cargo en la institución para el que tiene la suficiente capacidad o destreza, como para analizar esta situación. Empero, lo que sí está claro en este asunto es que el demandante no cumple los criterios establecidos por la jurisprudencia para lograr la reubicación laboral de miembros de la Fuerza Pública, máxime cuando la afección de columna que padece el demandante lo limitaba en casi toda actividad física e incluso cuando tenía una postura prolongada como la que se mantiene realizando labores administrativas en un puesto de trabajo.
Recuérdese que la jurisprudencia del Consejo de Estado más reciente señaló expresamente que "la Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía deberán apreciar su capacidad psicofísica y rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente si la persona física y mentalmente podría desarrollar otras funciones”, lo que en este caso cumplió el Tribunal Médico concluyendo que no contaba con las habilidades para desarrollar otras funciones, por lo que la carga de la prueba de la parte actora ha debido enfocarse en desvirtuar tal conclusión, y demostrar que sí se reunían los elementos subjetivo y objetivo, este último que no resulta lógico que lo hubiese analizado la entidad sin contar con el elemento subjetivo descrito en la vía administrativa.
Sin embargo, tal carga no se cumplió a pesar de que el artículo 167 del C.G.P. señala que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Finalmente, tampoco puede dejarse de lado que, de acuerdo con las pruebas arrimadas y atrás referenciadas, se ordenó un tratamiento para la rehabilitación del demandante, quien por su propia voluntad no lo cumplió, perdiendo la oportunidad de recuperar su salud y contar con la posibilidad de continuar en el desempeño de funciones que estuviesen acorde al grado de recuperación que hubiese podido obtener.
Por ende, invocar su condición de salud luego de no haber aceptado la rehabilitación prescrita, no se presenta como plausible bajo el principio de “Nemo auditur propiam turpitudimen allegans”. En consecuencia, no queda otra decisión diferente que la de revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. […]» No obstante, después de revisar la foliatura que conforma el encartado electrónico y que fue remitida por el mismo Tribunal Administrativo del Meta se presentan algunos medios probatorios que conducen a una conclusión diametralmente opuesta a la que arribó la Corporación judicial accionada, como se verá: - El demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 1.º de septiembre de 1999, cuando inició como Alumno Suboficial Escuela, ascendiendo a Cabo Tercero el 1.º de enero de 2001 y, posteriormente con ascensos sucesivos hasta llegar a Sargento Segundo. Por su parte, para el 28 de noviembre de 2014, efectuó cambio «del arma de infantería al cuerpo logístico con especialidad de intendencia según orden administrativa No. 2388 del 28 de noviembre de 2014». - Conforme al certificado expedido por la Escuela Logística del Ejército Nacional del 17 de enero al 8 de abril de 2014, el accionante «cumplió con los requisitos exigidos por la Institución de conformidad con la normas legales y reglamentarias vigentes, aprobando el Curso de: Escalafonamiento Suboficiales», con una intensidad horaria de 432 horas, obteniendo el distintivo correspondiente. - De acuerdo en la constancia obrante a folio 129 del expediente digital aportado, se observa que el 28 de noviembre de 2014, el tutelante fue cambiado del arma de infantería al cuerpo logístico con especialidad en intendencia según orden administrativa 2388 de la misma fecha. - A través de informativo administrativo por lesiones del 14 de noviembre de 2013, se describe que Darinel Gómez tuvo una caída desde su propia altura el 15 de febrero de 2013, imputada al servicio y en razón del mismo, la cual causó «irregularidad Hacia el platillo superior de los cuerpos vertebrales L3 y L4, QUE SE SUGIERE SECUELAS DE FRACTURA, SE DEBE CORRELACIONAR ANTECEDENTES TRAUMÁTICOS». - El 3 de octubre de 2014, le practicaron resonancia magnética de columna lumbosacra al señor Darinel Gómez Chacón, en la que se dejó constancia de lo siguiente: «[…] RESULTADOS: NO HAY ALTERACIÓN EN LA ALINEACIÓN DE LOS CUERPOS VERTEBRALES.
LOS CUALES SON DE MORFOLOGÍA NORMAL. LIMBUS VERTEBRA DEL CUERPO VERTEBRAL L3, MÍNIMOS CAMBIOS DEGENERATIVOS MODIC II DE LA SUPERFICIE SUPERIOR Y ANTERIOR DE LA VÉRTEBRA L4. DISCOS INVERTEBRALES DE MORFOLOGÍA NORMAL SIN IMÁGENES DE HERNIAS DISCALES. CANAL ESPINAL LUMBAR CONSTITUCIONALMENTE ESTRECHO. HIPERTROFIA DE LIGAMENTOS AMARILLOS EN L4-L5 Y L5 – S1.
FORMAENES DE CONJUNCION AMPLIOS. CONOC MEDULAR Y REÍCES NERVIOSAS DE LA COLA DE CABALLO DE APARIENCIA NORMAL. SIGNOS DE ATROFIA DE MÚSCULOS ERECTORES DE LA COLUMNA, ESPECIALMENTE EN EL LADO DERECHO. CONCLUSIÓN: CANAL ESPINAL LUMBAR CONSTITUCIONALMENTE ESTRECHO SIN EFECTO COMPRESIVO […]» - Conforme a la historia clínica del accionante, el 11 de diciembre de 2014 y el 20 de marzo de 2015 fue atendido por ortopedia después de sufrir una caída desde su propia altura, donde le realizaron una radiografía la cual arrojó: «[…] IRREGULARIDAD DE BORDES SUPERIORES DE L3-L4 APARENTEMENTE FRACTURADO.
RESONANCIA MAGNETICA NUCLEAR(03/10/2014) DONDE ENCONTRARON “CANAL ESPINAL LUMBAR CONSTITUCIONALMENTE ESTRECHO SIN DEFECTO COMPRESIVO. LIMBUS VERTEBRAL L3 MÍNIMOS CAMBIOS DEGENERATIVOS DE L3 DE SUPERFICIE ANTEROSUPERIOR DE L4, DISCOS INTERVETEBRALES NORMALES, HIPERTROFIA LIGAMENTOS AMARILLOS EN L4-L5 Y L5_S1, SIGNOS DE ATROFIA MÚSCULOS ERECTORES DE LA COLUMNA ESPECIALMENTE DEL LADO DERECHO”, RAZÓN POR LA CUAL FUE DIAGNOSTICADO CON “CANAL LUMBAR ESTRECHO” Y SE DEJA CONSTANCIA QUE “EN ESTE MOMENTO NO REQUIERE MANEJO QUIRÚRGICO”. […]» (Subrayado fuera del texto) - En el Acta de Junta Médica Laboral 77678 del 28 de abril de 2015, se indicó como diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones lo siguiente: «[…] 1) DURANTE ACTOS DEL SERVICIO SUFRE CAÍDA DESDE SU PROPIA ATURA CON TRAUMA A NIVEL LUMBAR VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA, SIN SECUELAS DE ORIGEN TRAUMÁTICO SEGÚN CONCEPTOS, EN LOS QUE SE DESCARTAN FRACTURAS E INDICAN QUE SE TRATA DE VERTEBRA LIMBUS. 2) CANAL LUMBAR ESTRECHO VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A)LUMBALGIA CRONICA. 3) DEFORMIDAD NASAL ADQUIRIDA CON SEPTO DESVIACIÓN VARLORADO Y TRATADO POR OTORRINOLARINGOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA A) OBSTRUCCIÓN NASAL PARCIAL 4) ASMA VALORADO CON ESPIROMERÍA NORMAL POR NEUMOLOGÍA SIN SECUELAS SEGÚN CONCEPTO, ACTUALMENTE ASNTOMÁTICO FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN […] “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO.
SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL EN ACTIVIDAD DE TIPO ADMINISTRATIVO, LOGÍSTICO O DE INSTRUCCIÓN […] C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTE PUNTO VENTICINCO POR CIENTO (20.25%) DEL (79.5%) RESTANTE YA QUE TIENE JML ANTERIOR No. 41121/2011 CON DCL (20.5%) – Y JML No. 74405/2015 CON DCL (0%) – Y DCL ACUMULADA TOTAL DEL (40.75%) […]» (Subrayado fuera del texto) Posteriormente, por solicitud del calificado se practicó Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en cuya Acta TML15-1-493 MDNSG-TML 41.1 del 10 de noviembre de 2015, estableció las siguientes conclusiones: «[…] 1) IV.
CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la situación medico laboral del Señor SS. GÓMEZ CHACON DARINEL, al cual le fue practicada Junta Medica Laboral Nº 77678 DEL 28 DE ABRIL DE 2015, realizada en la ciudad de Bogotá, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de ésta con su estado médico laboral actual y teniendo en cuenta la documentación que reposa en el expediente médico laboral actual y conceptos de especialistas, los resultados de paraclínicos tomados y demás documentos aportados por el paciente, así como el examen médico practicado al calificado el día de su asistencia a esta instancia, se evidencia que revisada la Junta Medico Laboral, el Tribunal Medico Laboral, toma las siguientes decisiones: La discopatía lumbar es una condición estructural exacerbada por el antecedente traumático, sin cambios evolutivos y en el momento sintomático que es susceptible de manejo médico, motivo por el cual el Tribunal considera revocar el numeral asignado en la primera instancia y otorgar los índices correspondientes a su patología actual. […] Al respecto de la aptitud este cuerpo colegiado encuentra criterios de no aptitud por su patología lumbar contemplados en el artículo 68 a y B del Decreto 094 de 1989.
Respecto de la recomendación de reubicación laboral esta instancia evidencia y considera que: en concordancia a lo anteriormente expuesto las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado al Ejército Nacional, recomendando tratamiento quirúrgico que no aceptó, aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar, por tanto se despacha en forma negativa la solicitud de reubicación laboral.
Clasificación de la Lesiones o afecciones y clasificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO, según artículo 68 a del Decreto 094 de 1989. No se recomienda reubicación laboral porque las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue calificado y no tiene habilidades y destrezas que permitan ser aprovechadas a su capacidad residual.
Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Anterior: VEINTE PUNTO CINCO POR CIENTO (20.5%) Según JML Nº 41121 del 01/02/2011 Actual: NUEVE PUNTO CATORCE POR CIENTO (9.14%) Total: VEINTE PUNTO SESENTA Y CUATRO POR CIENTO (29.64%) […]» (Subrayado fuera del texto) - El 2 de diciembre de 2015, el doctor Omar Rivera Menjura, especialista en salud ocupacional, efectuó la siguiente valoración del accionante: «[…] PACIENTE TML No. 15-1-1493.
ORTOPEDIA 20/03/2015. CANAL LUMBAR CONSTITUCIONALMENTE ESTRECHO SIN DEFECTO COMPRESIVO. MÍNIMOS CAMBIOS DEGENERATIVOS. HIPERTROFIA DE LIGAMENTOS AMARILLOS EN L4 Y L5 S1. ATROFIA MÚSCULOS ERECTORES DE LA COLUMNA. SE RECOMIENDA REUBICACION LABORAL ADMINISTRATIVA, LOGÍSTICA O DE INSTRUCCIÓN. -1) EL SUBOFICIAL TIENE HABILIDADES Y COMPETENCIAS PARA REALIZAR CARGOS ADMINISTRATIVOS, INSTRUCCIÓN DE ACUERDO CON SOPORTES DE ESCALAFONAMIENTO OFICIALES. 2) FÍSICAMENTE NO SE ENCUENTRA IMPEDIDO PARA REALIZAR LABORES ADMINISTRATIVAS.
ASEGURANDO INDUCCIÓN – REINDUCCIÓN Y CAPACITACIÓN CONSTANTE DE ACUERDO CON POGRAMA DE REHABILITACIÓN Y REUBICACIÓN DE LA EMPRESA. 3) SE RECOMIENDA “RECOMENDACIONES LABORALES POR MEDICINA LABORAL” (LABORES ADMINISTRATIVAS). 1) RECOMENDACIONES LABORALES: - LEVANTAMIENTO DE CARGAS: NO LEVANTAMIENTO DE CARGAS PESADAS (5 – 7 KGS) – NO MOVIMIENTOS DE FLEXIÓN EXTENSIÓN REPETITIVA DE TRONCO – NO DEAMBULAR DE MANERA CONSTANTE POR TERRENOS IRREGULARES – NO EXPOSICIÓN RIESGO PÚBLICO DE SEGURIDAD (PATRULLAJE) – NO MONTAR EN MOTOCICLETA – SEGUIR CONTROL ORTOPEDÍA” […]» (Subrayado fuera del texto) - Mediante Resolución 0083 del 27 de enero de 2016 se retiró del servicio activo con pase a la reserva por disminución de capacidad psicofísica al señor Darinel Gómez Chacón, por cuanto el Acta de Tribunal Médico Laboral lo encontró no apto para el servicio militar y además no dispuso su reubicación laboral. - El 16 de febrero de 2016, el señor Gómez Chacón promovió acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, seguridad jurídica, protección reforzada y, en consecuencia, el reintegro al servicio activo, el conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Superior de Bogotá, el cual, mediante la sentencia del 26 de febrero de 2016, accedió al amparo como mecanismo transitorio y ordenó su reincorporación a un cargo similar al que venía desempeñando o, en su defecto, la reubicación en uno en el que pudiera cumplir una función útil en la institución. - El comandante del Ejército Nacional, a través de Resolución 0982 del 5 de mayo de 2016, dio cumplimiento al fallo de tutela por lo que reintegro al demandante al servicio activo en un cargo acorde con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. - De acuerdo a los formularios 1, 2, 3 y 4 anexos al folio de vida, el accionante desempeñó el cargo de Suboficial Instructor Comité, durante los años 2015 y 2016.
En este orden de ideas, después de efectuar un estudio de la totalidad de las pruebas aportadas al encartado, se observa que el Tribunal Administrativo del Meta fundamentó su pronunciamiento, básicamente, en los folios de vida que dan cuenta de la trayectoria del accionante en el Ejército Nacional, la Junta Médico Laboral 77678 del 28 de abril de 2015, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía TML15-1-493 MDNSG-TML 41:1 del 10 de noviembre de 2015, la Resolución 0083 del 27 de enero de 2016 con la que fue retirado del servicio el tutelante y el fallo del 26 de febrero de 2016, emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el que accedió al amparo transitorio de los derechos deprecados.
Sin embargo, esta Sala de decisión extraña la valoración de los demás elementos probatorios aportados al expediente tales como: la historia clínica, la documentación que hace parte del expediente médico laboral, resonancia magnética, la valoración efectuada por el médico especialista en salud ocupacional Omar Rivera Menjura después de que se llevara a cabo el (TML) y los formularios anexos al folio de vida que daban cuenta que el tutelante ocupó el cargo de Suboficial Instructor de Comité durante los años 2015 y 2016, así como el cambio de arma de infantería al cuerpo logístico con especialidad en intendencia que se había realizado previamente.
Pruebas todas ellas que, al ser valoradas de manera integral, parecieran dar cuenta, en síntesis, de dos premisas fundamentales: i) que si bien, en principio, se contempló y se sugirió la posibilidad de realizar una cirugía de columna al señor Darinel Gómez Chacón, aquella fue descartada posteriormente; y, ii) que el accionante realizó varias capacitaciones para adquirir habilidades y destrezas que permiten su reubicación en labores distintas a la infantería, ya sea en administrativas, logísticas o de instrucción, cuestiones frente a las cuales el Tribunal Administrativo del Meta debería efectuar un estudio de mayor amplitud con el fin establecer con claridad los motivos por los cuales el referido acervo probatorio no tiene la suficiente relevancia para controvertir las conclusiones del Tribunal Médico Laboral.
En vista de lo anterior, si bien es cierto no hay discusión frente al hecho de que el señor Darinel Gómez Chacón no está en condiciones de desempeñar su rol militar con el 100% de su capacidad laboral, tal como lo concluyó la corporación judicial accionada, pues la afección que padece no le permite correr, saltar, trotar, elevar objetos pesados ni tener posturas corporales prolongadas, no se puede desconocer que en el expediente médico laboral existen varios documentos que conducen a un razonamiento diferente al que arribó el Tribunal Médico Laboral, cuyas conclusiones también cuestiona el actor en la demanda ordinaria, en tanto la Junta Médico Laboral estableció que no requería manejo quirúrgico de la mencionada afección con recomendación de reubicación, al igual que los conceptos de especialistas y resultados paraclínicos que se citaron previamente en esta providencia. Situación frente a la cual resulta contradictorio que si en una valoración inicial, la Junta Médico Laboral, determinó un margen de pérdida de la capacidad laboral sobre el 40%, resultante de la suma de varias patologías, aun así con recomendación de reubicación laboral; posteriormente, el Tribunal Médico Laboral, redujera el porcentaje de discapacidad, lo cual de plano indicaría una mejor disposición del evaluado para el servicio, pero, de otra forma, se concluyera que ya ni siquiera resulta apto para su reubicación en labores administrativas, logísticas o de instrucción, dudas e interrogantes en cuya respuesta no pretende incidir el juez de tutela, sin embargo, evidencia que requieren un mayor desarrollo por parte del Tribunal Administrativo del Meta, máxime si se tiene en cuenta que las pretensiones de la parte actora en el libelo introductorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encaminaron a cuestionar las conclusiones consignadas en el acta del Tribunal Médico Laboral TML15-1-493 MDNSG-TML41.1 del 10 de noviembre de 2015, además del acto de retiro.
De otro lado, teniendo en cuenta las condiciones particulares del asunto analizado, tal como lo consideró el Tribunal Administrativo del Meta en la providencia cuestionada, era necesario valorar la posibilidad de reubicación dentro de las áreas administrativas, logísticas o de instrucción dentro de la institución, frente lo cual concluyó que el señor Darinel Gómez Chacón no acreditó tener las capacidades y destrezas para realizar otro tipo de labor en la institución castrense.
Lo anterior, con sustento en las mismas conclusiones del Tribunal Médico Laboral y el contenido normativo del Decreto 2888 de 2007. En cuanto a la negativa de reubicación laboral del Tribunal Médico Laboral, se observa que tal pronunciamiento tuvo como sustento la falta de preparación, conocimientos, habilidades y destrezas que le permitieran desempeñarse en otro tipo de labor, no obstante, como ya se refirió previamente, en el acervo probatorio recaudado se encuentra que, del 17 de enero al 8 de abril de 2014, el accionante “cumplió con los requisitos exigidos por la Institución de conformidad con la normas legales y reglamentarias vigentes, aprobando el Curso de: Escalafonamiento Suboficiales”, con una intensidad horaria de 432 horas, obteniendo el distintivo correspondiente, conforme al certificado expedido por la Escuela Logística del Ejército Nacional, tan es así que, con sustento en tal documentación, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de Sentencia del 26 de febrero de 2016, dispuso el amparo transitorio y su reintegro al cargo que desempeñaba o su reubicación, lo cual se llevó cabo, mediante Resolución de cumplimiento 0982 del 5 de mayo de 2016, proferida por el comandante del Ejército Nacional; desempeñándose así en el cargo de Suboficial Instructor Comité, durante los años 2015 y 2016, De acuerdo a los formularios 1, 2, 3 y 4 anexos al folio de vida.
Así pues, no es coherente afirmar que la parte demandante no acreditó el cargo al que fue reintegrado o su situación de salud, incluso que, a pesar de las pruebas allegadas al expediente, tuviera que solicitar la práctica de pruebas adicionales en tal sentido, ya que, ante puntos oscuros o difusos de la contienda, en segunda instancia, el juez de lo contencioso administrativo tiene la facultad de decretarlas, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 212 del C.P.A.C.A. y subsiguientes.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta los supuestos mencionados previamente, el Tribunal Administrativo del Meta debió motivar de manera suficiente la providencia cuestionada y explicar las razones por la cuales, pese a que el acta del Tribunal Médico Laboral hace parte de los actos demandados, le otorga mayor peso probatorio al punto de que el resto de la documental aportada no tiene la virtualidad de controvertir las conclusiones a las que allí arribaron.
Ahora bien, si el Tribunal Administrativo del Meta estableció que «respecto de la prueba de la capacidad del actor para desempeñarse en el área docente y administrativa, lo único que se aportó fue el certificado de escalafonamiento suboficiales, que tuvo una duración de 432 horas, distribuidas en las diferentes áreas de preparación (administrativa, táctica, humanística, física y técnica)», no resultaba de recibo cotejarlo con las disposiciones del Decreto 2888 de 2007, por no ser una norma aplicable o pertinente para definir los requisitos que deben cumplir los miembros de las fuerzas militares para acreditar sus capacidades, conocimientos, habilidades y destrezas para su reubicación en otro tipo de labor en la institución castrense diferente a la infantería, análisis que, de hecho, implica la configuración de un defecto sustantivo por la utilización de una norma inaplicable al sub examine.
Esto, debido a que el mencionado decreto está destinado a: i). reglamentar la creación, organización y funcionamiento de las instituciones que ofrezcan el servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano, antes denominado educación no formal; y, ii) restablecer los requisitos básicos para el funcionamiento de los programas y otras disposiciones; es decir, no tendría injerencia alguna respecto a la reubicación del actor en actividades de tipo administrativo en la institución castrense.
Así entonces, el citado artículo 11 del Decreto Ibídem en la providencia acusada, se refiere a los requisitos que deben reunir los programas de formación laboral y/o académica para ser registrados ante las respectivas secretarias de educación como parte de las instituciones que ofrecen el servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano con licencia de funcionamiento o reconocimiento oficial.
En consecuencia, de ninguna manera es posible hacer analogía para utilizar tal normatividad, exigiendo que quienes buscan su reubicación en la institución castrense, deban acreditar un mínimo de horas como el fijado en el referido articulado. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que, conforme a lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (citada previamente) respecto a la protección reforzada de los miembros de la institución castrense con pérdida de capacidad laboral, las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. En este orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Meta debe motivar de manera suficiente su decisión al punto que se logre discernir con claridad si, en el asunto puesto a su consideración, el actor cumple con el elemento subjetivo y objetivo para analizar la procedencia de una reubicación, es decir, si acreditó las capacidades físicas y mentales del calificado, así como de determinar la labor que le pueda ser asignada atendiendo a la disponibilidad del cargo y su preparación intelectual.
Así las cosas, en el presente asunto se evidencia la configuración de un defecto fáctico en sus dimensiones positiva y negativa, además de un defecto sustantivo, lo cual atenta contra los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte actora que amerita el amparo del juez constitucional. Conclusión. Así pues, se concluye que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en defectos fáctico y sustantivo, por lo cual, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia del señor Darinel Gómez Chacón, aclarándose que ello no incide en el sentido de la decisión que deberá ser proferida en su reemplazo, pues lo que se cuestiona en esta instancia es que el Tribunal accionado, para adoptar su decisión, incurrió en vías de hecho por indebida o falta de valoración probatoria de las pruebas aportadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-00258, así como en fundamentación en una norma claramente inaplicable al caso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia del señor Darinel Gómez Chacón, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 27 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001333300620160025801. En consecuencia, ORDENAR a la referida Corporación judicial que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Resaltándose que, en todo caso, el juez natural del asunto preserva su criterio y autonomía para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.
TERCERO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.