Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP.
Demandado: ROSA BARBOSA LEAL Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Ingreso base de liquidación servidores del DAS cobijados por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-036-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 14 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Rosa Barbosa Leal, contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, en adelante CAJANAL.
ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO La señora Rosa Barbosa Leal, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 10693 del 17 de mayo de 2002, mediante la cual el subdirector general de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó parcialmente la pensión de vejez. - Resolución 7920 del 27 de noviembre de 2002, por medio de la cual el jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo descrito en el ítem anterior, declaró la existencia de un acto ficto negativo. - Resolución 8183 del 9 de diciembre de 2002, a través de la cual la entidad pensional aclaró la resolución que precede, en el sentido de indicar que se confirma la decisión adoptada en la Resolución 10693 de 2002. 1 Folios 32 a 44 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) reliquidar su pensión con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, teniendo en cuenta, además de la asignación básica y de la bonificación por servicios, las primas de vacaciones, navidad y riesgo, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, efectiva a partir del 1.º de julio de 2000; ii) aplicar los reajustes previstos en la Ley 100 de 1993; iii) pagar las diferencias causadas entre la fecha en que se adquirió el estatus pensional, la inclusión en nómina y lo que se ordene mediante sentencia;
(iv) pagar los intereses moratorios, conforme a los artículos 177 y 178 del CCA, y 141 de la Ley 100 de 1993; y v) indexar las sumas adeudadas en los términos previstos en el artículo 178 del CCA. Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. La señora Rosa Barbosa Leal prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, durante más de 20 años.
El último cargo que ocupó fue el de detective profesional. 2. Por medio de la Resolución 000563 del 5 de febrero de 1999, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció en favor de la señora Rosa Barbosa Leal una pensión de vejez. La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos cuatro años y tres meses de servicio, comprendidos entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de junio de 1998, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios. 3.
Mediante Resolución 010078 del 30 de abril de 2001, la subdirectora general de Prestaciones Económicas de CAJANAL, reliquidó la pensión de vejez a partir del 1.º de julio de 2000. La liquidación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de junio de 2000, con inclusión de los mismos factores tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional. 4.
A través de Resolución 10693 del 17 de mayo de 2002, CAJANAL reliquidó la pensión de vejez, y ordenó pagar las diferencias que resultaren entre lo reconocido en el acto administrativo descrito en el párrafo que precede y la fecha de inclusión en nómina de pensionados. Sin embargo, en cuanto a la aplicación del régimen especial del DAS sostuvo que la pensionada no cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de aquel. 5.
Mediante Resolución 7920 del 27 de noviembre de 2002, CAJANAL, al desatar el recurso de apelación que se interpuso en contra de la resolución anterior, declaró la existencia del silencio administrativo negativo y lo confirmó. Explicó que el IBL no fue un elemento objeto de transición por lo que, para el efecto, se deben atender los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, máxime teniendo en consideración que, en virtud del Decreto 691 de 1994, todos los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1.º de abril de 1994.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6. Por medio de la Resolución 8183 del 9 de diciembre de 20022, CAJANAL aclaró el numeral primero y, revocó el numeral segundo del acto administrativo contenido en el numeral que precede, para en su lugar, indicar que la decisión adoptada en la Resolución 10693 del 17 de mayo de 2002 se encontraba conforme a la Constitución y la Ley.
Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 48 inciso final y 53 de la Constitución Política; Decreto 3135 de 1968, 45 del Decreto 1045 de 1978; Decreto 1047 de 1978; 3 de la Ley 33 de 1985; 10 del Decreto 1160 de 1989 y el Decreto 1933 de 1989. En cuanto al concepto de violación, explicó que, al inaplicar las disposiciones especiales que rigen a los detectives del DAS, contenidas en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, se infringen sus derechos como sujeto de especial protección del Estado, en razón a su condición de trabajador y de persona de la tercera edad, de acuerdo con los artículos 46 y 53 de la Constitución Política.
En su criterio, la mesada debió calcularse con los factores salariales devengados durante el último año de servicio, entre otros, las primas de navidad, vacaciones y de riesgo, máxime cuando estos emolumentos han sido considerados por la ley, la doctrina3 y jurisprudencia del Consejo de Estado4 como retribuciones ordinarias, percibidas habitual y periódicamente por el trabajador y que, por tal razón, constituyen salario.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5 CAJANAL contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Manifestó que la mesada pensional se liquidó de conformidad con las disposiciones jurídicas que rigen su situación particular. Anotó que la demandante adquirió su estatus en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual se debía hacer el cálculo según lo ordena el artículo 36 ibidem, con inclusión de los factores sobre los cuales se hubieran efectuado los respectivos aportes en los términos del Decreto 1158 de 1994.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 14 de julio de 2005, profirió sentencia en la que resolvió: i) declarar la nulidad de los actos demandados; ii) condenar a CAJANAL a reliquidar y pagar a la señora Rosa Barbosa Leal su pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es, del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000, con inclusión además de la asignación básica y la bonificación por servicios, de las primas de vacaciones y navidad; iii) excluir la prima de riesgo y iv) declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 9 de noviembre de 1998. 2 Folios 20 a 21 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Citó la obra Práctica administrativa, Tomo II, p. 176 (1989) de Pedro Lampera Rodríguez. 4 Citó la sentencia del 28 de octubre de 1993; el concepto 20 de marzo de 1992 con radicado 433, y la sentencia del 14 de noviembre de 1996 con radicado 12242. 5 Folios 73 a 76 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Inicialmente, se refirió al concepto de salario con fundamento en el Convenio 95 de la OIT, citó los artículos 1 de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, y reseñó las sentencias del 25 de julio y 29 de agosto de 2002, emitidas por el mismo Tribunal.
Luego, al analizar el sub lite concluyó que a la señora Rosa Barbosa Leal le asiste el derecho a que la entidad demandada reliquide su pensión en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo recibido durante el último año de servicio, a saber, entre el 30 de junio de 1999 y el 30 de junio de 2000, con inclusión de todos los factores salariales percibidos de forma habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio, en dicho lapso.
Lo anterior, de acuerdo con las disposiciones contenidas en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Así las cosas, dispuso incluir en el IBL además de la asignación básica y la bonificación por servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, con exclusión de la prima de riesgo, pues de acuerdo con lo previsto en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, este emolumento no tiene carácter salarial.
ACCIÓN DE REVISIÓN6 La UGPP presentó la acción especial de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia del 14 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso ordinario instaurado por la señora Rosa Barbosa Leal contra la extinta CAJANAL, bajo el radicado 250002325000200302250. 2.
Declarar que la señora Rosa Barbosa Leal no es acreedora de un derecho adquirido. 3. Ordenar que la pensión de la señora Rosa Barbosa Leal se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, providencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con la inclusión de los factores base de cotización taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con 6 Folios 1 a 26 del cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75% conforme lo previsto en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003. Como fundamento de la acción, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 y 124 de la Constitución Política; el Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1835 de 1994; 5 de la Ley 860 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
Estimó que la providencia acusada vulneró el derecho al debido proceso toda vez que ordenó la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por la señora Rosa Barbosa Leal, cuando lo cierto es que debieron atenderse las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.
Seguidamente, expuso que el derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que la señora Rosa Barbosa Leal al estar cobijada por el régimen de transición, dado que tenía más de 35 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994.
En lo que tiene que ver con el IBL, corresponde al que regula el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos. Igualmente, consideró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 18% la mesada pensional de la demandada, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.
Puso de presente que el valor de la mesada actual es de $1.787.976 cuando debía equivaler a $1.448.015, con lo cual se genera una diferencia de $339.962. Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese mismo sentido, expuso que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 205 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados dan un total de $82.097.488.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN La señora Rosa Barbosa Leal contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Estimó que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la decisión objeto de revisión se ajusta a la Constitución, la ley y la jurisprudencia que sobre el tema desarrolló el Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Propuso como excepciones las siguientes: - Caducidad: Aseveró que la demanda de revisión se presentó vencidos los 5 años que para el efecto prevé el artículo 251 del CPACA.
Explicó que teniendo en cuenta que la sentencia objeto de revisión se profirió el 14 de julio de 2005, que quedó debidamente ejecutoriada el 17 de febrero de 2006 y que la acción de revisión se radicó el 26 de junio de 2019, es razonable inferir que para esta última fecha habían vencido los cinco años que prevé la norma. - Improcedencia del recurso extraordinario: Insistió que el Tribunal emitió la decisión con fundamento en las normas que le eran aplicables a la trabajadora, como beneficiaria del régimen pensional del DAS, y con observancia de la jurisprudencia que sobre el particular había sido desarrollada, para la época, por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. - Falta de legitimación en la causa por activa: Afirmó que la UGPP no está legitimada para interponer la acción de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, comoquiera que, según la referida norma, el único facultado para ello es el gobierno por conducto del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación. - Principios de buena fe y seguridad jurídica: Reiteró que la decisión atacada se expidió con observancia de los procedimientos legales y en garantía de los derechos constitucionales que le asisten a las partes, así como con respeto de las normas, principios y jurisprudencia que resultaban aplicables en el sub judice.
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el inciso segundo del artículo 249 que, de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia7.
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el numeral 2 del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1.° del Acuerdo 55 de 2003, derogado por el Acuerdo 80 de 2019. 7 «Artículo 249.
Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa que «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la demanda de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Rosa Barbosa Leal.
Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20038 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»9.
Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: 8 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 9 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación10. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones11. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira12. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia13.
Cuestión previa La parte demandada al contestar la demanda propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por activa de la UGPP y la caducidad de la acción, las cuales se analizarán en los siguientes términos: - Legitimación por activa de la acción de revisión Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: 10 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 11 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.».
En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión14, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección15. Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.
Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la legitimación en la causa por activa a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión. - Oportunidad El artículo 251 del CPACA dispone que el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, en los casos referidos en la normativa transcrita, es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Textualmente señaló: «[…] Artículo 251.
Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. 14 Ibidem. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.
En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. […]» (Subrayado fuera del texto).
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 201616, precisó que, en los eventos en los que el recurrente sea la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, el término de caducidad de cinco años para interponer el recurso extraordinario de revisión no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, comoquiera que fue tan solo en esta fecha que la mencionada entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.
Textualmente expresó: «Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad.
En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. […] 7.24.
Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» Pues bien, se debe tener en cuenta que la sentencia del 14 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, quedó ejecutoriada el 17 de febrero de 200617.
Igualmente, que la Corte Constitucional en providencia SU-427 de 2016, señaló que el término de caducidad de cinco años para intentar este mecanismo no podrá contabilizarse para la UGPP desde antes del 16 Sentencia 11 de agosto de 2016. Acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- contra la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y otro. 17 Folio 157 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 12 de junio de 2013. Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 29 de mayo de 201818, se concluye que aquella se encuentra en tiempo. Por ello, no le asiste razón a la demandada cuando afirma que la demanda de revisión es extemporánea.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de un exdetective del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijado por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El régimen pensional de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia19.
Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son20: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de 18 Folio 1 del cuad. Ppal. 19 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 20 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;
(iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;
(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales21, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias22 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.
Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»23.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos 21 Ver las sentencias: Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 19, sentencia del 31 de mayo de 2021, radicación: 11001031500020200309200, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, demandado: Gerardo Jesús Quirama Solórzano. 22 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 23 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Rosa Barbosa Leal debe liquidarse teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo todas aquellas sumas que recibió en aquel periodo, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Así se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito, se analizarán el régimen especial de pensiones de los servidores del DAS, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se analizará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto.
Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 197824, norma que en el artículo 125 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir la edad de 50 años, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Más adelante, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198926 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los 24 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 25 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 26 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 adicionen o modifiquen27.
En el artículo 1028, previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. Por otro lado, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto 1047 de 197829 y 1933 de 1989.
Ahora bien, más adelante el artículo 14030 de la Ley 100 de 1993 previó: «ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.».
El Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones. En el artículo 5, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud. En atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994.
Este último reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, dentro de los cuales incluyó al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente31. De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se tuvo como de alto riesgo. Tal clasificación ameritó consideraciones particulares en materia prestacional, entre ellas, un régimen de transición especial32 para quienes, a su 27 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 28 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 29 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 30 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 31 Artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 32 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 entrada en vigor, esto es, el 4 de agosto de 199433, laboraran en dicha actividad, con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Por su parte, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200334 derogó el Decreto 1835 de 1994, y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. En el artículo 6 se introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial35, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo36.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.».
No obstante, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200337 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS. Aquella, además de incluir la prima de riesgo en el ingreso base de cotización, señaló otro régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, pueden acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994.
En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que debe atenderse en su integridad la normativa precedente. En un principio estimó que debían incluirse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, esto son: - La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; - Los incrementos por antigüedad; - La bonificación por servicios prestados;
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 33 Esta norma comenzó a regir a partir de su publicación. DIARIO OFICIAL.
AÑO CXXX. N. 41473. 4, AGOSTO, 1994. PAG. 25. 34 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 35 Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555- 13. 36 Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 37 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 - La prima de servicio; - El subsidio de alimentación; - El auxilio de transporte; - La prima de navidad; - Los gastos de representación; - Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; - La prima de vacaciones.
Más adelante, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199438 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives de la entidad, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199439 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35% y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquel no constituye factor salarial40.
Más adelante, consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 201041, según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación42. Este criterio se sustentó en que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicio, argumento que sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva óptica, en la sentencia del 1 de agosto de 201343 la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema para acoger esta última posición y agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 impuso como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Al respecto 38 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 39 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 40 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerado dentro del ingreso de cotización y de la liquidación de la pensión44.
El Sistema General de Seguridad Social en pensiones La Constitución Política de 1991, en el artículo 48 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.
De conformidad con la norma constitucional, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro.
Su objeto es el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas45, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar46, y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. En lo relevante al particular, es importante señalar que según el artículo 6 de la Ley 100 de 1993 la finalidad del Sistema de Seguridad Social Integral se concreta en «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente ley».
De acuerdo con el artículo 11, su ámbito de aplicación se extiende a todos los habitantes del territorio nacional, con la salvedad de que deben respetarse todos los derechos, garantías y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores. En atención al principio de universalidad que inspira el Sistema General de Seguridad Social en materia pensional y su carácter general, conviene precisar que las situaciones que sin haberse consolidado para el momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994 para el orden nacional y 30 de junio de 1995 para el territorial, pueden regirse por disposiciones distintas, entre ellas las cobijadas por el régimen de transición en ella previsto.
El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 De acuerdo con lo antes expuesto, resulta claro que el propósito de esta ley fue el de unificar los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos 44 En este punto conviene señalar que la tesis unificada se ha mantenido hasta la actualidad tal y como lo han indicado los pronunciamientos emitidos por las diferentes secciones del Consejo de Estado, al conocer de acciones de tutela contra providencia judicial sobre la materia.
Dentro de las sentencias más recientes se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación 110010315000201904948 00(AC), actor: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio; Sección Primera, sentencia del 1 de febrero de 2018, actor: Edmundo Ángel Ballén;
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2018, actor: Ángel Modesto Tello Chaves; Sección Cuarta, sentencia del 6 de diciembre de 2017, radicación 110010315000201702111 00(AC), actor: Luz Marina Solaque Urrego, entre otras. 45 Artículo 1 de la Ley 100 de 1993. 46 Ibidem. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 los trabajadores del territorio colombiano, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.
Sin embargo, la disposición en comento, en el artículo 36, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella. Esto les permitirá, regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Los presupuestos para ser beneficiario de aquel estarían dados por edad (35 años para mujeres y 40 para los hombres) o tiempo de servicios (15 años) para el momento de su entrada en vigor.
De lo anterior, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».
Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (negrilla por fuera de texto).
A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 201747 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197148 y 929 de 197649, y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201050 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. 47 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 48 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 49 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales. Esta providencia constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. […]».
Verificación de las causales de revisión invocadas: La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por la UGPP se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley.
Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003.
Para abordar lo relativo a la configuración de esta causal de revisión, se destacan los siguientes aspectos: La señora Rosa Barbosa Leal nació el 20 de julio de 195351 y laboró en el DAS desde el 18 de abril de 1977 hasta el 30 de junio de 200052. Según la certificación emitida por la Unidad de Tesorería y Pagaduría del DAS53, durante el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1999 y el 30 de junio de 2000, la trabajadora recibió: - Asignación básica - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Bonificación por servicios - Prima de riesgo 51 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 86 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 52 Tal como consta en las certificaciones emitida por el DAS, obrantes en los folios 27 y 100 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 53 Folios 29 y 30 ibidem.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Por medio de la Resolución 000563 del 5 de febrero de 199954, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a la señora Rosa Barbosa Leal una pensión de vejez. Para el efecto tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ La señora Rosa Barbosa Leal laboró en el DAS entre el 18 de abril de 1977 y el 30 de junio de 1998, un total de 7633 días, equivalente a 1090 semanas. ➢ El último cargo que ocupó fue el de detective profesional. ➢ Adquirió el estatus jurídico el 17 de abril de 1997. ➢ La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos cuatro años y tres meses de servicios, comprendidos entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de junio de 1998.
Los factores que incluyó fueron: asignación básica y bonificación por servicios. Mediante Resolución 010078 del 30 de abril de 200155, la subdirectora general de Prestaciones Económicas de CAJANAL, reliquidó la pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2000. La liquidación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de junio de 2000, con inclusión de los mismos factores tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional.
A través de Resolución 10693 del 17 de mayo de 200256, CAJANAL reliquidó la pensión de vejez, y ordenó pagar las diferencias que resultaren entre lo reconocido en el acto administrativo descrito en el párrafo precedente y la fecha de inclusión en nómina de pensionados. Sin embargo, en cuanto a la aplicación del régimen especial del DAS sostuvo que la pensionada no cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de aquel.
Más adelante, mediante Resolución 7920 del 27 de noviembre de 2002, CAJANAL, al desatar el recurso de apelación que se interpuso en contra de la resolución que precede, declaró la existencia del silencio administrativo negativo y lo confirmó. Explicó que el IBL no fue un elemento objeto de transición por lo que, para el efecto, se deben atender los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, máxime teniendo en consideración que, en virtud del Decreto 691 de 1994, todos los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1.º de abril de 1994.
Posteriormente, por medio de la Resolución 8183 del 9 de diciembre de 200257, CAJANAL aclaró el numeral primero y, revocó el numeral segundo del acto anterior, para en su lugar, indicar que la decisión adoptada en la Resolución 10693 del 17 de mayo de 2002 se encontraba conforme a la Constitución y la Ley. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 14 de julio de 2005, ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Rosa Barbosa Leal, en los siguientes términos: 54 Folios 94 a 97 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 55 Folios 23 a 26 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 56 Folios 4 a 9 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 57 Folios 20 a 21 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 «[…] Se encuentra probado en el expediente que la actora laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS desde el 18 de abril de 1.977 hasta el 1º de julio de 2000, fecha en que presentó la renuncia al cargo de Detective Profesional 207-10 dependiente de la DIRECCIÓN GENERAL DE INVESTIGACIONES (fl.27) Según certificaciones expedidas por el Jefe de la Unidad de Tesorería y Pagaduría del DAS, la actora percibía durante el último año de servicios, es decir durante el período comprendido entre el 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de riesgo (fls. 102 a 103). […] De lo anterior, se colige que la accionante reúne los requisitos para gozar del régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 1047 de 1.978 y el Decreto 1933 de 1.989, teniendo derecho a que en la liquidación de la pensión, se le incluyan como factores salariales todos aquellos conceptos que participen de tal naturaleza jurídica.
En consecuencia, los actos acusados al no incluir todos los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios, señalados en la certificación de ingresos, allegada por la demandante, desconocieron el régimen especial de pensión de jubilación establecido en este. No es aceptable el argumento de la Entidad Demandada, al afirmar que no pueden tenerse en cuenta como factores salariales aquellos respecto de los cuales el empleado no haya efectuado aportes pues como se ha visto, se encuentra amparado por un régimen especial, por lo tanto no es viable ni la aplicación de la normativa general anterior a la Ley 100 de 1993 ni esta última, ya que el actor tiene en su favor el régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100/93. […] Por lo anotado en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que los actos demandados resultan violatorios de lo dispuesto en el mencionado Decreto, al no aplicar a la liquidación de la pensión de jubilación reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social a la actora, los factores saláriales que en este Decreto se mencionan, y que se encuentran relacionados en el certificado expedido por el Jefe de la Unidad de Tesorería y Pagaduría del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en donde consta que la actora devengó durante el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1.999 al 30 de junio de 2.000, además de la Asignación Básica y Bonificación por Servicios Prestados, la prima de vacaciones y la prima de navidad, por lo que las pretensiones de la demandan (sic) están llamadas a prosperar en cuanto hace referencia a esos factores. […] En la demanda también se solicita que en la liquidación de la pensión de la actora se incluya el factor prima de riesgo, el cual no podrá disponerse pues si bien es cierto el (sic) demandante goza de un régimen especial para el reconocimiento y pago de su pensión, también lo es que si de acuerdo con esa normatividad especial se excluye algún factor, peste no deberá tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión como ocurre con la prima de riesgo que en forma taxativa en el Decreto 1137 de 2 de junio de 1994 la consagró sin el carácter de factor salarial, disposición que es corroborada con el Decreto 2646 de 1994 art. 4º. [ ] por ello se dispondrá el restablecimiento del derecho, conforme se invoca en la demanda, ordenando que en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, se incluyan todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, excepto la prima la prima (sic) de riesgo de acuerdo a lo expuesto en la presente providencia […] FALLA 1.
Se ANULA la Resolución No. 10693 del 17 de mayo del año 2.002 proferida por la SUBDIRECCIÓN GENERAL DE PRESTACIONES ECONÓMICAS de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL […] 2. Se ANULA la Resolución No. 7920 del 27 de noviembre del año 2002 proferida por la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social […] 3. Se ANULA la Resolución No. 8183 del 9 de diciembre del año 2002 proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social […] Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 4.
Como consecuencia de lo anterior la Caja Nacional de Previsión Social, procederá a reliquidar y pagar a la Señora ROSA BARBOSA LEAL […] su pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de salario devengados durante el último año de servicios, es decir, del30 (sic) de junio de 1.999 al 30 de junio de 2000, incluyendo la prima de vacaciones, y la prima de navidad, y excluyendo la Prima de Riesgo […]» (puntuación, gramática y ortografía del original).
La decisión se sustentó, fundamentalmente, en el criterio según el cual los servidores del DAS que disfrutan del régimen especial de pensiones contenido en los Decretos 1033 de 1989 y 1047 de 1978, tienen derecho a que se les apliquen en su integridad tales preceptivas, inclusive en lo relacionado con los factores computables para liquidar la pensión de jubilación. No obstante, excluyó la prima de riesgo de la reliquidación ordenada, toda vez que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 así lo disponen.
Mediante Resolución 06810 del 9 de agosto de 2006 la entidad dio cumplimiento al fallo, y ordenó incluir en la liquidación la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad58. Análisis de la Subsección En la demanda de revisión, la UGPP discute la forma en la que el juez de instancia ordenó que se calculara el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la señora Rosa Barbosa Leal.
En su criterio, debe darse aplicación a lo previsto por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento. De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión demandada, aún no se habían emitido las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 1 de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición. De ahí que la autoridad judicial sustentó su decisión en los principios de inescindibilidad y favorabilidad, en armonía con las sentencias del 25 de julio, 29 de agosto de 2002 y 27 de febrero de 2003, proferidas por el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en las cuales, el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sería el contenido en la norma anterior, con inclusión de las sumas recibidas habitual y periódicamente como retribución del servicio, salvo aquellas expresamente excluidas, como es el caso de la prima de riesgo.
Dicho criterio, orientado al reconocimiento y liquidación de la pensión de los detectives del DAS con arreglo al régimen especial contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 1047 de 1978 y 1933 de 1989 fue expuesto por la Sección 58 Folios 121 a 124 del cuad. ppal. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Segunda, Subsección B, de esta corporación en la sentencia del 18 de agosto de 200559.
Visto lo anterior, es necesario precisar que para la fecha en la que se dictó la providencia objeto de la acción de revisión, la Corte Constitucional sostuvo60 que el beneficio de la transición pensional consistía en acatar en su integridad las condiciones del régimen anterior. En consecuencia, el ingreso base de liquidación debía corresponder a lo previsto por las normas que venían rigiendo la situación del afiliado61.
Por esa razón, se admitía que la liquidación debía efectuarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicio. Ahora, en la acción de revisión, la UGPP alegó que en la reliquidación de la pensión de la señora Rosa Barbosa Leal, debió atenderse el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional.
Al respecto, es necesario precisar que, de las providencias enunciadas en la demanda de revisión, solamente la sentencia C-168 de 1995 se había emitido para la época en que fue proferida la sentencia cuestionada, y, por lo tanto, se analizará su contenido de cara con el sub examine. Pues bien, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199362 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.
Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo. 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2005, radicación 25000-23-25-000-2001-12163-01 (782-2004). 60 Sobre este tema se pueden ver, de la Corte Constitucional las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. 61 Se resalta lo considerado en la sentencia T-631 de 2002, en la que la Corte Constitucional se refirió al ingreso base de liquidación que debía atenderse en los casos de las personas que se encontraran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así: «[…]El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje.
No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. Tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.
Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica.[…]». Esta tesis fue reiterada en las sentencias T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009, T-610 de 2009. 62 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público.
Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este asunto.
Ahora bien, en relación con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, es importante señalar que ninguna de ellas podía ser tenida como precedente. Lo anterior en consideración a que son posteriores a la providencia que se revisa, además de que no se les otorgó efectos retrospectivos.
De esta manera, no se les puede considerar precedente en este caso. Asimismo, es evidente que las sentencias de unificación que enuncia la recurrente de la Corte Constitucional en materia de IBL, no se refieren a los casos en los que el ingreso base de cotización previsto por las normas que regulan un régimen especial, como el que tenían los detectives del DAS.
Es de resaltar que dichas normas especiales enlistan emolumentos distintos a los previstos por el Decreto 1158 de 1994 para la generalidad de los servidores públicos, esto es, los indicados por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, pero que, a su vez, se enmarcan en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto consagra «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación Sobre los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, se observa que la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, ordenó incluir los señalados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, particularmente las primas de vacaciones y de navidad, que fueron devengadas por la señora Rosa Barbosa Leal, en el último año, según la certificación expedida por la la Unidad de Tesorería y Pagaduría del DAS63.
Ahora, si bien la sentencia no ordenó expresamente la inclusión de la prima de servicios, la entidad, al dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia objeto de discusión la computó, según se observa en la Resolución 06810 del 9 de agosto de 2006 que obra en los folios 121 a 124 del cuaderno principal del expediente. Por otra parte, la providencia bajo análisis excluyó la prima de riesgo del IBL para reliquidar la pensión de vejez de la señora Rosa Barbosa Leal, en atención a lo dispuesto, expresamente en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. 63 Folios 29 y 30 ibidem.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Al respecto, pese a que no fue objeto de debate en la acción de revisión, es oportuno reiterar que para la fecha en que se adoptó la anterior decisión, aún no se había proferido la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 del Consejo de Estado, en la que se reconoció el carácter salarial de la prima de riesgo.
Por el contrario, para esta época, la Corporación negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el IBL, atendiendo el tenor literal del Decreto 2646 de 1994. Así se observa en la sentencia del 18 de agosto de 200564: «En cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación pensional, la Sala observa: El Decreto 2646 de 1994 estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y, en su artículo 1, consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”.
En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual. Sin embargo, no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que prescribe: “La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”.
En estas condiciones a la libelista le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo como factores salariales la prima de servicios, navidad y vacaciones devengadas por la actora según la certificación expedida por la Secretaría General Subdirección Financiera, Grupo de Tesorería del DAS, con exclusión de la prima de riesgo.».
Con todo, se observa que, según los documentos aportados por la UGPP, la prima de riesgo se incluyó como consecuencia de la orden impartida por la Subsección A de la Sección Segunda, mediante providencia del 7 de diciembre de 2017, radicado: 11001032500020140069000 (2137-2014), al resolver la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia del 1 de agosto de 2013, presentada por la señora Rosa Barbosa Leal.
Dicha decisión no fue controvertida en la acción de revisión, motivo por el cual la Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento sobre el particular. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 6, 121, 123 y 124 de la Constitución Política; el Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1835 de 1994; 5 de la Ley 860 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción especial de revisión. Lo anterior, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado. 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 18 de agosto de 2015, Rad. 782- 20045.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En esas condiciones, como no se encuentra probada la configuración de la causal b), tampoco la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la señora Rosa Barbosa Leal atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, las primas de navidad y de vacaciones.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 14 de julio del 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se declaró la nulidad de las Resoluciones 10693, 7920 y 8183, todas de 2002, y, se ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Rosa Barbosa Leal con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, a saber, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, de las primas de vacaciones y navidad, debidamente acreditados por la ex detective del DAS.
Reconocimiento de personería Mediante correo electrónico, la apoderada de la UGPP, Claudia Patricia Mendivelso Vega65 aporta sustitución del poder, a ella conferido, en favor de la abogada Mayra Alejandra Aguilar Sarmiento, identificada con cc núm. 1.033.681.538 y la tarjeta profesional 242.952 del C.S. de la J., sin embargo, la Subsección advierte que a aquella profesional ya le fue reconocida personería bajo la referida condición, por parte del despacho sustanciador, a través de auto del 13 de agosto de 2019.
De manera que, en esta providencia no se efectuara ningún pronunciamiento al respecto. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta Corporación66 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de 65 Índice 34 del sistema informático SAMAI. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00224-00 (1404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 sostenibilidad financiera del sistema pensional; la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, contra Rosa Barbosa Leal, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el fin de que se revise la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 14 de julio de 2005, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 250002325000200302250.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmó electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmó electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión