11001031500020230761100 — Consejo de Estado

Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Demandante: MERCEDES DEL CARMEN BISBICUS HURTADO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTROS Temas: Tutela de fondo.

Actualización del subsidio familiar de vivienda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado, en nombre propio1, presentó acción de tutela2 contra el Tribunal Administrativo de Nariño, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad jurídica, junto con el principio de confianza legítima.

Lo anterior, por cuanto la actora controvirtió el hecho de que la cartera ministerial y el fondo antes mencionados no actualizaran la asignación del subsidio familiar de vivienda que le fue reconocida en calidad de víctima de ataques terroristas, en cumplimiento de la providencia de 10 de octubre de 2012 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, en la acción constitucional con radicado 52001-23-31-000-2012-00148-01. 1 Manifestó actuar también como «apoderada de los beneficiarios de los subsidios de vivienda otorgados por el gobierno para los municipios de Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán, mediante resoluciones 231 de 2007, 382 de 2007 y 599 de 2008».

Para tal efecto, señaló: «…quienes están domiciliados en las diferentes localidades, respectivamente de acuerdo a la lista de firmantes, en cuya página aparece la localidad a la que pertenece…». 2 Mediante escrito radicado el 28 de noviembre de 2023. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Pasto, el cual lo remitió por competencia a esta Corporación con auto de 15 de diciembre del mismo año. Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Además, trajo a colación que la autoridad judicial demandada se abstuvo de imponer sanción a las referidas entidades, pese a que en varias ocasiones se han promovido incidentes de desacato en su contra.

Esto, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Fanny Morales Correa y otros, identificada con el radicado 52001-23-33-003-2012-00148-00. 1.2. Pretensiones En consecuencia, la actora solicitó: «Prevalido de que se administre justicia y en procura de que el derecho a la dignidad humana, el derecho a la vivienda digna, el derecho a la igualdad y el derecho a la propiedad privada y demás derechos adquiridos, consagrados en la Constitución Nacional y las leyes sea protegido, comparecemos ante su despacho para que mediante fallo de tutela sean acogidas las siguientes pretensiones.

El subsidio que correspondía para el año en que se les asignó el subsidio equivalía a 22 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES, Así las cosas, el cumplimiento debió efectuarse en salarios mínimos a la fecha en que se otorga las cartas de asignación, es decir el equivalente actual y no el equivalente de aquella época, ya que eso sería perjudicar a las familias en la garantía de su derecho y el objeto del susbsidio para lograr la reconstrucción, pues esos valores se tienen en cuenta del examen para esa época, teniendo en cuenta las circunstancias comerciales, el índice de precios al consumidor y que ha variado considerablemente desde aquella fecha hasta la actualidad.

Por tanto solicitamos que se complemente el subsidio otorgado pero al a equivalente a 22 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES a la actualidad. Deben ser vigentes y no de aquella época. Además teniendo en cuenta que se encuentran amparados, según lo destaca la resolución en comento, por certificado de disponibilidad presupuestal exclusivamente para el cumplimiento del fallo del 10 de octubre de 2012, expedido por el Honorable Consejo de Estado.

Lo anterior tiene fundamento en lo dispuesto en el DECRETO 2190 de 2009. Por otro lado cabe destacar que en la asignación del subsidio familiar de vivienda, no solo se está faltando a la orden de cumplir con el fallo de tutela proferido por el CONSEJO DE ESTADO el 10 de Octubre de 2012 ya que el subsidio, según el cual deberían dar una prórroga para acceder a ellos (en principio) fue el correspondiente a 22 SALARIOS MÍNIMOS VIGENTES, en aplicación del decreto antes citado, si no que se está violando la norma pues este decreto no contempla un subsidio inferior para las personas que se encuentran en esta situación y son población vulnerable.

Corolario de lo anterior, se ve seriamente comprometido el DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, pues como prueba irrefutable de que la entidad es conocedora de este hecho, en la resolución No. 1234 de 2018, dispone la asignación a 34 beneficiarios con el referido fallo de tutela y para ese año 2018 a los primeros 21 les asignaron la suma de 15’160.000 pesos, es decir un valor actualizado al año 2018, en tanto que a los restantes de la misma resolución, así como los demás beneficiados en la Resolución 0531 de 2017, les asignaron un subsidio por valor de solo $10’100.000 que no es equivalente a 22 salarios mínimos a la actualidad, ya que a la fecha correspondería a una cantidad de S.M.L.V. muy por debajo de lo que ordena la ley.

Es por eso que solicitamos se actualice el subsidio asignado a los valores correspondientes y se disponga su otorgamiento, complementando a las resoluciones anteriores».3 3 Trascripción literal del original con posibles errores. Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.

Hechos4 La señora Bisbicus Hurtado relató que el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante providencia de 10 de octubre de 2012, amparó sus derechos fundamentales a la vivienda y a la igualdad, al pertenecer a una de las familias de los municipios Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán afectadas por ataques terroristas.5 Entonces, se ordenó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) ampliar el término para que tales ciudadanos pudieran cumplir con los requisitos necesarios para acceder a los subsidios de vivienda hasta el 28 de febrero de 2013.

Indicó que el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) reconoció el subsidio familiar de vivienda a varias personas, mediante las Resoluciones 231 de 20076, 382 de 20077 y 599 de 20088. Sin embargo, a la fecha no han podido acceder a tal beneficio por asuntos administrativos. Aludió que en proveído de 14 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Nariño conminó a que se cumpliera el fallo de tutela de 10 de octubre de 2012 y se adoptaran las medidas necesarias para que fuera efectiva la medida de protección constitucional.

Señaló que la autoridad judicial en mención impuso sanción por desacato al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), con auto de 12 de agosto de 2016 y, en atención a lo anterior, la cartera ministerial expidió la Resolución 531 de 20179, por medio de la cual se le adjudicó a la accionante la ayuda económica por el valor de $10.100.000.

Comentó que en las Resoluciones 3328 de 26 de noviembre y 3463 de 9 de diciembre de 2020, se brindó a otros ciudadanos el subsidio familiar por el monto de «$18.433.863», por lo que era necesario que se le cancelara esa misma cuantía a los demás que fueron favorecidos. Narró que promovió incidente de desacato contra el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con 4 Es de anotar que algunos de los hechos fueros extraídos del expediente, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión de la decisión que se adoptará. 5 En la acción de tutela con radicado 52001-23-31-000-2012-00148-01. 6 «Por la cual se asignan ochocientos veintinueve (829) subsidios familiares de vivienda urbana correspondientes a hogares damnificados por atentados terroristas». 7 «Por la cual se asignan quinientos setenta y seis (576) subsidios familiares de vivienda urbana correspondientes a hogares damnificados por atentados terroristas». 8 «Por la cual se asignan mil noventa y cinco (1095) subsidios familiares de vivienda urbana correspondientes a hogares damnificados por atentados terroristas». 9 «Por la cual se asignan cuatrocientos setenta y tres (473) Subsidios Familiares de Vivienda de Interés Social urbano, a los hogares afectados por atentados terroristas en los municipios de Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payan – Nariño, en cumplimiento de fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado - Sección Primera».

Explicó que en el auto de 31 de enero de 202110 el Tribunal Administrativo de Nariño dio apertura al trámite. Sin embargo, dicha autoridad judicial se abstuvo de imponer sanción en la providencia de 26 de mayo de ese año, con respaldo en que las entidades cuestionadas adelantaron las diligencias necesarias para materializar la medida de protección, sin que fuera viable ordenar la actualización del subsidio tras no haberse establecido en el fallo de tutela.

Manifestó que la señora Fanny Morales Correa presentó otro incidente de desacato, el cual tampoco tuvo vocación de prosperidad, toda vez que en el proveído de 12 de mayo de 2022 el aludido tribunal no sancionó a las instituciones encargadas de cumplir lo ordenado por esta Corporación. Expuso que dicha corporación reiteró que no era dable ordenar la indexación de los subsidios o su fijación en salarios mínimos como lo solicitó la incidentante, pues dicho aspecto escapaba de su competencia y no se estableció en la sentencia de 10 de octubre de 2012, ni en los autos que dictaron con posteriormente dirigidos a garantizar su observancia. 1.4.

Sustento de la vulneración A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró sus derechos fundamentales invocados, al no imponer sanción por desacato al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), bajo el argumento de que el reajuste del subsidio desembolsado no estaba ordenado en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera.

Consideró que recibió un trato desigual por parte de la entidad ministerial y el fondo antes mencionados, teniendo en cuenta que a algunos beneficiarios de la ayuda económica se les reconoció un valor superior a $15.000.000 (actualizado a 2018), mientras que a otros se les asignó tan solo un monto de $10.100.000, el cual se encuentra por debajo de los 22 smlmv que debían reconocerse. 1.5.

Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 15 de enero de 202411, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar esta decisión a la actora y como demandados a los 10 Proceso con radicado 52001-23-33-003-2012-00148-00. 11 Providencia en la cual se indicó que solo se admitía la demanda constitucional frente a la señora Bisbicus Hurtado, pues no acreditó su condición de abogada, así que no podía fungir como apoderada de quienes le otorgaron «poder».

De igual manera, se aclaró que tampoco podía aceptarse una eventual agencia oficiosa porque no se demostró que quienes firmaron no puedan acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales. Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño, al representante del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como del Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda).

Además, se vinculó a la señora Fanny Morales Correa y a quienes intervinieron en la acción constitucional con radicado 52001-23-33-003-2012- 00148-00, en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite. Igualmente, se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación y en la del tribunal demandado surtir la publicación de un aviso sobre la existencia de la presente acción, para efectos de comunicar a eventuales interesados.12 Remitidas las respectivas comunicaciones13, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Tribunal Administrativo de Nariño La magistrada a cargo del incidente de desacato en cuestión rindió informe el 19 de enero del presente año, por medio del cual destacó que lo pretendido por la accionante fue objeto de pronunciamiento en la providencia de 12 de mayo de 2022, en la cual se abstuvo de imponer sanción por desacato a las entidades acá accionadas, dado que en el fallo de tutela ni en las órdenes dictadas con posterioridad se precisaron las condiciones de entrega del subsidio, como por ejemplo, si este debe fijarse en salarios mínimos o sumas de dinero específicas.

Señaló que la tutela se torna improcedente debido a que la presunta vulneración alegada por la actora se deriva de las Resoluciones 051 de 2017, 1234 de 2018, 3328 de 2020 y 3463 de 2020 expedidas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en las cuales presuntamente se reconoció una ayuda económica superior al valor que le fue otorgado.

Entonces, la señora Bisbicus Hurtado tuvo conocimiento de tales actos por lo menos el 29 de abril de 2022, cuando interpuso el incidente de desacato y comoquiera que el mecanismo constitucional se presentó el «14 de diciembre de 2023» no se cumple el requisito de inmediatez. Finalmente, solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que «la acción de tutela no se dirigió en contra de la providencia del 12 de mayo de 2022 o cualquier otra proferida dentro del expediente 2012-00148.» 1.5.2.

Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) En respuesta de 19 de enero de 2024 la apoderada judicial de la corporación expuso que actuó de manera conjunta con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y 12 Actuación que se llevó a cabo en la página web del Consejo de Estado el 18 y 31 de enero de 2024. 13 Mediante oficios enviados por correo electrónico el 5 de diciembre de 2023.

Resaltó que en dicha providencia no se determinó la indexación de los beneficios económicos que habían sido asignados y que se dejaron vencer, por ello, en la Resolución 531 de 2017 se otorgó por segunda vez la ayuda por el mismo monto inicialmente reconocido, situación diferente a las familias que no se encontraban postuladas para el momento en que se dictó el fallo de tutela.

Agregó que la discusión propuesta por la actora ya fue juzgada por el Tribunal Administrativo de Nariño en el auto de 12 de mayo de 2022, en el marco del incidente de desacato con radicado 52001-23-33-003-2012-00148-00, trámite en el que se consideró cumplido lo ordenado por el juez constitucional. Afirmó que la presente acción no se presentó de manera oportuna, teniendo en cuenta que la situación fáctica que originó la controversia planteada por la actora ocurrió en el año 2017, cuando se le asignó nuevamente el subsidio familiar y solicitó su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva, dado que no quebrantó los derechos fundamentales invocados. 1.5.3.

Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio El apoderado de esta cartera se pronunció con memorial enviado el 22 de enero del presente año, quien informó que la accionante hizo parte del programa «Proceso Atentados», el cual fue asignado mediante la Resolución 599 de 2008 en la modalidad reconstrucción de vivienda por el valor de $10.100.000.

No obstante, el subsidio fue restituido al Tesoro Nacional por vencimiento de la vigencia al no hacer hecho uso de este. Luego, en cumplimiento de la orden proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera en el fallo 10 de octubre de 2012, se volvió a abrir una única convocatoria y se emitió la Resolución 531 de 2017, a través de la cual se realizó una asignación a los hogares que tenían sus subsidios vencidos, incluyendo el hogar de la actora, lo que se realizó por el mismo monto que se presentaba al momento de su vencimiento, es decir, $10.100.000.

Aclaró que a las familias que fueron beneficiarias de la Resolución 3135 de 2016 se les concedió el subsidio conforme con el salario mínimo vigente del año que se adjudicó. De esta forma, existían hogares que, a la fecha de la orden judicial, no se encontraban registrados en el Sistema Nacional de Información de Subsidios del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, los cuales se encontraban en estado «NO POSTULADO».

Así, explicó que la situación de la tutelante difiere de los otros ciudadanos beneficiados con lo establecido en la Resolución 3135 de 2016, pues el subsidio del cual fue favorecida se asignó en el 2008 y nunca lo aplicó. Además, la orden del Consejo de Estado fue «… ampliar el t[é]rmino hasta el 28 de febrero de 2013, para que las familias de los municipios de Barbacoa, Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Olaya Herrera y Roberto Payan cumplan con los requisitos para acceder a los subsidios de vivienda», mas no indexar los valores reconocidos.

Puso de presente que en la actualidad el beneficio brindado a la señora Bisbicus Hurtado se encuentra movilizado desde el 31 de agosto de 2020 al Grupo Constructor y Servicios Integrales, de modo que ya fue aplicado. Refirió que la tutela no supera los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, por cuanto los hechos materia de análisis ocurrieron entre el año 2008 y 2020, fecha en la que se utilizó el subsidio y «si la accionante tenía algún reparo frente a la Resolución 3135 de 2016 debía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho».

Por lo tanto, pidió denegar el amparo deprecado por el accionante y advirtió que esta no radicó alguna petición ante dicho ministerio, razón por la cual no incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales. 1.5.4. La señora Fanny Morales Correa y demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados14, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente acción de tutela, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 201515, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2. Cuestiones previas 2.2.1. Legitimación en la causa por activa Sobre el punto se destaca que el inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política prevé el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

En concordancia con lo anterior, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona que considere trasgredidos sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita i) por el titular de las garantías constitucionales; ii) a través de representante legal; iii) apoderado judicial; o iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa; además, contempló que los defensores del pueblo y los personeros municipales también pueden promover este mecanismo constitucional.16 14 Según la información visible en los índices 7, 8 y 15. 15 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 16 Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

En ese sentido, sostuvo que la legitimación por activa mediante esta figura jurídica es procedente cuando: i) El agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad. ii) El titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad por sus condiciones físicas, mentales «o derivado de circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el representado» lo que le impide ejercer la acción directamente. iii) El agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional.

Ahora bien, la referida corporación18 reiteró que el estudio de la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto procesal de la demanda e indicó que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la solicitud de amparo cuando acredita que «tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.» En el sub lite, la actora manifestó actuar también como «apoderada de los beneficiarios de los subsidios de vivienda otorgados por el gobierno para los municipios de Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán, mediante resoluciones 231 de 2007, 382 de 2007 y 599 de 2008».

Para tal efecto, señaló: «…quienes están domiciliados en las diferentes localidades, respectivamente de acuerdo a la lista de firmantes, en cuya página aparece la localidad a la que pertenece…». Sin embargo, cabe reiterar que en el auto de 15 de enero del presente año se indicó que solo se admitiría la demanda constitucional frente a la señora Bisbicus Hurtado, pues esta no acreditó su condición de abogada, así que no podía fungir como apoderada de quienes le otorgaron «poder».

De igual manera, se indicó que tampoco podía aceptarse una eventual agencia oficiosa porque no se demostró que quienes firmaron no pudieran acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales, por encontrarse presuntamente en una situación de vulnerabilidad. 2.2.2. Solicitudes por falta de legitimación en la causa por pasiva La magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño a cargo del proceso en cuestión requirió que se declarara su falta de legitimación en la causa por 17 Corte Constitucional, sentencia T-004 de 2013.

M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo. 18 Ver sentencias SU-454 de 2016 y T-511 de 2017. Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 pasiva, al considerar que la tutela no se dirigió contra alguna decisión que profirió. A su vez, la apoderada del Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) pidió ser desvinculada del presente asunto, por cuanto no incurrió en alguna actuación que atente contra los derechos fundamentales de la accionante.

Sin embargo, tales peticiones serán denegadas en atención a que su vinculación obedeció a que fueron identificadas como las demandadas en la acción constitucional de la referencia, así que más allá de la responsabilidad o no que les asista en este caso, lo cierto es que era necesario que pudieran ejercer su derecho de defensa y exponer los argumentos que consideraran pertinente. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad y, de superarse lo anterior, deberá verificar si el Tribunal Administrativo de Nariño, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, tras no actualizar el subsidio familiar de vivienda que le fue reconocido.

Para resolver este problema, se observarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de tutela y ii) análisis del caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución prevé el precepto constitucional según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6.º ibid., entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. 2.5.

Caso concreto En el caso que nos ocupa, la señora Bisbicus Hurtado cuestionó tanto al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), con ocasión a que no actualizaron la asignación del subsidio familiar de vivienda que le fue reconocida en calidad de víctima de ataques terroristas, en cumplimiento de la providencia de 10 de octubre de 2012 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, en la acción constitucional con radicado 52001-23-31-000-2012-00148-01.

Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sobre el particular, cabe señalar que el requisito de subsidiariedad está previsto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución como un presupuesto de procedencia de la tutela, según el cual, «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia estableció que, en razón del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

Así que, el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues su falta injustificada de agotamiento deviene en la improcedencia de este mecanismo. Bajo este contexto, se advierte que la presente tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito antes mencionado, pues lo pretendido por la accionante radica en que se ordene la indexación del subsidio que le fue pagado, es decir un asunto respecto del cual el juez constitucional no puede inmiscuirse, toda vez que está relacionado justamente con el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela, para lo cual el medio idóneo y eficaz es el incidente de desacato.

Además, es oportuno tener en cuenta que el Tribunal Administrativo de Nariño señaló en los autos proferidos el 26 de mayo de 2021 y 12 de mayo de 2022, por medio de los cuales se abstuvo de imponer sanción por desacato al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda)19 que los temas relativos a la actualización del valor pagado por la ayuda económica y si este debía fijarse en salarios mínimos o sumas de dinero específicas era de competencia de las entidades a las que les correspondió su otorgamiento.

A pesar de ello la actora no afirmó, ni muchos menos probó, que elevó alguna petición ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), con el propósito de obtener el reajuste de su beneficio económico, trámite que no puede ser sustituido por este mecanismo constitucional dada su naturaleza subsidiaria y residual.

Esto es así, porque cualquier orden que se imparta en sede de tutela con el propósito de que a la tutelante se le reconozca una suma mayor a la que le fue efectivamente asignada, escapa de la órbita funcional de este juez y puede transgredir el derecho fundamental a la igualdad de los demás ciudadanos que puedan considerar que están en una situación semejante. 19 Proceso con radicado 52001-23-33-003-2012-00148-00.

Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Es de anotar que no se advierte la posible configuración de un perjuicio irremediable que se pudiera evitar y amerite acceder al amparo deprecado por la actora de manera transitoria, pues los hechos que originaron la presunta vulneración de las garantías constitucionales invocadas ocurrieron desde el año 2020, cuando en las Resoluciones 3328 de 26 de noviembre y 3463 de 9 de diciembre de ese año se brindó a otros ciudadanos el subsidio por un valor mayor que el otorgado a la actora, lo que deja entrever que no se está ante una situación inminente y urgente.

En concordancia con lo anterior, es importante señalar que la acción de tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone que el amparo sea rápido, urgente, actual y eficaz.20 De ahí que el requisito de inmediatez exija que la tutela se presente tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia. Es así, como esta Sección consideró como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual se calcula desde el día hábil siguiente a la ejecutoria de la última providencia judicial cuestionada– que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. A pesar de lo anterior, en cada caso concreto se estudia si median razones suficientes que justifiquen el retardo, para que se flexibilice su consideración y se pueda entrar al fondo del debate jurídico planteado, tales circunstancias fueron fijadas por la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, en los siguientes términos: «i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.»21 Según se tiene, en el escrito de tutela la actora afirmó respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez lo siguiente: «Consideramos, de maniera independiente al concpeto general de 20 meses para la presentación de la tutela, que se intermpone en un tiempo prudencial y razonable considerando las condiciones particulares de nosotros como parte accionante.

DESTACANDO QUE A LA FECHA HAN 20 El artículo 86 de la Carta prevé que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos ». 21 Ver sentencias T-016 de 2006, T-1044 de 2007, T-166 de 2010 y T-576 de 2010.

Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 PASADO 18 MESES del incidente de desacato que decidió no sancionar a las accionadas. Además tal criterio no es absoluto, por cuanto en los casos en los cuales existe una violación continua y actual de los derechos es aceptable que haya trascurrido un lapso de tiempo mayor sin que se haya hecho uso de la acción de tutela.

Por un lado tenemos que nosotros seguimos y seguiremos en pobreza absoluta, ahora más que antes ya que quedamos con nuestras vivienda destruidas o en tan mal estado que no se puede vivir dignamente, pues debemos recordar que nuestras viviendas siempre han sido estrato uno, a más de eso los atentados terroristas las han vuelto imposibles de habitar.

Puede pasar el tiempo pero nuestros derechos seguirán siendo vulnerados, la vulneración es continua, nuestra situación no ha mejorado en lo más mínimo y cada vez que se cumple una orden con violación de otras normas haciendo ineficaz o cumplimieto defectuoso de la orden, a diferencia de otros beneficiarios que sí recibieron cabal cumplimiento, nuestro DERECHO A LA IGUALDAD es violado de forma concomitante y de esta violación.»22 Como se advierte, la señora Bisbicus Hurtado partió del supuesto errado de considerar que podía acudir a este mecanismo constitucional dentro del término de veinte (20) meses, contado a partir del último auto que resolvió no imponer sanción por desacato al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), es decir, el 12 de mayo de 2022.

No obstante, se reitera que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional23, considera que un plazo superior a seis (6) meses para ejercer la acción de tutela no es razonable, salvo que haya alguna justificación para la inactividad de la accionante. Ahora, si bien la señora Bisbicus Hurtado considera que en su caso «existe una violación continua y actual», dado que su vivienda sigue destruida y no ha obtenido el cabal cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 10 de octubre de 2012, tras no recibir el subsidio en la misma cuantía que le fue asignada a otros beneficiarios, lo cierto es que la posible transgresión de sus derechos no puede entenderse que es permanente.

Lo anterior, por cuanto el Tribunal Administrativo de Nariño se pronunció respecto a la controversia planteada en el último incidente de desacato, pese a que no fuera en el sentido que esperaba, lo que ocurrió y fue conocido por la actora en un momento determinado, por lo que desde ese instante pudo ejercer la tutela directamente para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados.

De hecho, llama la atención de la Sección que la actora pudo presentar la acción constitucional desde el momento en que cobró ejecutoria el auto de 26 de mayo de 2021, pero no lo hizo, a pesar de que el tribunal cuestionado se pronunció en dicha ocasión respecto a su situación en particular y explicó que 22 Trascripción literal del original con posibles errores.

Destacado por la Sala. 23 Al respecto, ver entre otras, la sentencia T-T-466 de 2022. Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 no había lugar a imponerle sanción por desacato a los funcionarios incidentados, bajo la siguiente línea argumentativa: « Se insiste en que las órdenes siempre se encaminaron al otorgamiento y materialización efectiva de los subsidios de vivienda a favor de las familias de los municipios de Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán, - entendiendo que de otro modo no se entendería garantizado el derecho a la vivienda, que en últimas fue lo que amparó el fallo de tutela-, no para establecer las condiciones de entrega, montos a asignarse, si el monto debe fijarse en salarios mínimos o sumas de dinero específicas, pues tales actuaciones le corresponde adelantarlas a las entidades encargadas de su otorgamiento, es decir, Fonvivienda y el Ministerio de Vivienda.

Itera la Sala que, si bien la Corte Constitucional otorga la posibilidad de modular las órdenes de tutela cuando se trata de órdenes complejas esta Corporación acató tales lineamientos cuando profirió los autos del 14 de septiembre de 2015 y del 20 de enero y 5 de agosto de 2020. No obstante, no puede inmiscuirse en competencias propias de las entidades a quienes les corresponde el otorgamiento de los subsidios, es decir, Fonvivienda y el Ministerio de Vivienda, en esta medida, no se considera que deba darse órdenes tales como la actualización de los subsidios o su fijación en salarios mínimos como lo solicita la incidentante, puesto que, se reitera dicho aspecto no es competencia de la Sala y tampoco se estableció en la sentencia de tutela ni en los autos que se han dictado posteriormente dirigidos a garantizar su observancia».

(Destacado por la Sala) Entonces, lo argumentado no justifica la inactividad de la actora para ejercer la presente tutela y tampoco se demostró que, hoy en día, se encuentre en algún escenario que la ubique en estado de especial vulnerabilidad para que se analice su caso desde una óptica diferente, máxime si se tiene en cuenta que en el informe rendido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se puso de presente que el subsidio familiar de vivienda que le fue asignado se cobró desde el 31 de agosto de 2020.

Cabe anotar que, si bien la actora afirmó que se encuentra en «pobreza absoluta», lo cierto es que no aportó al plenario prueba fehaciente que permita entender que a raíz de los hechos relatados en la acción de tutela y la presunta falta de indexación del subsidio de vivienda familiar su mínimo vital se ha visto gravemente afectado, situaciones que tornan ineficaz este mecanismo de protección. En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que la accionante tiene a su alcance otros mecanismos idóneos para que se analice la discusión sugerida y no se advierte alguna circunstancia que amerite la intervención del juez constitucional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniéganse las solicitudes presentadas por el Tribunal Administrativo de Nariño y el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda). Demandante: Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07611-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 SEGUNDO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la señora Mercedes del Carmen Bisbicus Hurtado.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»