CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 17001-23-33-000-2021-00037-01 (3979-2023) Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar Demandados: Departamento de Caldas, Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Moñitos Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de órdenes de prestación de servicios ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ 1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 1292 de la Ley 1437 de 2011, presento a continuación las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del proceso de la referencia, en la cual, se confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda. 2.

Si bien comparto la decisión de confirmar la decisión que accedió a las pretensiones de la señora Rosa Esther Gómez Salazar, pues, aquella es beneficiaria de la aplicación de la Ley 33 de 1985 al haberse vinculado como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y acreditar en su totalidad los requisitos exigidos para ser acreedora del derecho pensional que se le concede, lo cierto es que no comparto la interpretación adoptada en 1 En adelante Fomag. 2 «ARTÍCULO 129.

FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.» Número Interno: 3979-2023 Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar Demandados: Departamento de Caldas y otros 2 el acápite del marco normativo sobre la aplicación de la Ley 71 de 1988.

En particular, no coincido con la afirmación respecto a que la reciente postura de esta Subsección ha sido consistente en reconocer que los docentes que ingresaron al magisterio antes del 27 de junio de 20033, tienen derecho a adquirir la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 3. La providencia objeto de esta aclaración se fundamenta en una sentencia del 15 de junio de 2023, en consecuencia, no se trata de una postura reciente, ni ha sido unánime la conclusión sobre la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Esta interpretación no está en consonancia con las normas aplicables a los servidores públicos del orden nacional antes de la Ley 91 de 1989 ni con las reglas de unificación fijadas en la sentencia del 25 de abril de 20194. 4. Recuérdese que con la expedición de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional de los profesores oficiales se escindió, dado que en su artículo 81 determinó que los docentes vinculados al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 continuarían bajo las disposiciones vigentes para el Magisterio antes de esa ley, mientras que los vinculados posteriormente serían afiliados al Fomag, bajo el régimen de prima media con los requisitos previstos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, excepto en la edad de pensión, fijada en 57 años para hombres y mujeres.

Esa disposición, fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005 y elevada así a cláusula de orden superior, tal como quedó consignado en el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política5. 5. En este contexto, la Ley 91 de 1989, al establecer el sistema prestacional de los docentes oficiales, remitió al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que no era otro que el contenido en la Ley 33 de 1985, sin incluir la Ley 71 de 1988. 3 Fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019; expediente 680012333000201500569-01 (935-2017). 5 «Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» Número Interno: 3979-2023 Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar Demandados: Departamento de Caldas y otros 3 6.

A esta misma conclusión arribó esta Colegiatura en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20196, en la que sostuvo: «El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.» (negrilla fuera del texto original) 7.

Lo anterior se acompasa con la naturaleza de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, diseñada como un régimen autónomo de cobertura universal que protege las expectativas de jubilación de todo trabajador colombiano que acumule 20 años de aportes y cumpla la edad determinada en la ley. Sin embargo, esta no integró el régimen especial de los docentes, que hasta la Ley 100 de 1993 conservó su carácter especial. 8.

Por ello, la aplicación de la pensión por aportes solo era posible por el derecho general que asiste a cualquier trabajador, no por la condición de docente oficial integrante del Magisterio, suceso que explica porque actualmente sigue cobrando efectos, aunque solo en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la aludida Ley 100 de 1993. 9.

Bajo ese contexto, reitero que, la Ley 71 de 1988 no es un componente del régimen de excepción para los docentes afiliados al Fomag. Esta norma fue diseñada con vocación de universalidad, y su aplicación a los docentes solo es viable por el derecho general de los trabajadores, no por el régimen prestacional especial del Magisterio. 10.

Cabe destacar que el régimen de excepción de los afiliados al Fomag se justifica, precisamente, en el desempeño de la profesión docente consagrada en los Decretos 224 de 1972 y 1278 de 2002. En ese sentido, no resulta de recibo que la ejecución de labores distintas a las desempeñadas por los 6 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019; expediente 680012333000201500569-01 (935-2017).

Número Interno: 3979-2023 Demandante: Rosa Esther Gómez Salazar Demandados: Departamento de Caldas y otros 4 integrantes del Magisterio pueda abrir paso a la aplicación de reglas pensionales diferentes a las previstas para la generalidad de trabajadores. 11. Finalmente, como lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004, los afiliados a un régimen especial están obligados a someterse plenamente a su normativa, sin que puedan reclamar aspectos puntuales del régimen general más beneficiosos, pues ello desvirtuaría la naturaleza de los regímenes especiales. 12.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA