Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante JAIME HERNANDO ZEA GIRALDO Demandado TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA Y OTRO Temas Acción de tutela.

Proceso disciplinario adelantado contra servidor judicial por parte de su nominador. Decisiones emitidas dentro del proceso disciplinario adelantado en primera y segunda instancia. Defectos por decisión sin motivación, procedimental, fáctico y por violación directa de la Constitución Política. Requisitos de procedencia: la subsidiariedad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Fernando de Jaime Hernando Zea Giraldo, contra la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: Rechazar por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jaime Hernando Zea Giraldo, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 11 de enero de 20231, Jaime Hernando Zea Giraldo, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Laboral y el Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil y a la estabilidad laboral.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Amparar los derechos fundamentales del señor JAIME HERNANDO ZEA GIRALDO, al debido proceso, al mínimo vital y móvil, estabilidad laboral, entre los demás que surjan del análisis de los hechos plasmados en esta acción constitucional de tutela, por contener la actuación disciplinaria y las providencias que pusieron fin a la primera (sentencia N.º 024 del 28 de enero del año 2022) y segunda instancia (sentencia del 23 de noviembre del año 2022), los siguientes defectos que se constituyen como causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial: (i) Defecto procedimental absoluto al omitir etapas sustanciales del procedimiento contraviniendo así las formas propias de cada juicio lo que a su turno igualmente constituye la violación directa de la constitución. (ii) Por defecto fáctico 1 Fecha de radicación del escrito de tutela ante la Corte Suprema de Justicia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) Por decisión judicial sin motivación (iv) Por violar el principio de legalidad - al no aplicar la Ley 1952 del año 2019.

(v) Por inaplicar el principio constitucional de favorabilidad – lo que constituye la violación directa de la constitución. 2.-Solicito señor(a) Juez, que, en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales del accionante, disponga: 2.1.-) Dejar sin efectos las siguientes providencias con ocasión de la vulneración al debido proceso y de los derechos fundamentales de los que se depreca el amparo: (i) Sentencia disciplinaria N.º 160 del 22 de noviembre del año 2022, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, RISARALDA - SALA PLENA - ponencia del Magistrado GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO.

(ii) Sentencia disciplinaria del 28 de enero del año 2022, proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS, RISARALDA, célula judicial precedida por el Doctor CÉSAR AUGUSTO ROMÁN ROMÁN, o por quien haga sus veces. 2.2.-) Que en jurisdicción constitucional se tomen las medidas del caso y que no han sido solicitadas, con la intención de amparar los derechos fundamentales de mi mandante”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Jaime Hernando Zea Giraldo se desempeñó en propiedad el empleo de Notificador Grado 03 en el Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas, desde el 17 de abril de 2017. 2.2. Fueron adelantadas en su contra dos investigaciones disciplinarias por el ausentismo injustificado del actor a su trabajo el consecuente incumplimiento de sus funciones durante los meses de septiembre y octubre de 2019.

El secretario del juzgado presentó informe en relación con señor Zea Giraldo, hoy accionante, en el que manifestó que se ausentaba de sus funciones sin presentar excusa justificada y que incumplía con sus deberes. En una oportunidad, se trató de unas notificaciones que le habían sido asignadas para notificar audiencias de formulación de imputación, sin que ese día se presentara en el juzgado ni informara sobre el avance de las notificaciones que debía realizar.

En otro momento, por su ausentismo en el trabajo sin justificación por más de 5 días. 2.3. Una investigación se acumuló con la otra, por ser, en síntesis, el mismo asunto del ausentismo laboral por el que se abrió investigación en contra del actor, señor Zea Giraldo. La juez titular del despacho, finalmente definió el asunto disciplinario acumulado (2019-00005) al expediente con el radicado Nro. 66170-40-04-001-2019-00004-00. 2.4.

En decisión del 28 de enero de 2022, el Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas resolvió sancionar al actor Jaime Hernando Zea Giraldo con inhabilidad general de 5 años y de ser el caso, la exclusión de la carrera por haber incurrido en falta gravísima a título de dolo. No se ordenó la destitución del cargo, porque con ocasión del ausentismo prolongado por más de 5 días, la juez nominadora resolvió retirarlo del servicio y nombrar su remplazo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo el juzgado que el señor Zea Giraldo no había presentado justificación válida frente a su ausentismo por lapso de 6 días y que, si bien una de las consecuencias jurídicas era la destitución del cargo e inhabilidad, no era posible sancionar con la primera sanción, esto es, la destitución, en la medida que mediante Resolución 021 del 6 de noviembre de 2019 se había decretado el retiro del servicio del servidor en atención al abandono del cargo y que se había provisto la vacante temporal con una persona de la lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Pereira. 2.5.

El sancionado, hoy accionante, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, resuelto por la Sala Plena del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira que, en decisión disciplinaria del 23 de noviembre de 2022 <<notificada por correo electrónico el 24 de noviembre de 2022>>, confirmó lo resuelto por el juzgado. Advirtió el respeto y agotamiento de las etapas procesales dentro del asunto disciplinario, así como el derecho de defensa que en todo momento se le garantizó. Por lo demás, reiteró que el abandono del cargo estaba comprobado al no contarse con ninguna justificación para ausentarse del trabajo en dos oportunidades, una de ella de manera prolongada por más de 6 días, lo que implicó su remoción del cargo. 3.

Fundamentos de la acción El accionante consideró que las decisiones emitidas por el Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Plena, el 28 de enero de 2022 y el 23 de noviembre de 2022, respectivamente, en el proceso disciplinario con la radicación Nro. 66170-40-04-001-2019-00004- 00/01, incurrieron en los defectos procedimental, fáctico, por decisión sin motivación y por violación directa de la Constitución Política.

La presentación que hizo de los mismos, fue de manera separada tanto frente a la decisión de primera instancia como a la de segunda instancia, así: En relación con la decisión del Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas: 3.1. Defecto procedimental absoluto. Dijo que en el curso del proceso disciplinario que se adelantó en su contra, no se corrió traslado para alegar de conclusión previo a dictarse el fallo respectivo por parte del juez, cuando es un derecho que le asistía en virtud de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 82 de la Ley 734 de 2002, además de ser una garantía constitucional y legal que debió ser observada en los términos del artículo 169 de la derogada Ley 734 de 2002.

Agregó, que esta actuación era un punto de partida para contabilizar el término con el que contaba el juez para emitir la decisión, ya que era a partir del vencimiento del traslado para alegar de conclusión que se contaban los 20 días para fallar el caso. Dijo que tampoco se observaron los términos procesales para el desarrollo de la etapa de investigación disciplinaria a partir de la notificación del auto de Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apertura formal de investigación, seguido de la formulación de cargos y el fallo correspondiente, los que fueron desacatados y que no podía justificarse que el término para llevar a cabo la actuación disciplinaria se cumplió, porque debían contabilizarse desde la fecha en que se ordenó la acumulación de procesos con otro proceso disciplinario que se adelantaba en su contra.

Señaló que el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, menciona que el término para adelantar la investigación disciplinaria sería de 12 meses y que podría extenderse hasta 18 meses contados a partir de la decisión de apertura de la investigación, todo lo cual había sido ampliamente superado. 3.2. Defecto fáctico. Manifestó que en la actuación disciplinara no se detallaron los mensajes de WhatsApp remitidos en los que manifestó en su momento la existencia de quebrantos de salud y la ingesta de medicamentos psiquiátricos, lo que quedó como constancia en la Resolución Nro. 021 del 6 de noviembre de 2019, por la que fue retirado del servicio, en la que la titular del despacho citó una conversación que tuvo al parecer con él, lo que debió ser tenido en cuenta en la actuación disciplinaria para efectos de dictar pruebas de oficio a la EPS y determinar el grado de incapacidad médica.

Sostuvo que se tuvo en cuenta como prueba la declaración rendida por el señor Pedro Alejandro Farfán Amaya, secretario del despacho, rendido el 10 de marzo de 2020, es decir, con posterioridad al 9 de diciembre de 2019 fecha en que se había dictado el auto de apertura de investigación del proceso que se acumuló (radicación 2019-00005), en el que no se había decretado como prueba el testimonio del referido señor, prueba que se había decretado pero en el proceso en el que se dispuso la acumulación (radicado 2019-00004). 3.3.

Defecto por decisión sin motivación. Dijo que la decisión carecía de motivación suficiente y que dejó de cumplir con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 relacionada con el contenido del fallo y que, se limitó en la sentencia a exponer en todo momento que se trataba de una falta gravísima contenida en el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 sin evaluar si con las pruebas decretadas en los trámites disciplinarios adelantados en su contra, se podía llegar a la conclusión de que el actor efectivamente hubiera cometido las faltas y que no se hizo un análisis en relación con la graduación de la sanción, máxime cuando no tenía antecedentes disciplinarios.

En relación con la decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Plena: 3.4. Defecto por decisión sin motivación. Sostuvo que la decisión del tribunal no precisó la fuente normativa en la que soportó la afirmación de tomarse para efectos del cómputo de términos de duración del trámite disciplinario, la fecha en que dictó el auto de acumulación de procesos aun cuando existe norma que indica que es a partir de la fecha en que se profiere el auto de investigación disciplinaria. 3.5.

Defecto por violación directa de la Constitución Política. Sostuvo que para la fecha en que se dictó la providencia de segunda instancia, el 23 de noviembre de 2022, ya estaba en vigencia la Ley 1952 de 2019 que había entrado a regir en su totalidad el 29 de marzo de 2022 y en ese sentido, la Ley 734 de 2002 ya había sido derogada, de manera que la decisión debió sustentarse Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme con la ley vigente y no la derogada, pues que esto contrariaba el artículo 29 de la Constitución Política, de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes.

Esto además en armonía con el principio de favorabilidad, ya que conforme con la ley con la que fue juzgado establecía como ausentismo 3 días y la norma actual establece 5 días para hablar de ausentismo sin una justificación. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Inicialmente el asunto se radicó ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, autoridad judicial que previo a la admisión de la demanda de tutela, en providencia del 13 de diciembre de 2022 ordenó la remisión de las diligencias al Consejo de Estado. 4.2.

Repartido el asunto a esta Corporación, el juez de tutela de primera instancia mediante auto del 18 de enero de 2023 admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionadas, dispuso notificar del presente trámite constitucional a todas las personas que intervinieron dentro de la actuación disciplinaria seguida en contra del actor y, negó la medida provisional solicitada por la parte actora. 4.3.

El Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas, rindió informe en el que manifestó que revisado el caso al no haber sido quien en su momento emitió la decisión disciplinaria, era posible advertir que el actor adoptó una posición pasiva en el curso del proceso, habiendo sido vinculado y notificado de las actuaciones y que solo actuó al presentar recurso de apelación contra la decisión de primera instancia emitida por ese despacho judicial.

Agregó que revisado el recurso de apelación y el escrito de tutela, era posible advertir que presentaba argumentos nuevos no propuestos al juez disciplinario en el recurso, por lo que no se cumplía uno de los requisitos de procedencia de la tutela. 4.4. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, se pronunció e indicó que los fundamentos de hecho y de derecho estaban ampliamente expuestos en la providencia cuestionada que reposaba en el expediente digital.

Así mismo, se pronunció la Sala Laboral de dicha Corporación, en el sentido de aclarar que la decisión había sido emitida por la Sala Plena del tribunal y no por esa Sala, solamente que el magistrado ponente de la decisión pertenecía a esa especialidad pero que, por lo demás, estaban imposibilitados para dar razón del asunto, al no haber sido tramitado por esa Sala sino en pleno por la Corporación. 4.5.

Los señores Laura González Echeverry, Diana Lorena Álzate Cifuentes, Pedro Alejandro Farfán Amaya, Carlos Alberto Sánchez, Laura Valentina Cárdenas Vélez y César Augusto Román, vinculados como terceros con interés, no se pronunciaron en esta oportunidad. 5. Providencia impugnada En sentencia del 16 de febrero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, “rechazó por improcedente” la acción de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se refirió a la competencia de los nominadores para investigar disciplinariamente a los servidores judiciales y, a la competencia atribuida mediante el Acto Legislativo 02 de 2015 a la Comisión Nacional de Disciplina judicial, precisando que le atribuyó las funciones de ejercer control jurisdiccional disciplinario, no solo respecto de funcionarios de la Rama Judicial y abogados en ejercicio de la profesión que no los cobijara una norma especial, sino a los empleados judiciales, frente a los cuales tal potestad era ejercida por sus superiores jerárquicos.

Explicó que solo con la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, lo cual aconteció el 13 de enero de 2021, los empleados de la Rama Judicial, serían juzgados disciplinariamente por dicho órgano jurisdiccional y que, en atención a que los hechos que habían dado origen a las investigaciones disciplinarias adelantadas contra el señor Jaime Hernando Zea Giraldo, estas eran de septiembre y octubre de 2019, de manera que las decisiones cuestionadas a través de la presente acción de tutela habían sido proferidas en virtud del ejercicio de la potestad administrativa de los operadores judiciales y por tanto carecían de naturaleza jurisdiccional.

Precisó que al no contar las decisiones disciplinarias proferidas por autoridades judiciales que comprometen la responsabilidad de empleados judiciales, con naturaleza jurisdiccional y atendiendo el carácter derivado de la función administrativa disciplinaria con que actuaba el superior jerárquico del servidor judicial investigado frente a las decisiones proferidas en virtud de dicha potestad, el actor contaba con los medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico para desvirtuar la legalidad del acto administrativo, esto es, podía cuestionar la legalidad de las decisiones disciplinarias y, en esa medida, advirtió que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad.

En este orden de ideas, dijo que, al definirse una situación concreta en un acto administrativo de carácter particular, el control correspondía al juez natural mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Se refirió a una declaración extrajuicio rendida por la mamá del actor y la madre del menor de edad hijo del actor, en el que manifestaban que el menor dependía económicamente de su padre, sin embargo, concluyó que el accionante no gozaba de estabilidad laboral reforzada derivada de su condición de padre cabeza de familia, ya que no estaba probado que la madre del menor se hubiera sustraído de cualquier obligación con él, o que se encontrara incapacitada para asumir la responsabilidad de colaboración en el sostenimiento de aquel y que, tampoco se evidenciaba “una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia”, ya que no se había aportado evidencia con la que el señor Jaime Hernando Zea Giraldo demostrara que, en su entorno familiar, no existían personas que pudieran ayudar a sufragarlos. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Sostuvo que el juez constitucional debía efectuar el estudio de la alegada vulneración de derechos fundamentales, ya que no cuestionaba la legalidad del acto administrativo que puso fin a la relación legal y reglamentaria sino a una actuación “grosera” en el marco de un proceso disciplinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes del caso y los argumentos expuestos en el escrito de tutela y en el de impugnación, corresponde a la Sala establecer, en principio, si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia al declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por no encontrar acreditado el requisito de subsidiariedad.

De encontrar superado el anterior requisito, le corresponderá a la Sala establecer si la decisión del 23 de noviembre de 2022 emitida en el proceso disciplinario con la radicación Nro. 66170-40-04-001-2019-00004-0000/01 (acumulado con el expediente disciplinario 2019-00005) por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Plena en segunda instancia, en incurrió en los defectos por decisión sin motivación y por violación directa de la Constitución Política, alegados por el actor frente a esta decisión de cierre en el proceso disciplinario adelantado en su contra por su nominador. 3.

Alcance del requisito de la subsidiariedad y su análisis en el caso concreto. 3.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”3. 3.2.

Dicho lo anterior, anticipa la Sala que confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, en la medida que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues el accionante contó con otro medio idóneo para cuestionar las decisiones disciplinarias emitidas en su contra, concretamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al tratarse de decisiones de carácter particular y concreto que afectan directamente sus intereses. 3.3.

Para llegar a esta conclusión, se hace necesario contextualizar la situación del accionante quien es una persona que se desempeñó en carrera administrativa en el empleo de Notificador Grado 03 en el Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas, desde el 17 de abril de 2017 según la certificación emitida por talento humano de la Rama Judicial, situación que implica que estemos frente a un servidor judicial, es decir una persona que presta sus servicios al Estado, concretamente a la Rama Judicial, brindando sus conocimientos técnicos y/o profesionales pero que no tiene a cargo la función de administrar justicia como sí lo hacen los funcionarios judiciales (jueces y magistrados).

Tal diferenciación resulta relevante, pues en materia disciplinaria conforme lo dispone el artículo 115 de la Ley 270 de 1996, corresponde, entre otros, a los funcionarios de la Rama Judicial conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados respecto de los cuales sean sus superiores jerárquicos, decisiones que según indica la norma, pueden ser impugnadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo agotamiento de la vía gubernativa.

La norma es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 115. COMPETENCIA DE OTRAS CORPORACIONES, FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS JUDICIALES. Corresponde a las Corporaciones, funcionarios y empleados pertenecientes a la Rama Judicial, conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados respecto de los cuales sean sus superiores jerárquicos, sin perjuicio de la atribución que la Constitución Política confiere al Procurador General de la Nación de ejercer preferentemente el poder disciplinario, conforme al procedimiento que se establezca en leyes especiales.

En el evento en que la Procuraduría General de la Nación ejerza este poder sobre un empleado en un caso concreto desplaza al superior jerárquico. Las decisiones que se adopten podrán ser impugnadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previo agotamiento de la vía gubernativa, en cuyo evento 3 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-037 de 2009. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los respectivos recursos se tramitarán conforme con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo” (subrayado fuera del texto). 3.4.

Ahora bien, en la actualidad como es sabido, las investigaciones disciplinarias pasaron a estar a cargo de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, modificación introducida en la Constitución Política mediante el Acto Legislativo 02 de 2015 que, en lo pertinente, conforme con lo dispuesto en el artículo 19, señaló que la referida comisión sería quien ejercería la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, así: “ARTÍCULO 19.

El artículo 257 <257A> de la Constitución Política quedará así: Artículo 257 <257A>. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial”. Esta disposición fue declarara exequible por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-373 de 20164, que en lo pertinente, destacó que ante este nuevo tránsito normativo con ocasión de la creación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales, las actuaciones de los empleados judiciales ocurridas con anterioridad a la puesta en funcionamiento de esta5, debían ser examinadas por las autoridades que al momento de la ocurrencia de los hechos fueran las competentes, como es el caso de los superiores jerárquicos en cumplimiento de funciones administrativas.

En lo pertinente, la Corte sostuvo: “En primer lugar, para la Corte es claro que las actuaciones de los empleados judiciales ocurridas con anterioridad a la puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial deberán ser examinadas por las autoridades que al momento de su ocurrencia sean las competentes.

Esta conclusión se desprende no solo de que la nueva regulación no contempla una prohibición de que así sea, sino también porque las garantías de legalidad y de juez natural adscritas al derecho al debido proceso (art. 29) y al derecho a la igualdad (art. 13) exigen que tal sea la interpretación del parágrafo transitorio del artículo 19.

En efecto, dado que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial así como las Comisiones Seccionales son órganos de naturaleza judicial y quienes han tenido a cargo el control disciplinario de los empleados judiciales, hasta ahora, son órganos que actúan cumpliendo funciones administrativas –superiores jerárquicos y Procuraduría General de la Nación-, para la Corte debe preferirse aquella interpretación de la Carta que ofrezca suficiente certeza respecto del curso que deberán seguir todas las actuaciones disciplinarias, de una parte, y de las autoridades que se encontrarán a cargo de iniciarlas y terminarlas, de otra.

Además, una conclusión contraria privaría a los empleados judiciales de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A juicio de este Tribunal resulta pertinente la aplicación de la regla de inmodificabilidad de la competencia que, para este caso, supone que los nuevos órganos solo serán competentes para ejercer la función disciplinaria respecto de los actos ocurridos con posterioridad a su entrada en funcionamiento.

(…) En suma, encuentra la Corte que la interpretación sistemática de la Constitución –no aislada como lo propone el demandante- y de las decisiones de esta Corte permite concluir, de una parte, que las competencias en materia disciplinaria respecto de los empleados judiciales se encontrarán a cargo de las autoridades que las han ejercido hasta el momento y que dicha competencia se mantendrá hasta tanto la Comisión 4 Sentencia del 13 de julio de 2016.

Magistrados ponentes Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 5 La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial fue el 13 de enero de 2021 y los hechos objeto de investigación disciplinaria fueron en los meses de septiembre y octubre de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial se encuentren debidamente conformadas.

Estas últimas, con fundamento en los principios de legalidad, juez natural e igualdad solo ejercerán las nuevas competencias respecto de los hechos ocurridos con posterioridad a dicha entrada en funcionamiento”. 3.5. De este modo, como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, la decisión emitida por el nominador del señor Jaime Hernando Zea Giraldo, esto es, el Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas y, la decisión de segundo grado proferida por la Sala Plena del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira con ocasión del recurso de apelación presentado por el hoy tutelante, constituyen decisiones de las mencionadas autoridades en ejercicio de función administrativa y, por tanto, eran susceptibles de ser cuestionadas por vía judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, ante la existencia de un medio de control judicial para la defensa de los derechos fundamentales que se invocan por vía de tutela, se concluye que en el presente asunto no se satisface el requisito de procedencia de la subsidiariedad, por haber contado con otro mecanismo de defensa para cuestionar las decisiones disciplinarias, sin que se advierta que el señor Jaime Hernando Zea Giraldo hubiese acudido al juez natural para cuestionar las decisiones que le fueron desfavorables. 3.6.

En este orden de ideas, se insiste, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho era el mecanismo idóneo y eficaz para resolver los cargos relativos a las presuntas deficiencias que el actor advirtió al interior del proceso disciplinario adelantado en su contra por su nominador y no en desarrollo de un mecanismo excepcional como lo es la acción de tutela.

Como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU 037 de 2009, si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” 4.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada, pero en el entendido de declarar improcedente la presente acción, pero por no estar acreditado el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 16 de febrero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en el entendido de declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jaime Radicado: 11001-03-15-000-2023-00001-01 Demandante: Jaime Hernando Zea Giraldo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hernando Zea Giraldo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON