REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Proceso primigenio: 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) Tipo de Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho sin cuantía Demandante: Francisco José García Payares Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional (MEN) y Universidad Popular del Cesar (UPC) Decisión: Auto que resuelve la solicitud de medida cautelar ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1.

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante, de acuerdo con los siguientes I.- ANTECEDENTES DEL CASO 1.- LA DEMANDA 1.1.- LOS HECHOS 2. Los hechos relevantes, narrados en la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por el señor Francisco José García Payares, -en resumen- son los siguientes: 2.1.

El Consejo Superior Universitario de la UPC a través del Acuerdo Nro. 038 de 31 de julio de 2004,1 «reglament[ó] el proceso de designación rectoral» estableciendo en el numeral 6º de su artículo 2º, entre otros, un requisito de vecindad, en el sentido de «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», para desempeñar el empleo de rector. 2.2.

Mediante Acuerdo Nro. 001 de 7 de febrero de 2019,2 el Consejo Superior de la UPC señaló el calendario para la designación del rector para el periodo 2019- 2023, a través de un proceso de consulta estamentaria, es decir, con la participación de los siguientes estamentos o sectores de la universidad: (i) estudiantes de pregrado y postgrado, (ii) docentes y (iii) egresados. 2.3.

El 4 de abril de 2019, el señor Francisco José García Payares inscribió su nombre ante la Secretaría General de la UPC, para participar en el proceso de consulta estamentaria del que se escogería el rector de la universidad. En lo que tiene que ver con el aludido requisito, el mencionado señor aportó en ese momento, un certificado de vecindad o de residencia expedido por la Secretaría de Gobierno de Valledupar, en el que no se precisaba el tiempo de residencia. 1 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 2 Por el cual se aprueba el calendario para la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar para el periodo correspondiente del 7 de julio de 2019 a 6 de julio de 2023. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 2.4.

Por medio de Acuerdo Nro. 001 de 25 de abril de 2019,3 el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC resolvió inadmitir la inscripción de varios de los inscritos, incluido el demandante (artículo 4º), «… ya que no cumple con el numeral 6º, del Art. 2º del Acuerdo del Acuerdo 038 de 2004, por cuanto el documento aportado de vecindad […] no especifica la residencia permanente durante los últimos cinco (5) años en el Departamento del Cesar». 2.5.

El 30 de abril de 2019, el señor Francisco José García Payares -así como los demás inadmitidos- presentó recursos de reposición y apelación contra la decisión anterior, alegando: (i) que ha sido profesor ocasional de la UPC desde el año 2000; (ii) que fue Vicerrector de Investigaciones de la UPC desde el 2014 hasta el 2017; (iii) que su hoja de vida reposa y se viene actualizando desde el año 2000 en la UPC;

(iv) que con la decisión de inadmitir su inscripción, la UPC vulnera los artículos 9º de la Ley 1437 de 2011 y 9º del Decreto Ley 019 de 2012, que prohíben a las autoridades exigir a los particulares documentos que reposan en la respectiva entidad; (v) que a él no puede achacársele la omisión de la Secretaría de Gobierno de Valledupar, de no precisar el tiempo de residencia en el certificado de vecindad y (vi) finalmente, con el recurso de reposición aportó un nuevo certificado de vecindad, expedido por la Secretaría de Gobierno de Valledupar, en el que se indicaba que los últimos 5 años residió en dicha ciudad. 2.6.

A través de Acuerdo Nro. 002 de 14 de mayo de 2019,4 el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC negó a varios de los inscritos, incluido al demandante, el recurso de reposición, y en el caso del señor Francisco José García Payares (artículo 3º), el referido acto administrativo precisó, que «[…] la normatividad interna de la Universidad no contempla la posibilidad de subsanación del requisito de acreditación de la residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años, por lo que no se les puede admitir documentos nuevos, diferentes a los aportados con la inscripción […]». 2.7.

La anterior determinación fue confirmada por el Consejo Superior Universitario de la UPC por medio de Acuerdo Nro. 009 de 20 de mayo de 2019,5 al considerar que no es dable acreditar los requisitos luego del vencimiento de los plazos de la convocatoria, lo cuales son preclusivos y perentorios, pues ello desconocería el derecho a la igualdad. 2.8.

En tal virtud, el señor Francisco José García Payares interpuso acción de tutela alegando la violación de sus derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos y a elegir y ser elegido, los cuales fueron amparados por el Juzgado 1º Administrativo de Valledupar, a través de sentencia de tutela de primera instancia de 4 de julio de 2019, que ordenó su inclusión en la lista de aspirantes al empleo de rector de la UPC.

En criterio del Juzgado 1º Administrativo de Valledupar: (i) como los Acuerdos de la UPC que regulan el proceso de escogencia del rector no establecen un procedimiento especial para resolver los recursos en sede gubernativa, se debe aplicar el CPACA, que permite aportar pruebas en desarrollo de dicho trámite; (ii) como los Acuerdos de la UPC que regulan el proceso de escogencia del rector no establece cuáles requisitos son subsanables luego de la inscripción, se debe entender que la 3 Por medio del cual se admiten unas inscripciones para ser aspirantes a la rectoría de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2019-2023 y se inadmiten otras. 4 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 5 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) mencionada exigencia de residencia o vecindad, sí es subsanable; y (iii) el requisito establecido en el numeral 6º del artículo 2º, del Acuerdo Nro. 038 de 31 de julio de 2004,6 de «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», para desempeñar el empleo de rector, es inconstitucional porque vulnera el derecho a la igualdad. 2.9.

La sentencia de tutela de primera instancia de 4 de julio de 2019 fue revocada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 29 de julio de 2019, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Francisco José García Payares, bajo el argumento que el accionante debía agotar el medio de control procedente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.2.- LAS PRETENSIONES 3.

Las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho formuladas por el señor Francisco José García Payares, en interpretación del Despacho, son -en resumen- las siguientes: 3.1. Que se decrete la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a) Acuerdo Nro. 038 de 31 de julio de 2004,7 expedido por el Consejo Superior Universitario de la UPC, específicamente el numeral 6º de su artículo 2º, que establece, entre otros, el requisito de vecindad consistente en «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», para desempeñar el cargo de rector de la UPC; b) Acuerdo Nro. 001 de 25 de abril de 2019,8 emitido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC, especialmente su artículo 4º, que resolvió inadmitir la inscripción del demandante «ya que no cumple con el numeral 6º, del Art. 2º del Acuerdo del Acuerdo 038 de 2004, por cuanto el documento aportado de vecindad […] no especifica la residencia permanente durante los últimos cinco (5) años en el Departamento del Cesar». c) Acuerdo Nro. 002 de 14 de mayo de 2019,9 proferido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC, específicamente su artículo 3º, que negó al demandante el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo Nro. 001 de 25 de abril de 2019;10 d) Acuerdo Nro. 009 de 20 de mayo de 2019,11 expedido por el Consejo Superior Universitario de la UPC, específicamente su artículo 1º, que confirmó en todas sus partes el Acuerdo Nro. 001 de 25 de abril de 2019.12 6 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 7 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 8 Por medio del cual se admiten unas inscripciones para ser aspirantes a la rectoría de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2019-2023 y se inadmiten otras. 9 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 10 Por medio del cual se admiten unas inscripciones para ser aspirantes a la rectoría de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2019-2023 y se inadmiten otras. 11 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 12 Por medio del cual se admiten unas inscripciones para ser aspirantes a la rectoría de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2019-2023 y se inadmiten otras. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 3.2.

Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UPC incluir al demandante, señor Francisco José García Payares, en la lista definitiva de aspirantes a ser elegido como rector de la UPC, para el período 2019-2023, contenida en el Acuerdo Nro. 005 de 23 de mayo de 2019,13 emitido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC. 1.3.- EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.

A continuación, el Despacho resume, de manera organizada y sistematizada, las censuras que la parte demandante formula contra los actos administrativos demandados, así: 4.1. Vulneración del Estatuto General de la Universidad Popular14 por exceso en la facultad reglamentaria, en tanto el artículo 22 de dicho estatuto consagra, que para ser rector de la UPC se requiere, en cuanto al factor territorial, únicamente ser colombiano en ejercicio.

Por consiguiente, en criterio del demandante, se introdujo una restricción al derecho a elegir y ser elegido y al principio pro libertatis, restricción que no se encuentra en prevista en el estatuto superior del ente universitario que además es de circunscripción nacional. 4.2. Ejercicio desproporcionado o desbordado del principio de la autonomía universitaria.

El accionante sostiene, que el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo Nro. 38 del 31 de julio de 2004,15 que prevé la exigencia de «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», excede o desborda el ámbito de la autonomía universitaria, y constituye un ejercicio desproporcionado de dicho postulado constitucional. 4.3.

Inconstitucionalidad del numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo Nro. 038 de 2004,16 por infracción del derecho a la igualdad. En criterio del demandante, el requisito de residencia permanente de 5 años en el Departamento del Cesar para aspirar al cargo de rector de la UPC, que es una entidad del orden nacional, vulnera el derecho a la igualdad de quienes cumplen con las calidades para acceder al empleo, pero no pueden hacerlo por no residir en dicho departamento. 4.4.

Inconstitucionalidad e ilegalidad -por vulneración del debido proceso administrativo- de los Acuerdos Nros. 002 de 14 de mayo17 y 009 de 20 de mayo18 de 2019, proferidos por el Tribunal de Garantías Electorales y el Consejo Superior Universitario de la UPC, respectivamente -que resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación que el demandante presentó contra su inadmisión en el proceso de selección de rector de la UPC-, porque (i) como el Acuerdo Nro. 001 de 7 de febrero de 2019,19 mediante el cual se aprobó el calendario para la designación del Rector de la UPC para el periodo 2019-2023, no estableció los requisitos subsanables, cuando se tramitaron los recursos en sede gubernativa -a través de los referidos Acuerdos Nros. 002 13 Por medio del cual se expide la lista definitiva de aspirantes inscritos a ser designado rector de Universidad Popular del Cesar, 2019-2023. 14 Acuerdo 001 de 22 de enero de 1994. 15 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 16 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 17 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 18 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 19 Por el cual se aprueba el calendario para la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar para el periodo correspondiente del 7 de julio de 2019 a 6 de julio de 2023. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) de 14 de mayo20 y 009 de 20 de mayo21 de 2019-, se debió permitirle al demandante aportar nuevas pruebas tendientes a demostrar su residencia durante los últimos 5 años en el departamento del Cesar;

(ii) porque al no encontrarse regulado un trámite especial en los estatutos de la UPC, para el trámite de los recursos en sede gubernativa durante el proceso de selección del rector, debió aplicarse lo previsto en la norma general, esto es, el artículo 74 del CPACA, que consagra la posibilidad de «solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer» con los recursos de reposición y apelación;

(iii) porque los aludidos Acuerdos Nros. 002 de 14 de mayo22 y 009 de 20 de mayo23 de 2019, desconocieron el artículo 77 de la Ley 1437 de 2011, que prevé el trámite de los recursos en vía gubernativa, por cuanto no tuvieron en cuenta la nueva prueba aportada en esa oportunidad por el demandante, a través de la cual se acreditó el requisito de la permanencia en el departamento del Cesar durante los últimos 5 años; y (iv) porque los referidos Acuerdos vulneran la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, ya que es un hecho notorio, que no requiere prueba, que desde el año 2000, el señor Francisco José García Payares se ha desempeñado en la UPC, de manera ocasional, como docente de tiempo completo y como funcionario administrativo. 1.4.- LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 5.

A partir de los argumentos anteriormente expuestos, el demandante, señor Francisco José García Payares, solicita como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, en los respectivos apartados atrás señalados, a saber: (i) Acuerdo Nro. 038 de 31 de julio de 2004,24 expedido por el Consejo Superior Universitario de la UPC, específicamente el numeral 6º de su artículo 2º;

(ii) Acuerdo Nro. 001 de 25 de abril de 2019,25 emitido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC, especialmente su artículo 4º; (iii) Acuerdo Nro. 002 de 14 de mayo de 2019,26 proferido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC, específicamente su artículo 3º; y (iv) Acuerdo Nro. 009 de 20 de mayo de 2019,27 expedido por el Consejo Superior Universitario de la UPC, específicamente su artículo 1º.

II.- LA OPOSICIÓN A LA DEMANDA Y A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 6. Para defender la legalidad de los actos administrativos cuestionados y oponerse a los razonamientos del demandante, el Ministerio de Educación Nacional argumentó28 lo siguiente: 6.1. Sostiene que si bien el Ministerio hace parte del Consejo Superior Universitario de la UPC, las decisiones adoptadas en la universidad son producto del consenso de la mayoría dentro de ese órgano colegiado y no de la postura que, sobre el particular, señale la cartera ministerial, razón por la cual, en su criterio, se configura la falta de legitimación por pasiva. 20 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 21 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 22 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 23 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 24 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 25 Por medio del cual se admiten unas inscripciones para ser aspirantes a la rectoría de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2019-2023 y se inadmiten otras. 26 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 27 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 28 Al contestar la demanda y la medida cautelar, mediante escrito visible a índice 17 de SAMAI. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 6.2.

Aduce el Ministerio, que la UPC es un ente universitario autónomo oficial del orden nacional, vinculado al Ministerio de Educación Nacional en lo atinente a las políticas y a la planeación del sector educativo y al Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y capacidad para elaborar, manejar y administrar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le competen. 6.3.

Agrega, que en ejercicio de su autonomía las universidades gozan de (i) libertad para determinar cuáles habrán de ser sus estatutos; (ii) definir su régimen interno; (iii) estatuir los mecanismos referentes a la elección, designación y periodos de sus directivos y administradores; (iv) señalar las reglas sobre selección y nominación de profesores;

(v) establecer los programas de su propio desarrollo; (vi) aprobar y manejar su presupuesto; y (vi) fijar sobre la base de las exigencias mínimas previstas en la ley, los planes de estudio que regirán su actividad académica, pudiendo incluir asignaturas básicas y materias afines con cada plan para que las mismas sean elegidas por el alumno, a efectos de moldear el perfil pretendido por cada institución universitaria para sus egresados, según lo establece el artículo 29 de la Ley 30 de 1992.29 6.4.

El Ministerio de Educación Nacional finalmente adujo, que el concepto de autonomía universitaria implica la consagración de una regla general que consiste en la libertad de acción de los centros educativos superiores, de tal modo que las restricciones son excepcionales y deben estar previstas en la ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Constitución Política de 1991.

III.- CONSIDERACIONES 1.- PROBLEMAS JURÍDICOS 7. Del análisis de las inconformidades expuestas por el demandante en el líbelo introductorio y en la solicitud de medida cautelar, también del estudio de los argumentos presentados por el Ministerio de Educación Nacional, la Ponente encuentra que en esta etapa cautelar, se deben resolver los siguientes problemas jurídicos: 7.1.

Definir, si el aparte -contenido en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo Nro. 38 del 31 de julio de 200430- que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, vulnera el Estatuto General de la UPC,31 por exceso en la facultad reglamentaria, al prever una exigencia adicional que no fue consagrada en el referido estatuto que es norma superior. 7.2.

Determinar si el aparte -contenido en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo Nro. 38 del 31 de julio de 200432- que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante 29 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 30 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 31 Acuerdo Nro. 001 de 22 de enero de 1994. 32 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) los últimos cinco (5) años», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, desborda o, constituye un ejercicio desproporcionado del principio constitucional de la autonomía universitaria. 7.3.

Definir, si el aparte -contenido en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 200433- que impone como requisito para el cargo de rector de la Universidad Popular del Cesar, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente, vulnera el derecho a la igualdad de quienes, cumpliendo los demás requisitos, desean aspirar al cargo de rector de la UPC, pero no pueden hacerlo por no residir en el departamento del Cesar. 7.4.

Establecer, si los Acuerdos Nros. 002 de 14 de mayo34 y 009 de 20 de mayo35 de 2019, proferidos por el Tribunal de Garantías Electorales y el Consejo Superior Universitario de la UPC, respectivamente, que en su orden resolvieron negativamente la reposición y la apelación presentada contra la inadmisión de la inscripción del demandante al cargo de rector de la UPC, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente desconocen el debido proceso administrativo. 8.

Previo a resolver los anteriores planteamientos, se expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en Ley 1437 de 2011.36 2.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 9. El artículo 229 de la Ley 1437 de 201137 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.». 10.

En atención al artículo 230 de la codificación en mención, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del Juez o Magistrado Ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se consagró un listado enunciativo de aquellas, 33 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 34 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 35 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 36 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 37 Ib. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) entre las cuales se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

El tenor literal de la norma en mención consagra lo siguiente: «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.». 11.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos atendiendo al tipo de medida cautelar que se pretenda. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos38.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 17 de marzo de 2015. Ref.: Expediente Nro. 11001-03-15-000-2014-03799-00. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. C/. Procuraduría General de la Nación. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.». 12.

De las normas antes analizadas39 se desprende, que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.40 Veamos: 13.

Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,41 de índole formal,42 son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;43 (2) debe existir solicitud de parte44 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.45 14.

Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,46 de índole material,47 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;48 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.49 Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Ponente aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan.

Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,50 39 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 40 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente Nro. 11001-03-25-000-2014-00942-00.

Nro. interno: 2905-2014. Demandante: JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO. 41 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 42 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. 43 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 44 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 45 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 46 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 47 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 48 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 49 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 50 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011,51 la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».

Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En ese sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión. Así pues, es claro, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares.

Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. Finalmente, ya para agotar lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Ponente precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. 15.

Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda52 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;53 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.54 16.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes - medidas cautelares positivas-55 a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos 51 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 52 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 53 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 54 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 55 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) invocados;

(c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.56 17.

Para mayor claridad, a continuación se esquematiza la clasificación realizada de los requisitos de las medidas cautelares, en los siguientes dos cuadros, el primero, referido a los requisitos de procedencia, generales o comunes, y el segundo, relacionado con los requisitos específicos: Primer Cuadro. Requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal y de índole material, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REQUISITOS DE PROCEDENCIA GENERALES O COMUNES DE ÍNDOLE FORMAL Debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 229, Ley 1437 de 2011) Debe existir solicitud de parte57 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio (artículo 229, Ley 1437 de 2011) DE ÍNDOLE MATERIAL La medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 229, Ley 1437 de 2011).

La medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria entre la medida a decretar y las pretensiones de la demanda (artículo 230, Ley 1437 de 2011). Segundo cuadro. Requisitos de procedencia específicos, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, la cual puede surgir: a) tras confrontar el acto demandado con estas b) tras confrontar, las normas superiores invocadas, con las pruebas. 56 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 57 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las «medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) REQUISITOS DE PROCEDENCIA ESPECÍFICOS SUSPENSIÓN PROVISIONAL Si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios… Además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios (artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011) Si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; b) Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; c) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y d) Que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011). 18.

Teniendo entonces claridad sobre los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 201158 para decretar las medidas cautelares, procede la Sala a estudiar los reparos expuestos en las solicitudes de medida cautelar, en virtud de las cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 3.- RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

3.1. PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿El aparte -contenido en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 200459- que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, vulnera el Estatuto General de la UPC,60 por exceso en la facultad reglamentaria? 19.

Para resolver el primer problema jurídico, el Despacho estudiará, a continuación, de manera inicial -como es lo propio de esta etapa cautelar-, los siguientes aspectos: (i) la competencia para reglamentar internamente el proceso de escogencia del rector en las universidades públicas; (ii) el requisito de vecindad o residencia para ser designado rector de la UPC; y (iii) estudio de caso en concreto. 3.1.1.

La competencia para reglamentar internamente el proceso de escogencia del rector en las universidades públicas. 58 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 59 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 60 Acuerdo 001 de 22 de enero de 1994. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 20.

En el artículo 62 de la Ley 30 de 1992,61 el legislador estableció que «la dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector». 21. A su vez, el artículo 64 de la Ley 30 de 199262 preceptúa que el Consejo Superior Universitario «es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad» y que estará integrado por: «a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional. b) El Gobernador, quien preside en las universidades departamentales. c) Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario. d) Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex-rector universitario. e) El Rector de la institución con voz y sin voto.

PARÁGRAFO 1 o. En las universidades distritales y municipales tendrán asiento en el Consejo Superior los respectivos alcaldes quienes ejercerán la presidencia y no el Gobernador.» 22. Por su parte, el artículo 65 de la Ley 30 de 199263 señala que son funciones del Consejo Superior Universitario: «a) Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación institucional. b) Definir la organización académica, administrativa y financiera de la Institución. c) Velar porque la marcha de la institución esté acorde con las disposiciones legales, el estatuto general y las políticas institucionales. d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución. e) Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos. f) Aprobar el presupuesto de la institución. g) Darse su propio reglamento. h) Las demás que le señalen la ley y los estatutos.

PARÁGRAFO. En los estatutos de cada universidad se señalarán las funciones que puedan delegarse en el Rector.» 23. Finalmente, el Despacho resalta que el artículo 66 de la Ley 30 de 199264 establece que el Rector «es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial», que será «designado por el Consejo Superior Universitario» y que su «designación, requisitos y calidades se reglamentarán en los respectivos estatutos». 24.

De conformidad con lo expuesto (i) en las universidades oficiales, el Consejo Superior Universitario, en su calidad de «máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad» es la autoridad o instancia competente para «expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución» y «designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos»;

(ii) la «designación, requisitos y calidades [para ser rector] se reglamentarán en los respectivos estatutos» de las universidades; y en consecuencia (iii) la competencia para reglamentar internamente el proceso de escogencia del rector en las universidades públicas, es un asunto que está atribuido al Consejo Superior Universitario, a través de sus estatutos. 3.1.2.

El requisito de vecindad o residencia para ser designado rector en la UPC 61 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 62 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 63 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 64 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 25.

En el caso de la UPC, el Consejo Superior Universitario, en ejercicio de las atribuciones contempladas en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992,65 expidió el Estatuto General de la UPC, a través del Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994,66 cuyo capítulo VI, artículo 22 consagró los requisitos para ejercer el cargo de rector del ente universitario, a saber: «Artículo 22.

Para ser Rector de la Universidad Popular del Cesar se requiere: a. Ser ciudadano colombiano en ejercicio. b. Poseer título profesional universitario. c. Tener experiencia en el ejercicio de funciones de dirección en el sector Público o privado al menos tres (3) años. d. Tener experiencia académica universitaria mínima de tres (3) años o haber sido Rector, Vicerrector o Decano en propiedad durante un lapso al menos un (1) año o haber contribuido al desarrollo de la cultura mediante publicaciones científicas, técnicas y humanísticas. e. No tener sanción disciplinaria o penal vigente. f. No estar en edad de retiro forzoso.

Parágrafo. - En cuanto al requisito “no ser en la actualidad Rector”, no se tendrá en cuenta para esta designación sino próximas designaciones.» 26. Posteriormente, el mismo órgano de dirección y gobierno de la Universidad, es decir, el Consejo Superior Universitario de la UPC, profirió el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, «por medio del cual se fijan los requisitos y el procedimiento para la designación del Rector de la Universidad Popular del Cesar», en el que por primera vez se exigió ser «cesarense de nacimiento o haber residido 5 años como mínimo» en ese ente territorial, lo cual debía acreditarse a través del respectivo certificado de vecindad o de residencia: «Artículo 2°.

Para ser Rector de la Universidad Popular del Cesar se requiere: 1. Ser ciudadano Colombiano en ejercicio y cesarense de nacimiento o haber residido cinco (5) años como mínimo en el Departamento del Cesar con certificación de vecindad. 2. Poseer título profesional universitario y de postgrado. 3. Acreditar experiencia académica en educación superior no menor a cinco (5) años y administrativa no inferior a tres (3) años en cargo de nivel directivo o ejecutivo, o haber sido rector en propiedad y durante un (1) año de manera consecutiva. 4.

No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, o sancionado disciplinariamente con destitución, ni excluido del ejercicio de su profesión. 5. No estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Popular del Cesar. Parágrafo. - El cumplimiento de los requisitos aquí establecidos serán verificados por la Secretaría General y en caso de reclamación irán al Consejo Superior Universitario.» (Resaltado fuera del texto original). 27.

En el mismo año, el Consejo Superior Universitario de la UPC, en virtud del artículo 28 de la Ley 30 de 199267 que desarrolla el derecho a la autonomía de las universidades para modificar sus estatutos, a través del acto acusado, esto es, el Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004, «por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral», modificó en el artículo 2º, atinente a los requisitos para ejercer el cargo de rector, así: «Artículo 2°.

Para ser Rector de la Universidad Popular del Cesar se requiere: 1. Ser ciudadano colombiano en ejercicio 2. Poseer título profesional universitario y de postgrado. 65 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 66 Por la cual se aprueba y expide el Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar. 67 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 3.

Acreditar experiencia académica en educación superior no menor a cinco (5) años y administrativa no inferior a tres (3) años en cargo de nivel directivo o ejecutivo, o haber ejercido el cargo de Rector por lo menos durante un (1) año. 4. No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, o sancionado disciplinariamente con destitución, ni excluido del ejercicio de su profesión. 5.

No estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Popular del Cesar. 6. Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años. Parágrafo.- El cumplimiento de los requisitos aquí establecidos serán verificados por la Secretaría General y en caso de reclamación irán al Consejo Superior Universitario.» (Se subraya). 28.

Así pues, a través del Acuerdo Nro. 038 de 31 de julio de 200468 que aquí se demanda parcialmente, expedido por el mismo Consejo Superior Universitario de la UPC, el referido órgano máximo de gobierno universitario eliminó el requisito de ser «cesarense de nacimiento» para poder ser rector, que había sido establecido por vez primera en el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004,69 pero dejó a salvo la exigencia de «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años». 29.

Por consiguiente, de manera inicial y sumaria, la Ponente entiende que la exigencia concerniente a la acreditación de la residencia en el referido ente territorial durante los últimos 5 años, no puede entenderse como una contradicción entre una norma inferior con otra superior, tampoco como un exceso de la facultad reglamentaria, puesto que la competencia para reglamentar internamente el proceso de escogencia del rector en las universidades públicas, es un asunto que -por disposición de la Ley 30 de 199270- está atribuido al Consejo Superior Universitario, a través de sus estatutos, normas internas cuya expedición y modificación también es de competencia de los referidos órganos de dirección y gobierno universitario. 30.

En consecuencia, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, en lo que a este preciso aspecto se refiere, no prospera, ya que el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,71 que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», que se demanda en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, no contradice ni constituye un exceso en la reglamentación de los estatutos de la UPC, sino que justamente, hace parte de ellos; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento.

3.2. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿El aparte -contenido en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 200472- que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, constituye un ejercicio desproporcionado del principio de autonomía universitaria? 68 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 69 Por medio del cual se fijan los requisitos y el procedimiento para la designación del Rector de la Universidad Popular del Cesar. 70 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 71 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 72 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 31.

Para resolver el segundo problema jurídico, el Despacho desarrollará el conocido test o juicio de proporcionalidad, con la finalidad de establecer si la exigencia para ser rector prevista por el Consejo Superior Universitario de la UPC en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,73 consistente en «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», excede el principio de autonomía universitaria. 32.

El test o juicio de proporcionalidad ha sido una herramienta argumentativa de aplicación recurrente por la Corte Constitucional en su calidad de máximo órgano judicial encargado de la salvaguarda de la Constitución, y en general de los principios esenciales del Estado social y Democrático de Derecho, para examinar la exequibilidad de limitaciones o restricciones de los derechos fundamentales.74 Aunque el citado mecanismo también ha sido ejercido en varias ocasiones por el Consejo de Estado, su utilización en la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido significativamente menor.75 33.

Ahora bien, para la efectiva aplicación del test o juicio de proporcionalidad, en términos generales la jurisprudencia constitucional76 ha reconocido la necesidad de agotar tres fases o etapas, que son: (i) el juicio de idoneidad, (ii) el juicio de necesidad y, (iii) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Sobre dichos aspectos, el referido órgano judicial dispuso: «a. La idoneidad o adecuación de la medida, la cual hace relación a que la intervención o la injerencia que el Estado pueda generar en la efectividad de un derecho fundamental resulte lo “suficientemente apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir”77.

Finalidad que debe propender por un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el cual debe evidenciarse como de imperiosa consecución. b. La necesidad hace referencia a que la limitación a un derecho fundamental debe ser indispensable para la obtención del objetivo previamente descrito como legítimo y, que de todos los medios existentes para su consecución, debe ser el que, en forma menos lesiva, injiera en la efectividad del derecho intervenido. c. El test de proporcionalidad en sentido estricto, el cual permite entrar a evaluar o ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses jurídicos de orden superior.

En otras palabras, es a partir de este especifico modelo de test que resulta posible poner en la balanza, los beneficios que una medida tiene la virtualidad de reportar y, los costos que su obtención representa, de forma que sea posible evidenciar si ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo-beneficio que, en general, resulta siendo favorable a los intereses constitucionales en controversia.78» 73 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 74 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

Sentencia C-857 de 3 de septiembre de 2008. 75 Dentro de las sentencias del Consejo de Estado mediante las cuales se ha dado aplicación al test de proporcionalidad se pueden ver las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Sentencia de 29 de enero de 2018. Radicación Nro. 250002333600020150040502 (59179). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 5 de julio de 2018. Radicación Nro. 68001-23-33-000-2014- 00618-01- (57447) 76 Corte Constitucional, sentencia C-144 de 2015.

Magistrada Ponente Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez 77 Corte Constitucional. Sentencia C-544 de 2007. 78 En relación con el test de proporcionalidad en sentido estricto, en Sentencia C-838 de 2013 se indicó que: «la estructura argumentativa de la proporcionalidad en sentido estricto se compone de tres etapas, a saber: (i)determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, quiere ello decir, establecer la importancia de la medida de intervención legislativa en el derecho fundamental afectado, e indicar la importancia de la realización 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 34.

Entonces, habiéndose determinado las fases o etapas del test o juicio de proporcionalidad, estima la Ponente que la valoración del requisito contenido en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,79 que plantea la demanda, implica un juicio de idoneidad, un juicio de necesidad y un juicio de proporcionalidad en estricto sentido, de la siguiente manera: a). - Primera fase del test de proporcionalidad: juicio de idoneidad o de adecuación 35.

Corresponde en esta parte determinar, si la disposición normativa contenida en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,80 que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», es lo suficientemente apta o adecuada para lograr un fin constitucionalmente legítimo o deseable y, de imperiosa consecución. 36.

En ese sentido, para este Despacho, la medida administrativa en estudio, se encuentra dirigida a cumplir el propósito u objetivo constitucional de lograr una prestación del servicio público de educación superior de manera organizada, seria, responsable, optima, con calidad y pertinencia, y en definitiva, acorde con la función social que el artículo 67 Superior le asigna a la educación,81 lo cual, entre otras, implica (i) que los programas académicos y actividades investigativas realmente respondan a los contextos territoriales, que para el caso en concreto, sean pertinentes a las necesidades culturales, técnicas, étnicas, económicas, de desarrollo y científicas del departamento del Cesar, que es donde está ubicada la UPC, y por ende es su ámbito natural de influencia, de manera que la relación con el entorno sea efectiva y proyecte a la UPC en la comunidad del departamento, con el fin de generar desarrollos e impactos pertinentes y reales para convertir a la educación superior en potenciadora de proyectos y de soluciones para la región, en otras palabras, que existe coherencia entre las necesidades de la región y la labor universitaria, lo que a su vez requiere, (ii) de infraestructura física, en el área de influencia de la UPC, como aulas, bibliotecas, auditorios, laboratorios, espacios de recreación que garanticen la labor académica. 37.

Ese fue uno de los propósitos que inspiró el querer que animó a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 al establecer el principio de la autonomía universitaria en el artículo 69 de la Constitución Política,82 al considerar que una de las finalidades de este mandato consistía en que los directivos de las universidades públicas fueran personas que conocieran la trayectoria de la universidad de forma amplia: «(…) tenemos que hacer que a través de la autonomía universitaria, la elección de los directivos de las universidades públicas sean a través de las normas democráticas Y participativas, pero lo cierto es que no puede seguir siendo como actualmente que es del fin perseguido por la intervención legislativa;

(ii) comparar dichas magnitudes, con el propósito de determinar si la importancia de la realización del fin perseguido por la restricción legislativa es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental; y, (iii) elaborar una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo, tomando como cimiente el resultado de la comparación antedicha con el fin de asignar prioridad a alguno de los extremos en el caso concreto». 79 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 80 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 81 La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social: con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. 82 Presidencia de la República, Consejería para el Desarrollo de la Constitución, Asamblea Nacional Constituyente.

Sesión Comisión 1 mayo. Tomo I. P. 39. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) excepcional el caso en el cual se nombra a una persona que ha trasegado en la universidad y que se ha ganado el puesto de rector con su trabajo, y normalmente se nombra al amigo o a la persona del partido político que esté de turno (…) yo creo que la autonomía debe servir para eso.» (Resaltado fuera del texto original). 38.

Así las cosas, el criterio inicial o preliminar de este Despacho, es que la exigencia de «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años» para poder ser rector, resulta apta o adecuada para lograr la consecución de la finalidad descrita, puesto que dicho requisito de vecindad podría asegurar sentido de pertenencia del rector con la comunidad universitaria, así como el conocimiento previo de las condiciones, necesidades y problemáticas institucionales de la universidad y de la región. 39.

En este punto es importante resaltar, que un barrido o consulta inicial en las bases de datos de la Relatoría del Consejo de Estado, muestra que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo menos en los últimos 20 años, no ha estudiado la legalidad abstracta u objetiva de requisitos de vecindad o de residencia exigidos para desempeñar empleos públicos, como sí lo ha hecho la Corte Constitucional, por lo menos en dos ocasiones, en las sentencias C-130 de 199483 y C-144 de 2015.84 40.

En la sentencia C-130 de 1994,85 la Corte encontró que el artículo 2º de la Ley 49 de 198786 que, entre las calidades para ser alcalde, exige «haber sido vecino del respectivo municipio o la correspondiente área metropolitana durante el año anterior a la fecha de su inscripción como candidato, o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época», se ajusta a la norma superior, porque: «La Constitución Política de 1991, consagra en materia de derechos políticos el reconocimiento de esa desigualdad material, por razones sociológicas bien conocidas; reconocimiento de acuerdo con el cual, la desigualdad material de los electores en su participación política, en la elección de las autoridades locales y en la decisión de asuntos del mismo carácter, se traduce en el mandato superior que ordena que "sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio" (artículo 316 de la Constitución Política).

Con esta restricción no puede afirmarse que el propio constituyente desconoció el derecho a la igualdad de los ciudadanos, ni limitó sus derechos políticos previstos en el artículo 40 de la Carta. El precepto implica más bien la aceptación de las condiciones materiales de desigualdad en el ejercicio de la libertad por parte de los ciudadanos, que imponen regulaciones especiales teniendo en cuenta su particular situación en la sociedad.

(…) Al exigir la preceptiva acusada que para ser elegido alcalde se requiere haber nacido o haber sido vecino del respectivo municipio o la correspondiente área metropolitana durante el año anterior a la fecha de su inscripción como candidato, o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época, se aviene a la facultad del legislador para regular ese tipo de materias y a la voluntad del constituyente de establecer su existencia. De otra parte, la norma en examen no viola lo "establecido en la Constitución", como lo pretende el demandante en su equivocada interpretación de los derechos fundamentales a la igualdad y a la participación política, sino que, por el contrario, el precepto busca regular aquella, y ordenar ésta, a fin de asegurar su ejercicio en el marco de las condiciones materiales de la sociedad y de promover que los 83 M.P. Fabio Morón Díaz 84 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 85 M.P. Fabio Morón Díaz 86 Por la cual se modifica y adiciona la Ley 78 de 1986, se dictan otras disposiciones y se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) efectos provenientes del ejercicio de los derechos políticos, cumplan con los fines esenciales de la función pública (artículo 2o.

C.N.). (…) La Constitución Política, consagra el principio de la autonomía de las entidades territoriales (artículo 1º). Pues bien consulta el artículo 2º de la Ley 49 de 1987 este mandato constitucional, al determinar la calidad de nacido en el respectivo municipio o área metropolitana o la vecindad en los mismos según los predicados que contiene.

Resulta, a juicio de la Sala, un adecuado desarrollo legislativo el de la norma acusada, por cuanto se conforma al concepto de autoridad descentralizada, que entre sus elementos comprende, como lo ha entendido el legislador, con motivo de la elección popular de alcaldes, un cierto grado de pertenencia a la comunidad sociológica que se aspira a dirigir, pertenencia que el artículo en cuestión determina por el ius solis, o derecho por el hecho de haber nacido en el lugar, y por el ius domicili o derecho por la vecindad.

Técnica que se ajusta a una bien estructurada tendencia legislativa en la materia; y, que concilia las posibilidades de los ciudadanos colombianos de acceder a la titularidad de los cargos de elección de que se trata, y la autonomía funcional ordenada por el Constituyente.» (Subraya el Despacho). 41. Y en la sentencia C-144 de 201587 la Corte consideró que el artículo 42 de la Ley 136 de 1994,88 que consagra como exigencia para poder ser elegido concejal, que el aspirante hubiere residido en el respectivo municipio o área metropolitana «durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época», persigue una finalidad constitucionalmente importante y es razonable, útil, necesaria y estrictamente proporcionada para garantizar un proceso electoral transparente y evitar la confusión de intereses privados y públicos, con base en los siguientes argumentos: «(…) En primer lugar, el artículo 42 parcialmente demandado, - que consagra entre las calidades para ser elegido concejal el haber sido residente en el respectivo municipio o área metropolitana durante un período mínimo de 6 meses anteriores a la fecha de inscripción de la candidatura -, persigue asegurar que la persona que aspira a ser elegido como representante de los intereses de la comunidad municipal, conozca previamente las condiciones sociales y culturales de la respectiva localidad.

Para ello ha optado por establecer un término fijo de residencia en la respectiva circunscripción, previo a la inscripción de la candidatura. Nada en la Constitución impide que el legislador adopte esta medida como instrumento para el logro de la finalidad antes mencionada, ni se opone a la Carta que el plazo sea de seis meses anteriores a la fecha de inscripción. Estas cuestiones deben ser reguladas por el legislador y sólo pueden ser objeto de reproche constitucional si el plazo fijado es evidentemente, desde cualquier perspectiva posible, un plazo irrazonable.

Sin embargo, este no es el caso. Por el contrario, podría incluso afirmarse que tomar la fecha de la inscripción de la candidatura constituye un criterio sano para la consecución de los intereses propios de la sociedad y el respeto del ámbito de autonomía funcional de las autoridades municipales, tal como lo expresó esta Corporación en sentencia C-130 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz),89 respecto a dicha exigencia igualmente considerada para los alcaldes».

(Resaltado fuera del texto original). 87 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 88 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 89 La Constitución Política, consagra el principio de la autonomía de las entidades territoriales (artículo 1º), pues, bien consulta el artículo 2o. de la Ley 49 de 1987 este mandato constitucional, al determinar la calidad de nacido en el respectivo municipio o área metropolitana o la vecindad en los mismos según los predicados que contiene.

Resulta, a juicio de la Sala, un adecuado desarrollo legislativo el de la norma acusada, por cuanto se conforma al concepto de autoridad descentralizada, que entre sus elementos comprende, como lo ha entendido el legislador, con motivo de la elección popular de alcaldes, un cierto grado de pertenencia a la comunidad sociológica que se aspira a dirigir, pertenencia que el artículo en cuestión determina por el ius solis, o derecho por el hecho de haber nacido en el lugar, y por el ius domicili o derecho por la vecindad.

Técnica que se ajusta a una bien estructurada tendencia legislativa en la materia; y, que concilia las posibilidades de los ciudadanos 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 42. En ese orden de ideas, en virtud de los razonamientos expuesto y en atención a los precedentes constitucionales trascritos al caso en concreto, el Despacho considera -de manera inicial- que la disposición acusada, supera la primera etapa del test de proporcionalidad ya que el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,90 que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», es útil, adecuado e idónea, en tanto persigue asegurar un cierto grado de pertenencia del rector a la comunidad académica que pretende dirigir, en este caso de la UPC, a fin de que conozca previamente las condiciones del ente universitario y de la región o área de influencia geográfica de la universidad. b).- Segunda fase del test de proporcionalidad: juicio de necesidad 43.

En relación con el juicio de necesidad jurídica o subsidiariedad, la Corte Constitucional ha indicado que este implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de otras previsiones legales o de otros medios o mecanismos, que fueran suficientes y adecuados para lograr los objetivos que la disposición normativa acusada persigue.91 44.

Por lo tanto, en el caso en concreto, el juicio de necesidad tiene que ver con definir si existen otros medios idóneos para garantizar el grado de pertenencia y el conocimiento de las necesidades de la región y de la Universidad, por parte de quien aspira ejercer el cargo de rector de la UPC, que sea menos lesivo para el derecho de acceder a cargos públicos. 45.

Para la Ponente, el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,92 que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», supera -de manera inicial- el juicio de necesidad, en esta etapa preliminar, toda vez que -en principio- no se avizora -y el demandante tampoco la señaló- otra alternativa que garantice de modo satisfactorio el objetivo o propósito que justifica la disposición administrativa acusada, en tanto constituye el medio más adecuado e idóneo para satisfacer el objetivo perseguido, esto es, lograr una prestación del servicio público de educación superior de manera organizada, seria, responsable, optima, con calidad y pertinencia, y en definitiva, acorde con la función social que el artículo 67 Superior le asigna a la educación.93 c).- Tercera fase del test de proporcionalidad: juicio de proporcionalidad en sentido estricto 46.

Superados los juicios de idoneidad y necesidad, que corresponden a las dos primeras fases del test de proporcionalidad, incumbe en este punto desarrollar la etapa final del test, consistente en el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que alude a evaluar o ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, colombianos de acceder a la titularidad de los cargos de elección de que se trata, y la autonomía funcional ordenada por el Constituyente. 90 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 91 Corte Constitucional.

Sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 92 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 93 La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social: con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) o si, por el contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses jurídicos de orden superior. 47.

Al respecto, la Ponente considera que el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,94 que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», si bien genera una limitación a derechos fundamentales como el de igualdad y el de acceso a cargos públicos, esa afectación no resulta grave, ni tampoco injustificada, pues, las restricciones a dichas garantías se explica por lo imperioso del propósito de lograr una prestación del servicio público de educación superior de manera organizada, seria, responsable, optima, con calidad y pertinencia, y en definitiva, acorde con la función social que el artículo 67 Superior le asigna a la educación.95 48.

Por lo tanto, de manera preliminar el Despacho concluye, que el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,96 que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», se encuentra acorde con los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, de manera tal que no constituye un ejercicio desproporcionado del postulado de la autonomía universitaria, y por lo tanto hay lugar a acceder a la suspensión provisional de la norma; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento. 3.3.- TERCER PROBLEMA JURÍDICO: ¿El aparte -contenido en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004-97 que impone como requisito para el cargo de rector de la UOPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque vulnera el derecho a la igualdad de quienes - cumpliendo con los demás requisitos- desean aspirar al cargo de rector de la UPC, pero no pueden hacerlo por no residir en el Departamento del Cesar? 49.

A efectos de dirimir el tercer problema jurídico, el Despacho revisará de manera inicial -como es lo propio de esta etapa cautelar-, el alcance del derecho a la igualdad, para posteriormente aplicar el test de igualdad al precepto normativo objeto de controversia. 3.3.1.- El alcance del derecho a la igualdad 50. El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad en los siguientes términos: «Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». 94 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 95 La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social: con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. 96 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 97 Por medio del cual se deroga el Acuerdo Nro. 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 51.

En concepto de la Corte Constitucional, el mandato en cita «ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho».98 No obstante, la Corte también ha enfatizado que ello «no refleja la complejidad que supone su eficacia en un orden jurídico orientado bajo los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes, al momento de verificar las situaciones, personas o grupos en comparación».99 52.

Por lo tanto, la Corte ha señalado que el artículo 13 superior regula varias dimensiones del derecho a la igualdad: (i) La formal o ante la ley, que se relaciona con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) La prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto que involucre una distinción irrazonable basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien; y (iii) La dimensión material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.100 53.

Ahora bien, la Corte Constitucional se ha valido del juicio o test de igualdad, para determinar si se justifica un trato diferenciado en algunos casos. Al respecto, ha considerado lo siguiente: «Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.

"En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio?. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc."» 54.

Así las cosas, para la Corte Constitucional, el juicio de igualdad comporta 3 etapas: «(i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada».101 55.

En lo concerniente al patrón de igualdad o tertium comparationis, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, en el presente caso, se pretende comparar a aquellas personas que reúnen todas las calidades previstas en el Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,102 para ser rector de la UPC, a saber: (i) Ser ciudadano colombiano en ejercicio; (ii) poseer título profesional universitario y de postgrado;

(iii) acreditar 98 Sentencia C-006 de 2017 99 Ib. 100 Sentencias T-629 de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez;, C-394 de 2017 101 Sentencia C-015 de 2014, Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo 102 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) experiencia académica en educación superior no menor a 5 años y administrativa no inferior a 3 años en cargo de nivel directivo o ejecutivo, o haber ejercido el cargo de Rector por lo menos durante un año;

(iv) no haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, o sancionado disciplinariamente con destitución, ni excluido del ejercicio de su profesión; (v) no estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Popular del Cesar; y (vi) acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años; frente a aquellos que reúnen todos los requisitos, con excepción de aquel previsto en el artículo 6º, relativo a la residencia. 56.

En efecto como lo señala el demandante la norma prodiga un trato desigual frente a este último grupo, debido a que el artículo 3º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,103 prevé que «al momento de la inscripción, el aspirante deberá acreditar las calidades y los requisitos exigidos por el artículo 2º del Acuerdo No. 033 del 15 de junio de 2004», de manera que, al no cumplir con esa exigencia, no pueden aspirar al cargo de rector de la UPC. 57.

Ahora bien, acerca de si existe una justificación desde el punto de vista constitucional para ello, como se expuso en el acápite precedente, la disposición administrativa en estudio está constituida para garantizar la correcta organización del servicio público de la educación superior a través del requisito de permanencia o residencia previa del dirigente de la institución educativa, cuya constitucionalidad se fundamenta en la convicción de que la persona en esas condiciones conocerá las necesidades y características de la región donde se ubica el claustro, así como las necesidades y características de la Universidad, y en consecuencia de ello, gestionará de manera adecuada el señalado servicio público esencial para el cumplimiento de los fines del Estado. 58.

Por lo tanto, en principio, de manera inicial, como es lo propio de la etapa cautelar en la que nos encontramos, el Despacho considera que la diferencia de trato evidenciada por el demandante, señor Francisco José García Payares, se encuentra constitucionalmente justificada y en consecuencia, esta tercera censura tampoco da lugar a decretar la medida cautelar solicitada; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento. 3.4.- CUARTO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Los Acuerdos 002104 y 009105 de 14 y 20 de mayo de 2019, respectivamente, proferidos por el Tribunal de Garantías Electorales y el Consejo Superior Universitario de la UPC, que resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación contra la inadmisión de la inscripción del demandante, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque desconocen el debido proceso administrativo? 59.

Para el estudio y resolución de este cuarto y último problema jurídico el Despacho aludirá brevemente: (i) al debido proceso administrativo y (ii) a la obligatoriedad de las reglas del concurso de méritos. 3.4.1. El debido proceso administrativo 103 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral. 104 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 105 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 60.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en aplicación del principio de legalidad,106 el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho y en tal virtud, debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyéndose en garantía en las actuaciones desarrolladas contra los administrados, razón por la cual, todas las autoridades están obligadas a respetar las formas propias de cada juicio y procedimiento, a asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los administrados presentar, solicitar y controvertir pruebas, y que en últimas, garanticen el ejercicio efectivo del derecho de contradicción y defensa. 61.

Aunado a lo anterior, el debido proceso exige a la administración pública sumisión plena a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen los artículos 6º, 29 y 209 de la Carta Política, en aras de garantizar los principios reguladores de la actividad administrativa, como son el de la igualdad, la imparcialidad, la publicidad, la contradicción y la moralidad.

Especialmente se quebrantarían los derechos fundamentales de quienes acceden o en alguna manera quedan vinculados por las actuaciones de la Administración, y, particularmente, ven afectado su derecho a acceder a la administración de justicia. 62. Entonces, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio, ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado en el curso de cualquier trámite, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración pública. 63.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: «(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».107 106«El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador.

Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.» Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 107 Sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 (parcial) de la Ley 1383 de 2010 «por la cual se reforma la Ley 769 de 2002 - Código Nacional de Tránsito, y se dictan otras disposiciones». En relación con el debido proceso, señaló que «es un derecho constitucional fundamental, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual lo hace extensivo “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. La misma jurisprudencia ha expresado, que el respeto al derecho fundamental al debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, “con el fin de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 64.

En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo (i) debe responder al principio de legalidad y estar establecido en las normas; (ii) debe respetar de manera absolutamente estricta, las formas de actuación previstas en la normatividad; y (iii) debe garantizar el derecho de contradicción y defensa en todas sus formas. 65. Ahora bien, el Despacho resalta que existe una relación inescindible entre el debido proceso y la garantía de contradicción y defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, la notificación de las decisiones judiciales o administrativas que puedan afectarlos, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa, la oportunidad procesal de intervenir en la actuación, en igualdad de condiciones de los actores, para debatir, pedir o allegar las pruebas con que ha de tomarse la respectiva actuación. 3.4.2.

La obligatoriedad de las reglas del concurso de méritos 66. El artículo 125 de la Constitución establece el mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración y que consiste en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, en que el Estado pueda «contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública».108 Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público.

En los términos de este articulo: «Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público».109 67. La importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, fue resaltada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-588 de 2009, al declarar inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008,110 que suspendía por el término de tres años la vigencia del artículo 125 constitucional.

En el mencionado pronunciamiento se indicó que el sistema de carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado que se consagra en el artículo 1º constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso. extinción de un derecho o a la imposición de una sanción".

En este sentido, el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos.

Según lo ha destacado este Tribunal, el derecho al debido proceso tiene como propósito específico “la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P)». 108 Corte Constitucional sentencia SU-086 de 1999.

M.P. José Gregorio Hernández Martínez. 109 La Corte Constitucional, desde sus inicios, ha defendido el sistema de concurso público como el que debe imperar para la provisión de cargos de carrera en la administración. Entre otras, en las sentencias T-410 del 8 de junio de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz; C-479 del 13 de agosto de 1992.M.P. Alejandro Martínez Caballero;

T-515 de 9 de noviembre de 1993; T-181 del C-126 de marzo 27 de 1996.M.P. Fabio Morón Díaz; C-063 del 11 de febrero de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-522 de noviembre 16 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-753 de 30 junio de 2008.M.P. Jaime Araujo Rentaría, entre otras. 110 «Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política» 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 68.

Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera son el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004111.

La sentencia C-040 de 1995112 reiterada en la SU-913 de 2009,113 explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,114 así: «1. Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

(Subrayas fuera de texto). 2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. 5.

Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente». 69. Dentro de este contexto, la convocatoria es, la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes.

Por 111 La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. 2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.

Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos: a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos; b) La flexibilidad en la organización y gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente ley; c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión; d) Capacitación para aumentar los niveles de eficacia. 112 M.P. Carlos Gaviria Díaz, febrero 9 de 1995. 113 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, diciembre 11 de 2009. 114 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento.

La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe respetarlas.115 70. Es por ello que en la sentencia C-1040 de 2007116, reiterada en la C-878 de 2008117, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: « [ ] el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se comprometió a respetar; se vulnera el principio de la buena fe (art. 83 C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el particular al diseñar las condiciones en que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del Estado (art. 22 C.P.), se vulnera si la autoridad desconoce el código de comportamiento implícito en las condiciones de participación del concurso, y, en fin, distintos principios de raigambre constitucional como la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, etc., se ven comprometidos cuando la autoridad competente transforma las condiciones y requisitos de participación y calificación de un concurso de estas características.

Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano tiene al acceso a cargos públicos, consagrado en el artículo 40 constitucional, se ve vulnerado si durante el trámite de un concurso abierto, en el que debe operar el principio de transparencia, se modifican las condiciones de acceso y evaluación » 71. En igual sentido, por medio de la sentencia C-588 de 2009,118 el máximo tribunal constitucional afirmó categóricamente que en el desarrollo de un concurso público de méritos «cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos». 72.

Por tal razón, la Corte Constitucional concluyó que las reglas del concurso son invariables y de obligatorio cumplimiento, tal como lo reiteró en la sentencia SU- 913 de 2009, al señalar que «…resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.»119 Por consiguiente, se tiene entonces, que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a las entidades no le es dado variarlas en ninguna fase del proceso, por cuanto se 115 Sentencia T-256 de 1995. 116 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, 4 de diciembre de 2007. 117 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, 10 de septiembre de 2008. 118 M.P. Eduardo Mendoza Martelo. 119 Ibidem. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular. 3.4.3.

Oportunidad para que los concursantes aporten los documentos requeridos en la Convocatoria, para acreditar el cumplimiento de requisitos 73. En aplicación de la regla legal relacionada con la invariabilidad y obligatoriedad de la reglas fijadas en la convocatoria y del principio de igualdad, de manera reiterada el Consejo de Estado ha señalado que -de manera general y salvo casos especialísimos- los concursantes sólo pueden acreditar los requisitos exigidos en la convocatoria, en la etapa y en los tiempos establecidos en ella, de tal manera que permitir a un concursante aportar un documento o certificación por fuera de las fases establecidas para ello en el decurso normal del proceso de selección, vulneraría el derecho a la igualdad de los demás participantes que sí atendieron los términos y etapas del concurso en debida forma, y de contera la normatividad que rige el concurso de méritos.120 3.4.4.

Estudio del caso en concreto 74. Como viene expuesto, el cuarto problema jurídico tiene que ver con establecer, si los Acuerdos Nros. 002 de 14 de mayo121 y 009 de 20 de mayo122 de 2019, proferidos por el Tribunal de Garantías Electorales y el Consejo Superior Universitario de la UPC, respectivamente, que en su orden resolvieron negativamente la reposición y la apelación presentada contra la inadmisión de la inscripción del demandante al cargo de rector de la UPC, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente desconocen el debido proceso administrativo, ya que, según el demandante: 74.1.

Como el Acuerdo Nro. 001 de 7 de febrero de 2019,123 mediante el cual se aprobó el calendario para la designación del Rector de la UPC para el periodo 2019-2023, no estableció los requisitos subsanables, cuando se tramitaron los recursos en sede gubernativa -a través de los referidos Acuerdos Nros. 002 de 14 de mayo124 y 009 de 20 de mayo125 de 2019-, se debió permitirle al demandante aportar nuevas pruebas tendientes a demostrar su residencia durante los últimos 5 años en el departamento del Cesar; 74.2.

Porque al no encontrarse regulado un trámite especial en los estatutos de la UPC, para el trámite de los recursos en sede gubernativa durante el proceso de selección del rector, debió aplicarse lo previsto en la norma general, esto es, el artículo 74 del CPACA, que consagra la posibilidad de «solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer» con los recursos de reposición y apelación; 120 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2014.

Rad. No. 08001- 23-33-000-2013-00350-01. Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Acción de tutela - Impugnación. 121 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 122 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 123 Por el cual se aprueba el calendario para la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar para el periodo correspondiente del 7 de julio de 2019 a 6 de julio de 2023. 124 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 125 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 74.3.

Porque los aludidos Acuerdos Nros. 002 de 14 de mayo126 y 009 de 20 de mayo127 de 2019, desconocieron el artículo 77 de la Ley 1437 de 2011, que prevé el trámite de los recursos en vía gubernativa, por cuanto no tuvieron en cuenta la nueva prueba aportada en esa oportunidad por el demandante, a través de la cual se acreditó el requisito de la permanencia en el departamento del Cesar durante los últimos 5 años; y 74.4.

Porque los referidos Acuerdos vulneran la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, ya que es un hecho notorio, que no requiere prueba, que desde el año 2000, el señor Francisco José García Payares se ha desempeñado en la UPC, de manera ocasional, como docente de tiempo completo y como funcionario administrativo. 75. Ahora bien, para resolver el cuarto y último problema jurídico, el Despacho estima necesario recapitular -de manera preliminar- la actuación administrativa desarrollada por la UPC respecto de la inscripción e inadmisión del demandante, en el proceso de escogencia del rector de la Universidad para el periodo 2019-2023: 75.1.

Por medio del Acuerdo 036 del 14 de julio de 2004, el Consejo Superior Universitario de la UPC «reglamenta el proceso de escogencia de la lista de elegibles al cargo de Rector», en el que previó, frente a la acreditación de los requisitos, lo siguiente: «Artículo 2º. Quienes aspiran a integrar la lista de elegibles al cargo de Rector de la Universidad Popular del Cesar, deberán inscribirse en la Secretaría General de la Institución, a más tardar dos (2) semanas después antes de la fecha de la realización de la consulta estamentaria, de acuerdo con el calendario fijado para el efecto.

Artículo 3º. Al momento de la inscripción, el aspirante deberá acreditar las calidades y los requisitos exigidos por el artículo 2º del Acuerdo No. 033 del 15 de junio de 2004, presentar su Propuesta de Gobierno y manifestar bajo la gravedad de juramento, que no se encuentra incurso en ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o impedimento, para ocupar el cargo de Rector.

(…) Artículo 5º. El Tribunal de Garantías Electorales verificará las calidades y requisitos de los aspirantes y expedirá el acto de inscripción, y en caso de que alguno no cumpla con ellos, mediante acto motivado negará la inscripción, decisión contra la cual procederá el recurso de reposición ante el mismo organismo y en subsidio, el de apelación, ante el Consejo Superior Universitario.» (Resaltado fuera del texto original). 75.2.

El 4 de abril de 2019, el señor Francisco José García Payares inscribió su nombre ante la Secretaría General de la UPC, para participar en el proceso de consulta estamentaria del que se escogería el rector de la universidad. En lo que tiene que ver con el aludido requisito, el mencionado señor aportó en ese momento, un certificado de vecindad o de residencia expedido por la Secretaría de Gobierno de Valledupar, en el que no se precisaba el tiempo de residencia. 75.3.

El 4 de abril de 2019, el señor Francisco José García Payares inscribió su nombre ante la Secretaría General de la UPC, para participar en el proceso de consulta estamentaria del que se escogería el rector de la universidad. En lo que tiene que ver con el aludido requisito, el mencionado señor aportó en ese 126 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 127 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) momento, un certificado de vecindad o de residencia expedido por la Secretaría de Gobierno de Valledupar, en el que no se precisaba el tiempo de residencia. 75.4.

Por medio de Acuerdo Nro. 001 de 25 de abril de 2019,128 el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC resolvió inadmitir la inscripción de varios de los inscritos, incluido el demandante (artículo 4º), «… ya que no cumple con el numeral 6º, del Art. 2º del Acuerdo del Acuerdo 038 de 2004, por cuanto el documento aportado de vecindad […] no especifica la residencia permanente durante los últimos cinco (5) años en el Departamento del Cesar». 75.5.

El 30 de abril de 2019, el señor Francisco José García Payares -así como los demás inadmitidos- presentó recursos de reposición y apelación contra la decisión anterior, alegando: (i) que ha sido profesor ocasional de la UPC desde el año 2000; (ii) que fue Vicerrector de Investigaciones de la UPC desde el 2014 hasta el 2017; (iii) que su hoja de vida reposa y se viene actualizando desde el año 2000 en la UPC;

(iv) que con la decisión de inadmitir su inscripción, la UPC vulnera los artículos 9º de la Ley 1437 de 2011 y 9º del Decreto Ley 019 de 2012, que prohíben a las autoridades exigir a los particulares documentos que reposan en la respectiva entidad; (v) que a él no puede achacársele la omisión de la Secretaría de Gobierno de Valledupar, de no precisar el tiempo de residencia en el certificado de vecindad y (vi) finalmente, con el recurso de reposición aportó un nuevo certificado de vecindad, expedido por la Secretaría de Gobierno de Valledupar, en el que se indicaba que los últimos 5 años residió en dicha ciudad.

A través de Acuerdo Nro. 002 de 14 de mayo de 2019,129 el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC negó a varios de los inscritos, incluido al demandante, el recurso de reposición, y en el caso del señor Francisco José García Payares (artículo 3º), el referido acto administrativo precisó, que «[…] la normatividad interna de la Universidad no contempla la posibilidad de subsanación del requisito de acreditación de la residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años, por lo que no se les puede admitir documentos nuevos, diferentes a los aportados con la inscripción […]». 75.6.

La anterior determinación fue finalmente confirmada por el Consejo Superior Universitario de la UPC, por medio de Acuerdo Nro. 009 de 20 de mayo de 2019,130 al considerar que: (i) no es dable acreditar los requisitos luego del vencimiento de los plazos de la convocatoria, lo cuales son preclusivos y perentorios, pues ello desconocería el derecho a la igualdad;

(ii) era obligación de los aspirantes al cargo verificar que los documentos aportados cumpliesen con lo establecido por las normas que establecen las reglas de juego para el proceso de selección, por lo que no es admisible que se traslade a la Universidad Popular del Cesar, la carga de que tome como cierto un hecho que no está debidamente probado; y (iii) tal como lo ha considerado la Corte Constitucional,131 nadie puede alegar en su favor su propia culpa y pretender que por ello, se subsanen los efectos del descuido en que haya incurrido. 76.

De acuerdo con lo expuesto, el Despacho considera -de manera preliminar e inicial- que los argumentos de la demanda que dan lugar al cuarto problema jurídico, tampoco tienen la entidad suficiente de hacer prosperar la solicitud de medida cautelar, puesto que: 128 Por medio del cual se admiten unas inscripciones para ser aspirantes a la rectoría de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2019-2023 y se inadmiten otras. 129 Por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en subsidio de aquellos. 130 Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación. 131 Sentencia T-1231 de 2008.

M.P. Mauricio González Cuervo. 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) 76.1. De conformidad con la jurisprudencia constitucional reseñada, las reglas del concurso son invariables y de obligatorio cumplimiento para la administración y para los concursantes; 76.2. En línea con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, -de manera general y salvo casos especialísimos-, los concursantes sólo pueden acreditar los requisitos exigidos en la convocatoria, en la etapa y en los tiempos establecidos en ella, de tal manera que permitir a un concursante aportar un documento o certificación por fuera de las fases establecidas para ello en el decurso normal del proceso de selección, vulneraría el derecho a la igualdad de los demás participantes que sí atendieron los términos y etapas del concurso en debida forma, y de contera la normatividad que rige el concurso de méritos; 76.3.

En atención a las reglas anteriores, el Acuerdo 036 del 14 de julio de 2004, del Consejo Superior Universitario de la UPC que «reglamenta el proceso de escogencia de la lista de elegibles al cargo de Rector», permite en su artículo 5º, la interposición de recursos en sede administrativa durante el desarrollo del proceso de selección, pero no admite la presentación de nuevos documentos para acreditar el cumplimiento de requisitos, después de la etapa dispuesto para ello; y 76.4.

Al analizar -de manera preliminar- el material probatorio que obra en el proceso, el Despacho considera que en efecto, el certificado de vecindad que el demandante aportó al momento de inscribirse en el proceso de selección de rector de la UPC, al parecer no resultaba idóneo, porque no precisaba el tiempo de residencia en la ciudad de Valledupar, y por tanto, no permitía verificar el cumplimiento de la exigencia contendida en el numeral 6º del artículo 2º del Acuerdo 38 del 31 de julio de 2004,132 que impone como requisito para el cargo de rector de la UPC, «acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años». 77.

En conclusión, luego de examinar las disposiciones administrativas demandadas, de contrastarlas con la normatividad expuesta y, de estudiar el material probatorio y los argumentos de las partes, el Despacho considera -de manera sumaria e inicial- que en estos momentos no hay lugar a suspender provisionalmente, como medida cautelar, los actos administrativos demandados, decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento. 78.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados. SEGUNDO.- Notifíquese, publíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado 132 Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral.