Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Y JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial y autoridad administrativa.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. reliquidación pensión de vejez beneficiario régimen de transición. Presupuesto de la subsidiariedad. Recurso extraordinario de revisión para controvertir sentencias judiciales que establecen montos pensionales que presuntamente desbordan lo establecido en el ordenamiento jurídico.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 17 de marzo de 2023 1, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por desatender el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que por medio de la Resolución No. 042758 del 18 de septiembre de 2009, el Instituto de los Seguros Sociales (en adelante ISS) reconoció a favor del señor Agustín Sierra Garza una pensión de vejez efectiva a partir del 30 de marzo de 2006, con retroactivo de $41.795.202, de conformidad con la Ley 33 de 1995, aplicable por tratarse de un beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que el 6 de mayo de 2011, el señor Sierra Garza solicitó la reliquidación de la pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, sin embargo, el ISS guardó silencio. 1 El expediente ingresó al despacho para fallo de segunda instancia el 9 de mayo de 2023. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmó que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Sierra Garza demandó al ISS para que se declarara la nulidad de la Resoluciones Nos. 042758 del 18 de septiembre de 2009 y 48120 del 20 de octubre de 2009, así como del acto ficto o presunto.

Señaló que por sentencia de 16 de agosto de 2013, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación percibida por el demandante conforme con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios prestados.

Manifestó que Colpensiones presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que expresó que el reconocimiento del monto pensional se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Aseveró que en segunda instancia, por sentencia de 13 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar incluir otros factores salariales y se descontaran los aportes para pensión respecto de los factores sobre los cuales no se hubiere efectuado la respectiva deducción. Adujo que en cumplimiento de la anterior decisión, Colpensiones expidió la Resolución GNR 253600 de 20 de agosto de 2015 en la que se reliquidó la pensión de vejez percibida por el señor Agustín Sierra Garza elevando la cuantía de la misma a $3.199.199 efectiva desde 30 de marzo de 2006, lo que generó un retroactivo de $357.580.086.

Expresó que el señor Sierra Garza presentó demanda ejecutiva contra Colpensiones la que fue decidida en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante providencia de 31 de agosto de 2017 declaró probada la excepción de pago total de la obligación. Por último, afirmó que inconforme con esa decisión el ejecutante presentó recurso de apelación el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por medio de sentencia de 4 de junio de 2020 en la que se revocó la decisión recurrida y, en su lugar, ordenó continuar adelante la ejecución contra Colpensiones por la suma de $70.161.891. 2.

Fundamentos de la acción La entidad accionante presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, los cuales considera vulnerados con las sentencias de 13 de febrero de 2014 y 16 de agosto de 2013 proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que se ordenó reliquidar la pensión de vejez 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 percibida por el señor Agustín Sierra Garza conforme con el 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

En primer lugar, advirtió que se cumplen los presupuestos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial, por cuanto es un asunto que reviste relevancia constitucional porque las decisiones cuestionadas incurren en un abuso palmario del derecho. En ese sentido, acusó a las autoridades judiciales accionadas de dar una aplicación indebida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 oponiéndose a las reglas fijadas en las sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997, en las cuales la Corte Constitucional aclaró que quienes son beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que les faltare, lo cual, reiteró, conlleva un abuso palmario del derecho.

Igualmente, consideró que se cumple el presupuesto de la subsidiariedad porque no existe otro medio de defensa idóneo para reclamar la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Colpensiones, y evitar un perjuicio irremediable que se ve materializado en la afectación de los recursos del sistema pensional por el pago de una mesada pensional excesiva.

En ese sentido, se refirió a la sentencia SU-427 de 2016 que establece que en los casos en que se verifique un abuso palmario del derecho la acción de tutela resulta procedente como mecanismo principal y el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que lo originan. Al respecto, señaló que con la decisión cuestionada se incrementó la mesada pensional en un 305% respecto del valor que legalmente corresponde reconocer esto es $1.496.347 y lo que se paga actualmente es $6.071.563.

Sobre ese particular, explicó que el impacto económico futuro equivale a la suma de $914.529.456. De igual modo, señaló que se cumple el presupuesto de la inmediatez, en tanto la afectación es permanente, continua y actual. Además, consideró que para el momento en que se profirió la sentencia cuestionada -13 de febrero de 2014-, Colpensiones se encontraba superando dificultades administrativas e institucionales por la transición del ISS que llevaron a la Corte Constitucional a declarar el estado de cosas inconstitucional.

En ese orden, alegó la configuración de los siguientes defectos: • Defecto sustantivo. Al respecto, señaló que se configuró por la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el alcance que la Corte Constitucional ha fijado en relación con este precepto en las sentencias C- 168 de 1995 y C-258 de 2013, en el sentido de que los aspectos sujetos a transición son edad, tiempo de servicios/semanas cotizadas y monto, por lo que el IBL se determina por la Ley 100 de 1993 y los factores salariales establecidos en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

Por lo tanto, consideró que las autoridades judiciales incurrieron en un error que derivó en abuso del derecho, al ordenar reliquidar la pensión de vejez 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 percibida por el señor Agustín Sierra Garza conforme al 75% de lo devengado en el último año de servicios y con inclusión de todos los factores salariales aplicando el régimen anterior. • Desconocimiento del precedente judicial.

Alegó el desconocimiento de las sentencias C-168 de 1995, C-596 de 1997 y C-258 de 2013, respecto de las cuales transcribió algunos apartes relativos al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los que se establece que los aspectos que están sujetos a régimen de transición esto es la edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas y tasa de reemplazo, es decir, que excluye el IBL.

De igual forma, se refirió a providencias proferidas por la Corte Constitucional en procesos de tutela que han aplicado en casos concretos, el alcance fijado en las precitadas providencias, en el sentido de que el IBL no es un aspecto que haga parte del régimen de transición por lo que se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993, tales como: T-078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU- 023 de 2018, SU-068 de 2018, T-109 de 2019 y T-619 de 2019.

Asimismo, incluyó la sentencia de unificación de 28 de septiembre de 2018 del Consejo de Estado en la que decidió acoger la postura de la Corte Constitucional, abandonado la tesis que establecía que el IBL sí hacia parte del régimen de transición. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Conforme a los hechos y argumentos constitucionales, legales y jurisprudenciales precedentemente reseñados, me permito solicitar a esa Honorable Corporación:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley, orientados a la Defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera, en consideración a que el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, incurrieron en violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, en las sentencias proferidas el 16 de agosto de 2013 y el 13 de febrero de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 11001333302120120037100.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO de manera definitiva la sentencia proferida el 13 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333302120120037100, teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia.

En su lugar, ORDENE al despacho accionado, proferir nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela”. 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente de tutela los siguientes documentos: 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Copia de la sentencia de 16 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá. • Copia del fallo de 13 de febrero de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

De igual forma, obra copia digitalizada del expediente 11001-33-35-021-2013- 00371-01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Agustín Sierra Garza contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación. 5. Trámite procesal Por auto de 21 de noviembre de 2022, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a las autoridades judiciales accionadas, así como al señor Agustín Sierra Garza y al Instituto de Seguros Sociales en liquidación como terceros interesados en el resultado del proceso.

Asimismo, dispuso oficiar al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá con el fin de que remitiera copia digitalizada del expediente No. 11001-33- 35-021-2013-00371-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Agustín Sierra Garza contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación El apoderado pidió la desvinculación del trámite constitucional porque la entidad perdió competencia para resolver peticiones relacionadas con el régimen de prima medida con prestación definida en virtud del Decreto 2013 de 2012, por medio del cual el Gobierno Nacional designó como liquidador del Instituto de Seguros Sociales en liquidación a La Previsora S.A. 6.2.

Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” La titular del despacho que profirió la sentencia cuestionada pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la sentencia cuestionada se profirió conforme al precedente judicial vigente para ese momento, consolidado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 2, en virtud del cual los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a acceder al reconocimiento pensional conforme con el régimen de la Ley 33 de 1985 con el promedio de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

Asimismo, precisó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de 2 Radicado 2006-07509-01(0112-09). 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Estado en el que cambió la postura jurisprudencial, solo es aplicable a casos pendientes de decisión en sede administrativa o judicial, lo que no ocurre en el caso bajo estudio. 6.3.

El señor Agustín Sierra Garza guardó silencio, a pesar de que fue notificado mediante Oficio JCGB del 13 de diciembre de 2022, remitido a través de correo 472. 6.4. El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá remitió copia digitalizada del expediente ordinario, pero no se pronunció sobre la solicitud de amparo. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, por medio de sentencia de 17 de marzo de 2023 declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad. Precisó que los reproches de la acción de tutela consisten en que (i) se incurrió en una indebida interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues se desatendió el alcance que la Corte Constitucional le ha dado en su jurisprudencia reiterada;

(ii) se pasó por alto el precedente judicial establecido por el tribunal constitucional en relación con la exclusión del IBL del régimen de transición; (iii) se presenta un abuso palmario del derecho que se funda en el abrupto incremento de la mesada pensional del señor Sierra Garza y (iv) se violaron los artículos 48 y 229 de la Constitución Política, así como el Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto, consideró que el medio judicial idóneo para plantear esas discusiones es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que como se indicó en la sentencia C-258 de 2013 procede bajo la hipótesis de abuso del derecho. Manifestó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 flexibilizó el presupuesto de la subsidiaridad, aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial, en los casos en que se evidencie una vinculación precaria que permite el aumento del monto pensional.

Sobre ese particular, evidenció que esa circunstancia no fue acreditada por Colpensiones pues no basta con expresar que la mesada pensional aumentó 305% ya que es necesario verificar a partir del estudio de la historia laboral del beneficiario del derecho pensional que se presentó una ventaja irrazonable, lo que no se configura por el simple hecho de determinar el IBL conforme con el régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

También explicó que el abuso palmario del derecho que habilita la intervención del juez constitucional fue precisado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 631 de 2017 que puntualizó que se presenta cuando, en ejercicio de los derechos del sistema de seguridad social, una persona con una posición económica privilegiada se hace beneficiario, además de las ventajas legítimas, de otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social pensional y se contraponen a su orientación equitativa, lo que no se presenta en el caso concreto. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la entidad accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en virtud de los siguientes argumentos: Reiteró in extenso los argumentos de la demanda y, en ese escenario, adujo que los problemas institucionales que atravesó la entidad durante la transición del ISS a Colpensiones impidieron presentar el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 13 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del término establecido en el ordenamiento jurídico.

Explicó que Colpensiones inició su operación a partir del 28 de septiembre de 2012, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 2011 de 2012 y tuvo que asumir las solicitudes pendientes por resolver por parte del ISS., De allí que por Auto 110 de 2013, la Corte Constitucional declarara el estado de cosas inconstitucional al encontrar fallas estructurales de carácter operativo y administrativo que impedían a la entidad resolver las peticiones ciudadanas oportunamente que originaban la presentación de una gran cantidad de acciones de tutela.

En esa línea, consideró que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo principal para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que se concreta en la afectación de los recursos del sistema pensional por un monto de $914.529.456 que causa la sentencia cuestionada en la cual se puede verificar un abuso palmario del derecho que de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, es una circunstancia que habilita la intervención del juez constitucional.

Al respecto, aseveró que al determinarse el IBL con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios se originó un incremento ilegítimo equivalente al 305% que favorece desproporcionadamente al señor Agustín Sierra Aguilar en comparación con otros afiliados. Agregó que esa interpretación resulta contraria a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la interpretación fijada por la Corte Constitucional.

Finalmente, se refirió a las sentencias T-619 de 2019 y T-334 de 2021 para señalar que la Corte Constitucional estableció que en los casos en que se había vencido el término para presentar el recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resulta procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable causado por el reconocimiento de prestaciones pensionales obtenidas a partir de un abuso palmario del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si como los sostuvo el a quo la solicitud de tutela incumple el requisito de la subsidiariedad. En caso de que la respuesta sea negativa y se cumplan los restantes requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional con las sentencias de 13 de febrero de 2014 y 16 de agosto de 2013 proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Agustín Sierra Garza contra el ISS, que accedieron a las pretensiones de la demanda dirigidas a que se reliquidara la pensión de vejez conforme con el 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el solo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20153: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”4. (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos5, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda inicial. En ese sentido, insistió en que el presupuesto de la subsidiariedad debe flexibilizarse en este caso teniendo en cuenta que la intervención del juez de tutela es urgente y necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que se concreta en la afectación de los 3 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 recursos del sistema pensional causada por el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor Agustín Sierra Garza conforme al 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, lo cual causó un incremento ilegal equivalente al 305% respecto del monto pensional que correspondía liquidarse conforme con lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Adujo que los problemas institucionales durante la transición del ISS a Colpensiones, que incluso llevaron a la Corte Constitucional a declarar el estado de cosas inconstitucional por Auto 110 de 2013, le impidieron a la entidad presentar el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 13 de febrero de 2014, de manera oportuna.

Por lo tanto, consideró que se deben aplicar las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias T-619 de 2019 y T-334 de 2021 en los casos en los que se encuentra vencido el término para presentar dicho recurso y se evidencia que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable causado por el reconocimiento de prestaciones pensionales obtenidas a partir de un abuso palmario del derecho. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, al no encontrar razones válidas para revocar la decisión impugnada. Lo anterior, con fundamento en que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad y las circunstancias que rodean el caso bajo análisis no se enmarcan en los escenarios fijados por la Corte Constitucional para flexibilizar su estudio. 4.3.

Sobre el presupuesto de la subsidiariedad, la Sala considera que le asiste razón al a quo al señalar no se cumple en el caso bajo análisis porque Colpensiones no agotó el recurso extraordinario de revisión el cual resultaba idóneo teniendo en cuenta que, el sustento de la parte actora es que la mesada pensional que ordenó reconocer el Tribunal accionado configura un abuso palmario del derecho.

En efecto, para controvertir las providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, el ordenamiento jurídico dispone de herramientas de defensa judicial ordinarias a las que podía acudir Colpensiones, como lo es el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que prevé la posibilidad de acudir a esta herramienta para proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, “[c]uando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) [c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

También, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Entonces, teniendo en cuenta la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir sentencias judiciales que establecen montos pensionales que presuntamente desbordan lo establecido en el ordenamiento jurídico.

No obstante, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente se habilita el mecanismo de protección constitucional cuando se presenta un abuso palmario del derecho que puede presentarse cuando se alega el incremento excesivo en la mesada pensional. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 20186, reiteró las reglas establecidas en las Sentencias SU-427 de 20167 y SU-631 de 20178 y precisó que el abuso palmario por el incremento de la mesada pensional surgirá cuando “se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto”.

Por tanto, según consideró la Sala, debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”. En ese sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-136 de 20229 se refirió a la revisión de las pensiones reconocidas con abuso palmario del derecho y recordó que la acción de tutela resulta procedente en tales escenarios, aun cuando el ordenamiento jurídico ha establecido el recurso extraordinario de revisión, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que se traduce en la afectación al erario por el pago de una prestación reconocida irregularmente.

Precisó que en estos eventos se debe acreditar las siguientes circunstancias: (i) que el abuso debe “saltar a la vista” y que los mecanismos de defensa judicial ordinarios no son idóneos para evitar el detrimento del sistema pensional, (ii) también se debe evaluar la forma en que el beneficiario de la prestación pensional accedió al reconocimiento de la misma y (iii) como criterio de identificación, que se hubiere declarado judicialmente un incremento porcentual trascendental en el monto pensional.

En aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales, esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2023 10, declaró improcedente una acción de tutela promovida por Colpensiones contra una providencia judicial que había reconocido una prestación pensional supuestamente con abuso del derecho, al considerar que el medio idóneo para controvertir esa decisión judicial era el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en aplicación del criterio fijado en la sentencia SU-427 de 2016 para un caso de la UGPP.

En todo caso, recordó que no puede desconocerse que en atención a la especial circunstancia dada por el estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional en el Auto 110 de 2013 se encontró la necesidad de aplicar un 6 M.P. Carlos Bernal Pulido. 7 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 10 M.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello.

Expediente 11001-03-15-000-2022-06146-00. La Sala seguirá de cerca esta sentencia para resolver el caso concreto, teniendo en cuenta que se trata de casos de contornos similares. Véase, también, la sentencia de 1 de junio de 2023 (exp. 11001-03-15-000-2022-06149-01). M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “tratamiento diferencial” en el cómputo de la caducidad del recurso de revisión, en el sentido de que no se tomara como referente la ejecutoria de la sentencia cuestionada sino la fecha en que la entidad asumió la representación judicial en los procesos judiciales.

Sin embargo, evidenció que esa situación se declaró superada a través de la sentencia T-774 del 18 de diciembre de 2015, a lo que agregó que sobre la oportunidad del recurso de revisión se deberá analizar por el juez natural de esta herramienta judicial. Finalmente, adujo que la Corte Constitucional también ha admitido, de manera excepcional, la intervención del juez constitucional aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el erario y las finanzas del Estado en asuntos que involucra reconocimientos pensionales derivados del “palmario abuso del derecho” por “vinculación precaria”, bajo los criterios establecidos en la sentencia SU-631 de 2017 ya citados.

En el caso bajo estudio, en el escrito de impugnación, Colpensiones señaló que los problemas administrativos del ISS que incluso llevaron a la Corte Constitucional a declarar el estado de cosas inconstitucional por Auto 110 de 2013, impidieron presentar el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 13 de febrero de 2014 de manera oportuna.

En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 “en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial”. En el asunto bajo examen, la notificación de la sentencia de 13 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, se efectuó el 6 de marzo de 2014, por lo que quedó ejecutoriada el 11 de marzo de esa anualidad, de acuerdo con ello, el término de cinco años venció el 11 de marzo de 2019.

Ahora bien, la Sala considera que el plazo de cinco años venció cuando habían transcurrido casi 4 años desde que la sentencia T-774 de 2015 declaró superada la situación inconstitucional que atravesaba la entidad y que le había impedido ejercer oportunamente las herramientas de defensa judicial para defender los intereses de la misma.

Por lo tanto, resulta inadmisible que continúen amparándose en el estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional para superar las dificultades institucionales que le impidieron ejercer las herramientas de defensa judicial de manera oportuna. En otras palabras, para el momento en que venció el plazo para presentar el recurso extraordinario de revisión -11 de marzo de 2019-, Colpensiones al haberse organizado administrativamente en su funcionamiento hubiera podido acudir con oportunidad a la presentación del recurso extraordinario de revisión. Del mismo modo, la actora adujo que el abuso palmario del derecho se origina en la orden de reliquidar el monto pensional conforme con el 75% a todos los factores percibidos durante el último año de servicios que implica un incremento del 305% de la mesada pensional reconocida inicialmente por el ISS y que fue calculada con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicios como lo establece el ordenamiento jurídico. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 No obstante, para la Sala esa circunstancia no permite acreditar la configuración de los escenarios en los que la Corte Constitucional ha habilitado la acción de tutela de manera excepcional, pese a la existencia de otra herramienta judicial para que las administradoras de pensiones puedan controvertir mesadas pensionales que exceden los montos establecidos en el ordenamiento jurídico y que afectan gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, tales como “abuso palmario del derecho” y “vinculación precaria”.

Ello, principalmente, porque no se evidencia que hubiere existido una vinculación precaria que se configura “cuando la relación de los empleados o funcionarios con el Estado tiene una vigencia reducida en el tiempo, con lo cual la “fugacidad” es el elemento que lo acredita 11”, en tanto como lo señaló el a quo, Colpensiones no acreditó a través de la historia laboral del señor Agustín Sierra Garza que se hubiera presentado una ventaja irrazonable o una vinculación precaria y, además, ello no se deriva per se de la orden judicial de determinar el IBL conforme al régimen pensional anterior.

Además, sobre el “incremento protuberante” ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional como otra condición para que de manera excepcional proceda la acción de tutela aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial, Colpensiones señaló que para el año 2022 la mesada pensional era de $6.071.563 cuando el monto correcto era $1.496.347, es decir que, a su juicio, el sistema pensional pierde $4.575.216 mensuales lo que produce un detrimento patrimonial que cuantifica en $307.058.344.

Para la Sala, la información expresada por la parte actora permite evidenciar el monto a su juicio excesivo que percibe el señor Agustín Sierra Garza; no obstante, no es suficiente para determinar las razones por las que esos valores que sin duda son cuantías altas, pueden impactar el sistema general de pensiones al punto que amerite la intervención del juez constitucional en un asunto que corresponde resolver al juez del recurso de revisión. A lo anterior, se agrega que en el ordinal tercero de la decisión objeto de tutela se dispuso efectuar los descuentos correspondientes a los aportes para pensión (trabajador-entidad empleadora), justamente con el fin de evitar que se desfinancie el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones 12.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 17 de marzo de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por cuanto no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad. 11 Sentencia SU-136 de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 12 En dicho ordinal se dispuso: “TERCERO. Se ADICIONA el fallo recurrido en el sentido de ordenar a la entidad accionada descontar los aportes para pensión correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, pues lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago, debidamente actualizados con el IPC con la fórmula del Consejo de Estado”. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06109-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 17 de marzo de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN