25000234200020190111201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Tema: Reajuste pensión de invalidez.

Incremento prima de actividad Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Fabio Humberto Cely Cely presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del oficio S-2018-051232/ARPE-GRUPE-1.10 del 10 de 1 Expediente físico, visibles a folios 1 a 22. 2 En adelante CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely septiembre de 2018, por medio del cual la Policía Nacional le negó el reajuste de la pensión de invalidez con el 49.5% de la prima de actividad desde el 2004 hasta 2019. 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reajuste de la pensión de invalidez con el incremento del 27 % de la prima de actividad para los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, y 2019, «en igualdad de condiciones a quienes se encuentran retirados o pensionados en vigencia de los decretos 1212 de 1990, 737 de 2009, 4433 de 2004»; ii) el reajuste de la prestación hasta el 49.5%; iii) el reajuste de las sumas conforme con el IPC; iv) la indexación de las sumas que resultaren; v) el pago de los intereses moratorios; vi) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA; y vii) la condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3.Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Fabio Humberto Cely Cely prestó sus servicios en la Policía Nacional. 3.2. Mediante la Resolución 04572 del 19 de mayo de 1994, la entidad le reconoció la pensión de invalidez. 3.3. Cuando estuvo activo en el servicio, recibió el pago de la prima de actividad en el 33%, «no obstante en la liquidación de sus cesantías definitivas del 9 de marzo de 1994, se liquidó con el 15%.». 3.4.

Según el comprobante de pago de su pensión, la prima de actividad no se la ha pagado en el «49.5%, ni en el 33%, sino en el 22.5%.». 3.5. De acuerdo con el artículo 30 del Decreto 737 de 2009, y el principio de oscilación la prima de actividad corresponde al 49.5%. 3.6. El 13 de agosto de 2018, solicitó el reajuste de la pensión de invalidez con el incremento del 27% de la prima de actividad que percibió, petición denegada a través del oficio S-2018-051232/ARPE-GRUPE-1.10 del 10 de septiembre de 2018, pues consideró que la prestación se liquidó de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 16, 25, 42, 46, 48, 51, 52, 53, 90 y 220 de la Constitución Política; 2 y 13 de la Ley 4 de 1992; 68, 140, 141 del Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely Decreto 1212 de 1990; 23 y 161 del Decreto 2070 de 2003; 32 del Decreto 1515 de 2007; y 31 del Decreto 673 de 2008. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: 5.1. El acto acusado vulneró los postulados legales y constitucionales, porque el Decreto 2863 de 2007 incrementó en un 50% a partir del 1 de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad prevista en los decretos 1211 de 1990, 1212 de 1990, y 1214 de 1990. 5.2.

Por lo anterior el incremento en la prima de actividad, desde el 1 de julio de 2007, debió ser del 49,5% y no del 30%. 5.3. No obstante, la entidad consideró que no es procedente el reajuste de la pensión de invalidez, porque de acuerdo con el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, la prima de actividad se liquidó con el 15%. 1.2.

Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos4: 6.1. El artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 en los siguientes términos: «incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990.». 6.2.

En cuanto al cómputo de la prima de actividad en las prestaciones sociales, «diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto- ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el 50%.». 6.3. De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión, se dispuso que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro, pensión de invalidez, y los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1 de julio de 2007, «tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente.». 6.4.

Fabio Humberto Cely Cely ingresó a la institución el 23 de mayo de 1983 y fue 3 Expediente físico, visibles a folios 6 a 17. 4 Expediente físico, visibles a folios 68 a 72. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely retirado por invalidez el 22 de noviembre de 1993, es decir que prestó sus servicios por 10 años, 10 meses.

En consecuencia, mediante la Resolución 04572 del 18 de mayo de 1994 le reconoció la pensión de invalidez con los últimos factores devengados, con «el sueldo básico de un mayor, el 30% del subsidio familiar, el 15% de la prima de actividad, el 28% de la prima de actualización, y 1/12 de la prima actividad.». 6.5. El acto demandado fue proferido de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, además la entidad reconoció y pagó la pensión de invalidez, en virtud de los principios de legalidad y temporalidad de la ley, y la norma que se encontraba vigente «al momento de los hechos», esto es, el Decreto 1212 de 1990. 6.6.

Propuso las excepciones que denominó: i) «acto administrativo ajustado a la constitución, la ley y la jurisprudencia»; y ii) genérica. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2023 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante, para tal efecto, después de realizar un recuento legal y jurisprudencial, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 7.1.

De acuerdo con la Resolución 04572 del 18 de mayo de 1994, se reconoció la pensión de invalidez a partir del 23 de febrero de 1994, con los factores de sueldo básico devengado por un mayor de la institución, con el 15% de la prima de actividad, pues prestó sus servicios durante 10 años y 10 meses. 7.2. Teniendo en cuenta la fecha de consolidación del derecho pensional [23 de febrero de 1994], y el tiempo de servicio [10 años, 10 meses], se demostró que el porcentaje en el que se reconoció la prima de actividad en la pensión de invalidez, correspondió al 15% de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990, porque estableció que para oficiales y suboficiales con menos de 15 años de servicio, ese emolumento se computaría en el referido porcentaje del sueldo básico. 7.3.

En virtud del principio de oscilación, la Policía Nacional ordenó el incremento de la prima de actividad en un 50%, de acuerdo con los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007; por lo cual se efectuó un ajuste del 7.5%, pues devengó un 15%, para un total de 22.5%, que corresponde a lo reconocido y liquidado por la entidad, a partir del mes de julio de 2007. 7.4.

La entidad tuvo en cuenta la norma que estaba vigente al momento de la 5 Expediente físico, visibles a folios 116 a 125. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely causación de la pensión de invalidez, y las disposiciones que establecieron el incremento de la prima de actividad dentro de la prestación [Decretos 1212 de 1990 y 2863 de 2007], en virtud del principio de oscilación. 7.5.

En tal sentido, la liquidación de la prima de actividad en la pensión de invalidez de Fabio Humberto Cely Cely, se efectuó de acuerdo con las normas aplicables, y no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. 1.4. El recurso de apelación 8. La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así6: 8.1.

El tribunal no realizó «un análisis juicioso de la demanda, para poder entender la misma y no confundir los términos, que para la Fuerza Pública son distintos de la jurisdicción laboral ordinaria.». 8.2. El a quo no tuvo en cuenta que la asignación de retiro, es el derecho a un pago mensual que se hace a los policías, luego de ser retirados del servicio por decisión de la institución o por retiro voluntario, siempre y cuando cumplan un tiempo de servicio activo en la institución, el cual se encuentra regulado en la ley.

La pensión de invalidez se otorga al miembro de la fuerza pública que adquiera una incapacidad del 75% durante el servicio. 8.3. Mediante la Resolución 04572 del 18 de mayo de 1994, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez, en cuantía del 100% «en el grado de mayor, además se le otorgó una bonificación adicional del 25% sobre el valor de la prestación, por lo cual tiene una incapacidad absoluta y permanente del 125%.». 8.4.

En tal sentido, de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990, se le reconoció la pensión de invalidez por haber sido herido el 16 de abril de 1992, en combate con la guerrilla del ELN en el municipio del Cocuy [Boyacá], y no una asignación de retiro. 8.5. Por lo anterior, le es aplicable el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en consecuencia, «tiene derecho a que se le reajuste en el mismo porcentaje en que se haya reajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2 del presente decreto que modifica el artículo 32 del decreto 1515 de 2007.». 8.6.

En la sentencia de primera instancia, no se consideró que en virtud del principio de oscilación, es procedente el reajuste de la pensión de invalidez con el 49,5% de la prima de actividad; porque «el Decreto 1212 de 1990 en su artículo 161 dispone que la pensión de invalidez en actos meritorios del servicio debe ser reconocida en un 100% de 6 Expediente físico, visibles a folios 130 a 132.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely las partidas computables del artículo 140 del mismo decreto, porque la prima de actividad fue incrementada en un 50% de lo que se estaba devengando, que para este caso, debió ser del 33%, entonces debe estar hoy en el 49.5%.». 8.7. Por lo anterior, solicitó que fuera revocada la sentencia de primera instancia, y en consecuencia que se accedan a las pretensiones de la demanda. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 9. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. El Ministerio Público 10.

El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, el problema jurídico se contrae a establecer ¿si es procedente reajustar la pensión de invalidez de Fabio Humberto Cely Cely, con el incremento de la prima de actividad en un 49.5%, de conformidad con el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990; el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004; y el Decreto 2863 de 2007? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La pensión de invalidez 12. El artículo 48 de la Constitución Política estableció que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, el cual se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. De acuerdo con el artículo 209 ibidem, al legislador le corresponde su desarrollo legal con observancia de los principios de la función administrativa. 13.

En relación con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely Pública, los Decretos 2728 de 19688, 1836 de 19799, 94 de 198910, 1796 de 200011 y 4433 de 200412 han precisado los procedimientos médico-científicos a través de los cuales se verifica la capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de su pérdida y las prestaciones económicas que eventualmente se deben reconocer. 14.

El Decreto 94 de 1989 estableció que (i) sería calificado «no apto» quien presentara alguna alteración psicofísica que no le permitiera desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones [artículo 3]; y (ii) era obligación de la entidad realizar el examen de capacidad psicofísica, el cual tenía «carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes» y cuya importancia radicaba en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública. 15.

La disminución de aquella, la capacidad laboral, ha dado lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez prevista en el artículo 89 ibidem, conforme con el cual, se debía acreditar una pérdida igual o superior al 75%. 16. Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 40, dispuso que, «[c]uando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa o razón del mismo, el personal [oficiales y suboficiales de las fuerzas militares o su equivalente en la Policía Nacional], tendr[ía] derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto [ ]».

La liquidación de la pensión sería así: (i) el 75% de los salarios básicos cuando la disminución fuera del 75% y no alcanzara el 95%; y (ii) el 100% de los salarios básicos, cuando fuera igual o superior al 95%. 8 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldado y grumetes de las Fuerzas Militares». 9 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional». 10 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 11 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» 12 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely 17. Luego, la Ley 923 de 2004 estableció que el gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijaría el régimen de la pensión de invalidez [entre otras], correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. 18.

En el artículo 3 ibidem, se estableció que el derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, sería fijado de acuerdo con el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, «determinado por los Organismos Médico- Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales [ ] vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que [originaran] la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso, no se [podía] establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso [sería] menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro». 19. En cumplimiento de lo anterior, el gobierno nacional expidió el Decreto 4433 de 2004.

En el artículo 30, estableció que cuando la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinara una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, tendrían derecho al reconocimiento de la pensión mensual. 20. No obstante, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 201313, esta Sección declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» al considerar que este parámetro era distinto del ordenado por la Ley 923 de 2004.

Expuso al respecto: «Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-2007). Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.» 21.

En razón de esa declaratoria de nulidad, se expidió el Decreto 1157 de 201414, el cual dispuso lo siguiente: «Artículo 2°. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: 2.1.

El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.

El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).» [se resalta] 22.

Acorde con lo anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: (i) la exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50%; y (ii) este debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas durante el servicio, lo cual no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es posible 14 «[P]or el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo. En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de este, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. 23.

En suma, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas durante el servicio, con independencia de su origen15, es decir, que las patologías deben ocurrir durante el servicio activo, así no sean por causa o con ocasión de la actividad militar16. 2.2.2.

Sobre la prima de actividad para suboficiales y oficiales de la Policía Nacional 24. La prima de actividad es una prestación a favor de los oficiales y suboficiales activos de la Policía Nacional, así se estableció en el artículo 1 de la Ley 131 de 1961 «[E]l personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima de actividad igual al quince por ciento (15%) de su sueldo básico mensual.» 25.

Con posterioridad el Decreto 613 de 1977 que reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, estableció que la prima de actividad correspondía al 33% del sueldo básico, así: «Artículo 53. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente a treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.» 26.

La prima de actividad se estableció como factor de liquidación de las asignaciones de retiro, y pensiones de invalidez y sobrevivientes, proporcional a los años de servicio activo, y el porcentaje establecido en la ley, con el Decreto 2062 de 1984 por el cual se reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, así: «Artículo 81.

Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. 15 Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 18 de julio de 2019, radicado: 050012333000201501359 01 (4887-2016); del 11 de julio de 2020, radicado: 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17) y del 20 de mayo de 2021, radicado: 50001-23-31-000- 2010-00461-01(6256-19), entre otras. 16 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18).

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely […] Artículo 142. Cómputo prima de actividad A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%), del sueldo básico - Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%), del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%), del sueldo básico, - Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%), del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o mas años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%), del sueldo básico.» (sic) 27.

Mediante el Decreto 1212 de 1990 por medio del cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, respecto de la prima de actividad estableció lo siguiente: «ARTICULO 68. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. […]

ARTICULO 141. Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: a. Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. b. Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. c. Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. d. Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico. e. Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely ARTICULO 142. Reconocimiento prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 24 de agosto de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: a. En la vigencia fiscal de l990 hasta el 18.5%. b. En la vigencia fiscal de 1991 hasta el 22.5%. c. En la vigencia fiscal de 1992 hasta el 33%.

PARÁGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 24 de agosto de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias.» 28. El presidente de la República, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 923 de 200417, profirió el Decreto 4433 de 2004 que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, en el cual la prima de actividad se mantuvo como partida computable para la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivientes del personal de la Policía Nacional, así: «ARTÍCULO 23.

Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.» [Subraya la Sala] 17 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely 29.

Con el Decreto 1515 de 2007 mediante el cual se estableció los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; no modificó el emolumento referido porque en el artículo 32 precisó «[L]a prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto-ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual.». 30.

Con posterioridad el Decreto 2863 de 2007 modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, porque incrementó el porcentaje de la prima de actividad del personal regido por el Decreto 1212 de 1990, así: «Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones. Artículo 7°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo pertinente el inciso tercero del parágrafo del artículo 2° y el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 y las demás normas que le sean contrarias y surte efectos fiscales a partir del 1° de julio de 2007.» 31.

De conformidad con lo anterior, la prima de actividad es un factor salarial a favor de los oficiales y suboficiales activos de la Policía Nacional, y se debe incluir en la liquidación de las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez y sobrevivientes. 32. Sobre el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, el Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-01655-01(1717-15), precisó lo siguiente: Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely «[…] El Decreto 1212 de 1990 dispuso que el personal retirado del servicio activo que haya prestado sus servicios por espacio entre 15 y 20 años de servicio, para efectos de asignación de retiro, tendrían derecho a la prima de actividad con el cómputo del 20% del sueldo básico.

El Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el citado artículo.

El principio de oscilación tiene como propósito permitir el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. […]» 33. De acuerdo con lo expuesto, el ajuste del 50% establecido en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 debe efectuarse sobre el porcentaje reconocido por la prima de actividad al momento de retiro. 2.3.

Caso concreto 34. En el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: 34.1. Fabio Humberto Cely Cely nació el 30 de septiembre de 196418. 34.2. Prestó sus servicios en la Policía Nacional entre el 23 de mayo de 1983 y el 22 de noviembre de 1993 [10 años, 10 meses], y fue retirado «por incapacidad absoluta permanente», en el grado de mayor19. 34.3.

A través del acta 0873 del 18 de junio de 198320, la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, concluyó que las lesiones le generaron «una incapacidad absoluta permanente.». 34.4. Comprobante de pago de prestaciones sociales del 26 de julio de 199321, proferido por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en el cual se indicó los factores salariales percibidos así: 18 Expediente físico, visible a folio 31, según la Resolución 04572 del 18 de mayo de 1994. 19 Expediente físico, visible a folio 31, según la Resolución 04572 del 18 de mayo de 1994. 20 Expediente físico, visible a folio 33 y 35. 21 Expediente físico, visible a folio 36.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely Descripción Devengó Porcentaje Valor Sueldo básico - $187.000 Prima de actividad 33% $61.710 Prima de actualización 15% $28.050 Gastos Rep. O Academia - - Prima de alimentación - $8.000 Subsidio familiar 30% $56.100 Prima de antigüedad - - Prima técnica - - 34.5.

Con la Resolución 04572 del 18 de mayo de 199422, suscrita por el director general de la Policía Nacional, le reconoció la pensión de invalidez a partir del 23 de febrero de 1994, «en cuantía igual a la totalidad del sueldo básico que en todo tiempo devengue un Mayor de la Policía Nacional, más el 15% de la prima de actividad, el 30% del subsidio familiar, 1/12 parte de la prima de navidad, y el 28% de la prima de actualización». 34.6.

Constancia del 9 de marzo de 199423, en la cual se indicó la liquidación de las cesantías definitivas de Fabio Humberto Cely Cely, con los siguientes factores salariales: Básicas Sueldo para el grado - $307.200 Subsidio familiar 30% $92.160 Prima de actividad 15% $46.080 Prima de actualización 28% $86.016 Prima de navidad 1/12 $41.105 Valor cesantía por año - $572.561 Auxilio de cesantías definitivas - $6.298.178 34.7.

Certificado del 3 de abril de 201324, expedido por el tesorero general de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, en la cual se señaló «[Q]ue el señor MY. FABIO HUMBERTO CELY CELY identificado con la cédula de ciudadanía 79318812, se encuentra nominado en COORDINACIÓN PENSIONADOS DIRAF y para el mes de marzo de 2019, le figura la siguiente mesada pensional», con los siguientes factores salariales: Saldo % Devengó Asignación básica - $3.232.458 Doceavas partes - $424.260 Prima de actividad 22.50 $727.303 Subsidio familiar 35.00 $1.131.360 Bonificación incapacidad psicofísica 25.00 $1.378.845 22 Expediente físico, visibles a folios 31 y 32. 23 Expediente físico, visible a folio 34. 24 Expediente físico, visible a folio 37.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely 34.8. El 13 de agosto de 201825 solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional, el reajuste de la pensión de invalidez con el incremento del 49.5% de la prima de actividad. 34.9. En consecuencia, a través del oficio S-2018-051232/ARPE-GRUPE-1.10 del 10 de septiembre de 201826, el jefe del grupo de pensionados de la Secretaría General de la Policía Nacional, negó el reajuste de la pensión de invalidez, con los siguientes argumentos: «[…] En atención a su petición radicada bajo el número del asunto y allegada a esta Área, mediante la cual solicita, respuesta a los numerales 1 al 4, donde manifiesta que se liquide, reconozca y pague la PRIMA DE ACTIVIDAD, de la pensión que recibe como pensionado por invalidez en forma indexada.

Al respecto, me permito comunicarle que la Policía Nacional realiza los reconocimientos prestacionales en virtud de los principios de legalidad y temporalidad de la Ley, así mismo es necesario precisar que el reconocimiento pensional que usted percibe se efectuó con base a lo señalado en la norma que se encontraba vigente al momento de los hechos, esto es, el Decreto 1212 de 1990, Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, y que para el caso en concreto, respecto de la prima de actividad, la norma ibidem en su artículo 141 al tenor literal, reza:

ARTÍCULO 141. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma "Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.

Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico" (Negrillas subrayadas fuera de texto) Razón por la cual, y para el caso en particular el derecho pensional está liquidado de conformidad con la norma en cita, teniendo en cuenta los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales, los cuales fueron los siguientes: la totalidad del sueldo básico de un Mayor, el treinta 30% subsidio familiar, quince 15% prima actividad, veintiocho 28% prima de actualización y 1/12 prima actividad.

Así las cosas, se precisa que según la hoja de servicios del señor MY (1) FABIO 25 Expediente físico, visible a folios 24 a 29. 26 Expediente físico, visible a folio 30. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely HUMBERTO CELY CELY, ingresó a la Institución el 23 de mayo de 1983 y fue retirado por invalidez el 22 de noviembre de 1993, acumulando un tiempo de servicio total de diez (10) años, diez (10) meses, razón por la cual en la Resolución No. 04572 del 18 de mayo de 1994, le fue reconocida la pensión por incapacidad y cesantía incluyendo como factor prestacional el 15% de la prima de actividad correspondiente a las partidas computables para la liquidación de la mesada pensional; acto administrativo que a la fecha se encuentra en firme, debidamente notificado y ejecutoriado sin que contra este proceda recurso alguno. Ahora bien, en virtud a lo ordenado en el Decreto 2863 de 2007, me permito indicarle que la Policía Nacional aplicó la mencionada normatividad de conformidad a lo estipulado en la misma, por cuanto, en su artículo 2º se estipula modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%) En su artículo 4 ibidem, estableció: "en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión, dispone en el artículo 42 del decreto 4433 de 2004 que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 01º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente" Corolario a lo anterior, en cuanto a la solicitud de indexación del reajuste, es menester señalar que no es viable jurídicamente acceder a esta petición, toda vez, que dentro del marco normativo especial que rige el caso sub examine, es decir, el Decreto 1212/90, no preceptúa taxativamente un postulado que permita realizar indexación sobre las mesadas pensionales, menos aún ordenar el pago de intereses, máxime cuando en el caso en estudio no se presenta ocurrencia de una decisión judicial, ni existe ninguna clase de mora o mero descuido al pagar tales derechos.» [sic]. 2.4.

Análisis sustancial 35. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que no es procedente el reajuste de la pensión de invalidez con el incremento del 49.5% de la prima de actividad, toda vez que de acuerdo con la fecha de consolidación del derecho pensional [23 de febrero de 1994], y el tiempo de servicio [10 años, 10 meses], el porcentaje inicial de ese factor salarial correspondió al 15%, en aplicación del Decreto 1212 de 1990; y en virtud del principio de oscilación se ordenó el incremento del 50%, de acuerdo con los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007. 36.

El demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal, al considerar que como le fue reconocida la Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely pensión de invalidez le es aplicable lo dispuesto en el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 y en ese entendido la prima de actividad se debió incrementar en el 49.5%. 37.

Como se planteó en el problema jurídico, esta Sala se limitará a los argumentos expuestos en el recurso de apelación; no obstante, se precisa que de las pruebas documentales aportadas Fabio Humberto Cely Cely tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pues fue calificado por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional con «una incapacidad absoluta permanente.». 38.En el caso bajo estudio, el demandante consideró que le es aplicable el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 y, en ese entendido, la prima de actividad que debería corresponderle sería el 49.5%. 39.Ahora bien, para efectos de determinar cuál es el porcentaje correspondiente a la prima de actividad que debió percibir el demandante es preciso acudir al Decreto 1212 de 1990 que señaló: «ARTICULO 161.

Incapacidad absoluta en actos meritorios del servicio. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior, fueren consecuencia de heridas en actos meritorios del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo o en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: (…) c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.». [se resalta] 40.

Por su parte el artículo 140 ibidem dispuso: «Artículo 140. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: 1.

Sueldo básico. 2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. 3. Prima de antigüedad. 4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto. 5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. 7.

Gastos de representación para Oficiales Generales. 8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. 9. La bonificación de los Agentes del Cuerpo Especial, cuando sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como Agentes, sin contar los tiempos dobles (…)». [se resalta] Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely 41.

En relación con la forma en la cual debía computarse esta prima de actividad se indicó lo siguiente: «ARTICULO 68. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. […]

Así las cosas, del material probatorio se evidenció que el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional por 10 años y 10 meses, y la Junta Médico Laboral de la institución le determinó «una incapacidad absoluta permanente», en consecuencia, a través de la Resolución 04572 del 18 de mayo de 1994 se le reconoció la pensión de invalidez a partir del 23 de febrero de 1994, con el sueldo básico de un mayor, y con el 15% de la prima de actividad, en tal sentido, cuando la entidad realizó el reconocimiento de la pensión de invalidez, era procedente el cómputo de la prima de actividad en el 15%, de acuerdo con lo previsto en el literal a) del artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, pues se demostró que prestó sus servicios por menos de 15 años. 43.

Ahora bien, el Decreto 2863 de 2007, incrementó el porcentaje de la prima de actividad equivalente al 50% para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, y para los retirados con pensiones de invalidez otorgadas antes del 1 de julio de 2007, por lo cual, el personal retirado tiene derecho al ajuste en igual porcentaje en que se haya realizado para el personal en servicio activo, de acuerdo con el incremento previsto en el artículo 2 del mencionado decreto. 44.

Así el 50% se debió calcular con el valor percibido de la prima de actividad al momento del retiro, esto es el 15% que se tuvo en cuenta en la pensión de invalidez, Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely a este porcentaje, se le aplica el 50% que establece el artículo 20 del Decreto 2863 de 2007, lo cual arroja un 7.5%, que sumado con el 15% que se había reconocido, resulta en 22.5%, esto es [15%x50%=7.5%+15%=22.5%]27. 45.

De acuerdo con el certificado del 3 de abril de 2013 expedido por el tesorero general de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, se reconoció y pagó el incremento del 50% de la prima de actividad previsto en el Decreto 2863 de 2007, en tanto se liquidó con el 22.5%. 46. Por lo anterior, la Sala observa que la entidad realizó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de acuerdo con las normas aplicables en la época del retiro del servicio, esto es, en aplicación a lo previsto en el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta el tiempo de servicio [10 años, 10 meses].

Además, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, incrementó el porcentaje de la prima de actividad del 15% al 22.5%. 47. Es preciso señalar, que para el aumento de la prima de actividad, se debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido en la pensión de invalidez, esto es el 15%, y se ajustó en el 50%, pues la normativa se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual corresponde al reajuste respecto a la proporción reconocida para la época en que se consolidó el derecho pensional. 48.

Ahora bien, de acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no es posible el reajuste de la pensión de invalidez con el 49.5% de la prima de actividad como lo pretende el demandante pues ese porcentaje correspondería si al 33% de la prima de actividad se le aplicara el 50% que establece el artículo 20 del Decreto 2863 de 2007, lo cual arroja un 16.5%, que sumado con el 33% resultaría en 49.5%, esto es [33%x50%=16.5%+33%=49.5%].

No obstante, como se indicó anteriormente el 33% de la prima de actividad les corresponde a los «Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo» y, como se explicó en los párrafos anteriores, al demandante le correspondía solo el 15%. 49. Así las cosas, el incremento efectuado por la entidad demandada del 15% al 22.5% fue correcto de conformidad al cálculo anteriormente mencionado. 50.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda. 27 Según lo establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-01655-01(1717-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely 2.4. Costas 51. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 52. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 53.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma28. 54.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron las costas. 55. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 3.

Conclusión 56. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que no es procedente el reajuste de la pensión de invalidez, con el incremento de la prima de actividad en el 49.5%. en virtud del principio de oscilación y el Decreto 2768 de 2007. 57. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01112-01 (5856-2023) Demandante: Fabio Humberto Cely Cely en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 58. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Fabio Humberto Cely Cely contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO