11001031500020220222600 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 7 de julio de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02226-00 Demandante: Jesús Martínez Vanegas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Defecto fáctico/ Defecto sustantivo. Síntesis del caso: La parte actora enjuició la sentencia de segunda instancia proferida en un proceso de reparación directa, en el que el accionante demandó al municipio de Barrancabermeja para obtener una reparación por el daño causado con la muerte de su hijo, quien falleció tras caer en la fuente artificial del monumento “Cacique Pipatón” ubicado en una plazoleta de la ciudad.

En la providencia se negaron las pretensiones de la demanda porque no se probó la atribución del daño al Estado. De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Jesús Martínez Vanegas en contra del Tribunal Administrativo de Santander. Contenido: 1. Antecedentes. 2.

Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 19 de abril de 2022, Jesús Martínez Vanegas presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana, al considerar que, en la Sentencia de segunda instancia de 28 de octubre de 2021, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 68001-33-33-001-2017-00186-01, se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por la indebida valoración de las pruebas aportadas al expediente y por la omisión en la aplicación de la Ley 1185 de 2008, respecto a los deberes de las entidades territoriales en el mantenimiento, guarda y custodia de los bienes de interés cultural (BIC). 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02226-00 Demandante: Jesús Martínez Vanegas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER revocar el Fallo radicado N°680013333001-2017-00186-01 del 3 de noviembre de 2021, del proceso de reparación directa en contra del Municipio de Barrancabermeja. 2.

Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, expida un nuevo fallo donde aplique el precedente de la concausa al reunirse los dos requisitos de responsabilidad extracontractual del estado, y se pondere las pruebas y el precedente jurisprudencial garantizando la aplicación del principio de la concausa de forma integral.” 3.

Como hechos relevantes se destacan los siguientes: 4. 1) El 16 de diciembre de 2012, el accionante y su grupo familiar se encontraban en la feria industrial, empresarial y comercial “Expo amor 2012” que se realizó en la plazoleta “Cacique Pipatón” en la ciudad de Barrancabermeja. A las 5.00 de la tarde aproximadamente, el actor se percató de que su hijo de 9 años no se encontraba con él, por lo que procedió a buscarlo en los alrededores.

Una hora después, un menor de edad le informó que lo vio por última vez cerca al pozo de succión que se encuentra debajo de la estatua del “Cacique Pipatón”. Al acercarse al lugar, halló a su hijo muerto dentro de la pileta que se encuentra debajo del mencionado monumento. 5. 2) Por esos hechos, el 24 de octubre de 2014, el grupo familiar presentó demanda de reparación directa en contra del municipio de Barrancabermeja, con el fin de que se le declarara responsable y se le condenara al pago de los perjuicios morales, perjuicios por daño a la vida en relación y perjuicios por la alteración a las condiciones de existencia a favor de los demandantes, toda vez que el daño ocurrió por la falta de mantenimiento, cuidado y custodia del cuarto de bombas y la fuente del referido monumento, y porque no había puerta de acceso al pozo de succión ni señalización que advirtiera que ese espacio no estaba habilitado al público. 6. 3) El 31 de mayo de 2018, el Juzgado 1 Administrativo de Barrancabermeja accedió a las pretensiones de la demanda.

El juez consideró que la muerte del menor de edad se produjo tras haber caído en el cuarto de bombas y haberse sumergido en la pileta y concluyó que el daño era atribuible a la administración municipal, ya que si la puerta de ese cuarto hubiera estado debidamente asegurada, el hecho no se habría presentado. De manera que la alcaldía incurrió en una falla en el servicio por no asegurar el acceso al área y por no señalizar que esa zona tenía acceso restringido al público en general.

En consecuencia, declaró la Radicación: 11001-03-15-000-2022-02226-00 Demandante: Jesús Martínez Vanegas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 responsabilidad de la entidad territorial demandada.

No obstante, redujo la condena, porque el descuido y negligencia de los progenitores del menor contribuyeron a la causación del daño. 7. 4) En contra de esa decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia, ya que se había configurado la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues los progenitores fueron negligentes al abandonar a su hijo en una plazoleta pública y no velar por su seguridad, su vida y su integridad física.

Asimismo, la llamada en garantía presentó recurso de apelación, en el que expuso argumentos similares sobre la responsabilidad del Estado por los hechos demandados, pero, además, señaló que las obligaciones supuestamente incumplidas no estaban cubiertas por la póliza de seguros e indicó que el contrato se realizó en favor de la entidad organizadora de la feria y no del municipio. 8. 5) El 28 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander revocó la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño no era imputable a la entidad demandada.

Explicó que, en este caso, se había configurado la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que, según el informe de la Secretaría de Infraestructura del municipio, el cuarto de bombas constaba de una puerta de seguridad y, en caso de que esta se encontrara averiada, al municipio no se le informó nada al respecto. Además, indicó que el monumento era un elemento contemplativo, no se trataba de un juego o una atracción turística, de manera que aun cuando la puerta se encontrara averiada, el menor de edad no tenía porqué encontrarse en ese lugar, por lo que el hecho solo podía ser atribuible a los padres de la víctima.

Esta providencia fue notificada el 5 de noviembre de 2021. 9. Como fundamento de la vulneración la parte accionante señaló que el tribunal, en la sentencia de segunda instancia, incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo: 10. 1) En lo que respecta al primero, esto es, el defecto fáctico, señaló que se desconoció el contenido del informe pericial de necropsia en el que, en el resumen de hechos, se indicó que (se trascribe) “el occiso se encontraba jugando en los alrededores del monumento Cacique de Pipatón, cuando encontró unos juguetes y al tomar esos cayó al interior del pozo que se encontraba debajo del monumento”, lo cual permitía concluir que el lugar no estaba debidamente asegurado ni señalizado. 11.

Por lo demás, se citaron varios apartes del contenido de la sentencia proferida por el juzgado, en los cuales se plasmó el razonamiento realizado Radicación: 11001-03-15-000-2022-02226-00 Demandante: Jesús Martínez Vanegas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 por ese despacho que lo llevó a concluir que en el caso concreto se configuró una falla en el servicio.

Esta conclusión se basó en un análisis de las fotografías de la feria industrial, empresarial y comercial que se llevó a cabo cerca al parque para esos días y el acta de necropsia. No obstante, la parte actora se limitó a citar los argumentos, pero no señaló en concreto qué pruebas fueron omitidas o indebidamente valoradas por el tribunal sobre ese aspecto. 12.

También se adujo que (se trascribe) “el mayor defecto fáctico de los magistrados del tribunal, es considerar que no se “probó” que el monumento no tenía puerta”. Sin embargo no se señaló cuál o cuáles eran las pruebas que permitían afirmar que ese hecho sí estaba probado, solo se adujo que el cuarto no debía tener puerta, porque de tenerla el menor no hubiese ingresado al lugar. 13. 2) Frente al defecto sustantivo, adujo que no se aplicaron al caso concreto las normas que imponían a la administración municipal la obligación de mantenimiento, guarda y custodia de los BIC, esto es, la Ley 1185 de 2008.

Además, por incurrir en una contradicción al resolver el caso, ya que en la sentencia se señaló que (se trascribe) “confluyeron en la producción del daño tanto la falla en el servicio por parte del ente territorial como el comportamiento despreocupado y negligente de parte de los padres del menor de edad”. Sin embargo, se exoneró de responsabilidad a la administración municipal y se resolvió el caso solo con base en la falta de cuidado padres. 1.2.

Posición de la parte demandada y los terceros2 14. El municipio de Barrancabermeja rindió informe en el que solicitó que se declarara su falta de legitimación pasiva en la causa, toda vez que la vulneración alegada por la parte actora derivaba de las providencias proferidas en el proceso de reparación directa por los jueces de la República y no de la conducta de la entidad.

También peticionó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por “la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales”, ya que en el proceso de reparación directa no se violó ningún derecho a la parte accionante. 15. El Juzgado 1 Administrativo de Barrancabermeja presentó informe en el que refirió que la decisión proferida en primera instancia no desconoció los derechos de las partes e intervinientes, ni contrarió el debido proceso, además, se profirió conforme a los elementos de prueba debidamente recaudados.

Ahora bien, la decisión fue revocada por el tribunal, porque 2 El 22 de abril de 2022, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Santander y, (3) vincular, en calidad de terceros, al municipio de Barrancabermeja, al Juzgado 1 Administrativo de Barrancabermeja y a Luz Meris Palomino Rangel.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02226-00 Demandante: Jesús Martínez Vanegas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 esa corporación realizó una valoración diferente, lo que no implicaba que la decisión fuera ilegal o violatoria de derechos fundamentales, por el contrario, se profirió en el marco del principio de doble instancia. El despacho también solicitó la desvinculación del proceso de tutela. 16.

El Tribunal Administrativo de Santander y los demás integrantes de la parte actora en el proceso de reparación directa guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Solicitud de desvinculación. 2.2. Identificación de derechos. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1. Solicitud de desvinculación 17.

El municipio de Barrancabermeja y el Juzgado 1 Administrativo de Barrancabermeja, en su informe, solicitaron ser desvinculados del proceso de la referencia por carecer de legitimación pasiva en la causa. La Sala negará dichas solicitudes porque (1) la vinculación de las aludidas autoridades se hizo en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso y (2) la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso en el que fueron demandadas. 2.2.

Identificación de derechos 18. Pese a que el accionante, en su solicitud de amparo, señaló como violados distintos derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Aunado a ello, la vulneración de los derechos constitucionales invocados surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.3. Fijación de la controversia 19. La controversia se centra en determinar, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Santander vulneró el derecho fundamental al debido proceso del demandante por no darle valor Radicación: 11001-03-15-000-2022-02226-00 Demandante: Jesús Martínez Vanegas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 probatorio al relato de los hechos contenidos en el informe de necropsia y no aplicar al caso concreto las obligaciones sobre mantenimiento, guarda y custodia de los BIC que corresponde a los entes territoriales. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 20. La Sala advierte que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera al demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado4.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la última actuación del proceso (5/11/2021)5 y la de interposición de la presente acción de tutela (19/4/2022)6. No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con la sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de los derechos fundamentales de la entidad demandada, en el marco de un proceso de reparación directa. Asimismo, no se advierte que los argumentos planteados sean una reiteración de aquellos presentados en el proceso ordinario. 2.5.

Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales 21. La Sala negará el amparo solicitado, ya que no encuentra configurados los defectos fáctico y sustantivo alegados en la acción de tutela. 22. En primer lugar, la Sala observa que el único elemento que se adujo como desconocido o no valorado fue el acta de necropsia del menor fallecido, el cual sí fue tenido en cuenta por el tribunal al resolver el caso.

En efecto, en el acápite en el que se estudió el daño, se señaló que con dicho informe estaba acreditada la muerte del menor. 23. En el referido informe consta (se trascribe): “DATOS DEL ACTA DE INSPECCIÓN. 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 4 Contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Chocó, se observa que las razones en las cuales se fundamenta la acción de tutela son distintas a las que pudieran motivar una revisión de la sentencia en los términos del artículo 250 del C.P.A.C.A. 5 Para efectos de determinar la inmediatez se cuenta el término razonable desde la notificación de la última providencia proferida en el proceso de reparación directa, esto es, la sentencia de segunda instancia. 6 Según acta Individual de reparto.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02226-00 Demandante: Jesús Martínez Vanegas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 Resumen de los hechos: consta en el acta de inspección técnica a cadáver, el occiso se encontraba jugando en los alrededores del monumento Cacique Pipatón, cuando encontró unos juguetes y al tomar esos cayó al interior del pozo que se encontraba debajo del monumento ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL A. SOBRE LA CAUSA Y MANERA DE MUERTE

1. CAUSA DE MUERTE: SUMERSIÓN EN AGUA DULCE- OBSTRUCCIÓN DE VÍAS RESPIRATORIAS – HIPOXIA.

2. DIAGNOSTICO MEDICO LEGAL DE MANERA DE MUERTE: VIOLENTA O ACCIDENTAL. B. OPINIÓN Las lesiones petequiales de los peñascos y los cambios generales de hipoxia, explican la muerte del sujeto y estas fueron desencadenadas por la falta de oxígeno como consecuencia de la obstrucción generada en las vías respiratorias al ser ocupadas por agua”. 24.

La parte accionante refiere que dicha prueba acreditaba (se trascribe) “que al interior del bien de interés cultural no tenía puerta de acceso, que habían unos juguetes que no eran del menor y que al cogerlos se cayó al fondo y murió”. Sin embargo, dicha apreciación resulta errada, porque, por una parte, en ninguna parte del documento se refiere que el cuarto de bombas no tenía puerta de acceso; por otra parte, el resumen de los hechos que se relata en el acta de necropsia no prueba las circunstancias en que estos ocurren.

El acta de necropsia es un documento que contiene los resultados de un estudio técnico y que acredita la causa de la muerte y los hallazgos clínicos en el cuerpo del fallecido, más no la forma como ocurre el accidente que produce esa muerte. De manera que, para la Sala el referido documento fue debidamente valorado por el tribunal, quien le dio el alcance probatorio que podía tener dicha prueba, en el marco de la autonomía judicial. 25.

Las demás consideraciones expuestas respecto a la configuración de este defecto carecen de precisión y argumentación. Con todo, la parte accionante echa de menos la prueba con la cual el tribunal concluyó que el cuarto de bombas sí tenía puertas y retiradamente afirma que ese lugar no tenía ningún mecanismo o dispositivo de seguridad.

Sin embargo se observa que el tribunal llegó a esa conclusión con base en el Oficio S.I. 0298 de 28 de febrero de 2013 emitido por la Secretaría de Infraestructura del municipio de Barrancabermeja, en el que se indicó que (se trascribe) “hasta la fecha de los hechos, tenemos entendido que la puerta de acceso al cuarto de bombas se encontraba en su lugar”.

De manera que el tribunal sí tenía pruebas para afirmar que el referido sitio contaba con puerta de seguridad. 26. En segundo lugar, la parte accionante adujo que en la sentencia enjuiciada no se aplicaron las disposiciones de la Ley 1185 de 2008 que imponían a la administración municipal la obligación de mantenimiento, guarda y custodia de los BIC.

Frente a ello, la Sala observa que el tribunal Radicación: 11001-03-15-000-2022-02226-00 Demandante: Jesús Martínez Vanegas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 no encontró probado el nexo causal entre el daño y el actuar del Estado, es decir, de manera que resultaba innecesario pronunciarse sobre una imputación de responsabilidad. 27.

Por último, los accionantes refieren que el tribunal incurrió en una contradicción, porque afirmó que en la producción del daño confluyó el actuar de la entidad territorial, pero finalmente esa entidad fue exonerada de responsabilidad. No obstante, a partir de un análisis integral de la sentencia, es claro que el tribunal consideró que no estaba probada la falla en el servicio de la entidad, en el análisis del caso expuso los elementos de prueba y los argumentos que respaldaban esa tesis, de manera que la afirmación aislada sobre la posible falla en el servicio, la cual pudo constituir un error o alteración de palabras, no constituye el fundamento de la providencia, así como tampoco genera una contradicción en dicho pronunciamiento. 28.

En síntesis, dado que la parte actora no demostró la configuración de un defecto fáctico, así como tampoco un defecto sustantivo, que vulnerara el derecho al debido proceso, la Sala negará el amparo solicitado. 2.6. Conclusión 29. En el presente caso, la Sala negará la solicitud de amparo presentada en la acción de tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Jesús Martínez Vanegas, por no encontrar acreditados los defectos alegados.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin7. 7 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA