CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., once (11) de agosto dos mil veinticinco (2025) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: LILI FERNANDA DÍAZ HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Y OTROS Tema: Lesiones a transeúnte por caída a un canal de aguas residuales.

No se acreditó una falla del servicio imputable a las demandadas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las llamadas en garantía y las entidades demandadas contra la sentencia del 30 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 22 de octubre de 2008, a las 6:30pm aproximadamente, Guillermo Herrera Tovar transitaba sobre la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de Santiago de Cali cuando aquella se desprendió y por ende el señor Herrera Tovar cayó al canal de aguas, lo cual le causó fracturas en fémur, pierna izquierda, brazo y muñeca izquierdos.

Los demandantes consideran que el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali, EMCALI EICE ESP y la Asociación de Concesionarios de la plaza de mercado Santa Helena 1 El proceso fue tramitado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero mediante el Acuerdo PCSJA-19 11276 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fue remitido al Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para fallo, como medida de descongestión. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 2 ASOSANTAHELENA son patrimonialmente responsables por las lesiones sufridas por Guillermo Herrera Tovar, debido a la falla en el servicio de mantenimiento de la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de esa ciudad.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 15 de diciembre de 20102, Guillermo Herrera Tovar, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Tatiana Herrera Hernández; así como Felicinda Tovar, Nancy Herrera Tovar y Lili Fernanda Díaz Hernández, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali (en adelante Distrito de Cali), EMCALI EICE ESP y la Asociación de Concesionarios de la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA, para que fueran declarados patrimonialmente responsables por la falla del servicio consistente en la falta de mantenimiento de la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales de la calle 26 con carrera 32 de la ciudad de Cali, la cual sufrió una ruptura que causó la caída en la cual Guillermo Herrera Tovar resultó lesionado.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a los demandados a pagar, por perjuicios morales, el equivalente a 250 SMLMV a cada uno de los accionantes; por lucro cesante, la suma de 540 SMLMV en favor de Guillermo Herrera Tovar; por “daño a la vida de relación”, la cantidad de 350 SMLMV a cada uno de los demandantes; y, por “perjuicio estético”, la suma 300 SMLMV.

Finalmente, solicitó que las demandadas reconozcan y paguen una pensión de invalidez a Guillermo Herrera Tovar. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, el 22 de octubre de 2008, Guillermo Herrera Tovar realizó su jornada laboral como maestro de 2 Páginas 58 a 77 del archivo “202102235545”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 3 obra en el restaurante de comidas rápidas “Las Delicias de Penny”, ubicado en la autopista suroriental de Santiago de Cali. Señala que, a eso de las 6:30pm aproximadamente, luego de terminar su jornada laboral, Guillermo Herrera Tovar se dirigió a casa de su madre y, al transitar sobre la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de Santiago de Cali, esta se desprendió causando la caída del transeúnte al caño de aguas negras.

Refiere que a las 8:30pm aproximadamente, bomberos voluntarios de Santiago de Cali y algunos miembros de la Policía Nacional lograron rescatar a Guillermo Herrera Tovar y trasladarlo al Hospital Primitivo Iglesias, de donde posteriormente fue remitido al Hospital Universitario del Valle. Indica que, al día siguiente, Guillermo Herrera Tovar fue diagnosticado con fracturas en fémur, pierna izquierda, brazo y muñeca izquierdos, por lo que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente lo que le implicó una incapacidad de 120 días.

Sostiene que, posteriormente, en fecha indeterminada, Guillermo Herrera Tovar fue sometido a una nueva cirugía de cadera con implante óseo, lo cual le ocasionó secuelas consistentes en dolor de cadera, rodilla y cojera, e imposibilidad de subir escaleras y levantar elementos pesados. Los demandantes consideran que el Distrito de Cali, EMCALI EICE ESP y la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA son patrimonialmente responsables por las lesiones sufridas por Guillermo Herrera Tovar, debido a la falla en el servicio de mantenimiento de la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de esa ciudad.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 4 2. Contestaciones El 30 de septiembre de 20113 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al ministerio público. 2.1. La Asociación de Concesionarios de la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA4 se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el lugar donde sucedió el hecho demandado no hacía parte de los predios de la asociación, por lo que formuló la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 2.2.

El Distrito de Cali5 señaló que la parte accionante no probó las circunstancias en las que ocurrió el accidente de Guillermo Herrera Tovar y, por ende, tampoco la falla en el servicio alegada en la demanda. Por ello, propuso como excepciones las de “inexistencia de responsabilidad”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “culpa exclusiva de la víctima” y la innominada.

2.3. EMCALI EICE ESP6 manifestó que no le correspondía el mantenimiento del espacio público en donde ocurrió el accidente del demandante, pues no tapaba los canales de aguas residuales, sino que ponía muros de contención alrededor de estos para evitar que las personas los atravesaran. Propuso las excepciones de “inexistencia de responsabilidad”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “caducidad de la acción” y la innominada. 3 Páginas 87 a 89 del archivo “202102235545”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 4 Páginas 15 a 18 del archivo “202102235546”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 5 Páginas 45 a 59 del archivo “202102235546”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 6 Páginas 46 a 55 del archivo “202102235547”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 5 2.4. La Previsora S.A.7 llamada en garantía del Distrito de Cali8 y de EMCALI EICE ESP9-10 frente a la demanda, señaló que las lesiones sufridas por el demandante son imputables a su propia imprudencia. Propuso las excepciones de “culpa exclusiva de la víctima”, “inexistencia de causalidad entre el daño y la conducta”, “ilegitimidad de la causa por pasiva de EMCALI EICE ESP”, “ilegitimidad de la causa por pasiva del municipio de Cali” y la innominada.

Frente al llamamiento en garantía efectuado por EMCALI EICE ESP manifestó que de ser está condenada, responderá en un 20% del valor de la indemnización, que es lo que corresponde a su obligación. Formuló la excepción que denominó “inexistencia de obligación por pago total de la suma asegurada en responsabilidad civil extracontractual” y la innominada.

En cuanto al llamamiento en garantía realizado por el Distrito de Cali sostuvo que responderá solo si las coberturas, valores asegurados y amparos están determinados en la póliza con aplicación de los deducibles pactados. Propuso la excepción de “aplicación del valor asegurado” y la innominada. 2.5. Allianz Seguros S.A.11, llamada en garantía de EMCALI EICE ESP12-13, respecto de la demanda, señaló que no se reúnen los elementos para declarar la 7 Páginas 28 a 39 del archivo “202102235548”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 8 Páginas 19 a 21 del archivo “202102235547”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

El Distrito de Cali llamó en garantía a La Previsora S.A. con fundamento en la póliza No. 1005471 vigente entre el 20 de octubre de 2008 y el 20 de mayo de 2009 que amparaba a ese Distrito por los perjuicios causados a terceros. 9 Páginas 100 a 102 del archivo “202102235547”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 10 Páginas 106 a 108 del archivo “202102235547” y páginas 3 a 5 del archivo “202102235548” del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Mediante autos del 13 de julio de 2012 el a quo aceptó el llamamiento en garantía efectuado por las demandadas a la Previsora S.A. y a Allianz Seguros S.A. 11 Páginas 77 a 89 del archivo “202102235548”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. EMCALI EICE ESP llamó en garantía a La Previsora S.A. y a Colseguros S.A. hoy Allianz Seguros S.A. en virtud de la póliza No. RCE 3344 con vigencia entre el 11 de enero de 2008 y el 11 de enero de 2009 que la amparaba por responsabilidad extracontractual. 12 Páginas 100 a 102 del archivo “202102235547”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 13 Páginas 106 a 108 del archivo “202102235547” y páginas 3 a 5 del archivo “202102235548” del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 6 responsabilidad de EMCALI EICE ESP., por lo que coadyuvó las excepciones formuladas por la sociedad demandada.

Adicionalmente, propuso las excepciones de “inexistencia de responsabilidad de EMCALI EICE ESP”, “carencia de prueba del supuesto perjuicio”, “enriquecimiento sin causa” y la genérica. En cuanto al llamamiento en garantía señaló que la cobertura de la póliza suscrita con EMCALI EICE ESP está sujeta a los amparos y a las condiciones que regulan su extensión y alcance.

Finalmente, propuso las excepciones de “inexistencia de cobertura y de obligación”, “coaseguro e inexistencia de solidaridad”, “límites máximos de responsabilidad, condiciones del seguro y disponibilidad del valor asegurado”, “inexistencia de cobertura para perjuicios extrapatrimoniales diferentes a los morales, por cuenta de la póliza de responsabilidad civil”, “las exclusiones del amparo” y la genérica. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 1 de febrero de 201914 se corrió traslado a las partes y al ministerio público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La Previsora S.A.15, el Distrito de Cali16, EMCALI EICE ESP17 y Allianz Seguros S.A.18 reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de contestación a la demanda y al llamamiento en garantía, respectivamente. 3.2.

El ministerio público19 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que a la administración distrital le correspondía el mantenimiento de las Samai. Mediante autos del 13 de julio de 2012 el a quo aceptó el llamamiento en garantía efectuado por las demandadas a la Previsora S.A. y a Allianz Seguros S.A. 14 Página 79 del archivo “202102235549”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 15 Páginas 82 a 91 del archivo “202102235549”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 16 Páginas 92 a 96 del archivo “202102235549”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 17 Páginas 97 a 99 del archivo “202102235549” y páginas 1 a 24 del archivo “202102235550” expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 18 Páginas 25 a 35 del archivo “202102235550”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 7 vías; sin embargo, consideró que existía una concausa entre la falla en el servicio y el estado de embriaguez en que se encontraba el actor, que contribuyeron a la producción del daño. La parte actora guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de marzo de 202020, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Asociación de Concesionarios de la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA, luego accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al constatar que tanto el Distrito de Cali como EMCALI EICE ESP no realizaron los mantenimientos adecuados de la vía y las redes de alcantarillado donde sucedió el accidente, respectivamente, por lo que declaró solidariamente responsables a ambas entidades por las lesiones que sufrió Guillermo Herrera Tovar.

En efecto, el a quo sostuvo que: “[…] no existe la menor hesitación sobre la responsabilidad del Municipio de Santiago de Cali y de la empresas prestadoras de servicios públicos de Cali EMCALI EICE, en el sentido, de que los municipios tienen legal y reglamentariamente atribuida la función de velar por la conservación y el sostenimiento de las vías públicas destinadas a la circulación de personas, vehículos o cosas, la cual, tratándose de los elementos que hacen parte de las redes de acueducto y alcantarillado ubicados en dichas vías, concurre con la correspondiente responsabilidad atinente a la empresa o entidad que tiene a su cargo la prestación de dicho servicio; entre éstas últimas (en su caso) y la entidad territorial respectiva, resulta insoslayable la observancia. […] situación que conlleva a la configuración de un suceso de responsabilidad solidaria originado en 19 Páginas 38 a 56 del archivo “202102235550”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 20Archivo “3_ED_001SENTENCIA30DE(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2, Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 8 virtud de la ley, específicamente del artículo 2344 del Código Civil […] De lo anterior se desprende, la exclusión de la relación jurídico sustancial de la conjuntamente demandada Asociación de Concesionarios de la Plaza de Mercado de Santa Elena-ASOSANTAELENA, toda vez, que el punto especifico del accidente esta por fuera de la propiedad asignada a la plaza de mercado. […] el daño antijurídico imputado era perfectamente previsible tanto para la entidad territorial como para las Empresas de servicios públicos domiciliarias de Cali, al ser el deterioro de la placa de cemento que recubría el canal de aguas residuales una consecuencia lógica derivada de la falta de mantenimiento de la acometida, que con el paso del tiempo y el uso y abuso de la estructura perdió rigidez quedando propensa a ceder ante el menor estímulo pudiendo causar un daño tal como ocurrió por omisión en el cumplimiento de deberes constitucionales y legales.

Así las cosas, resulta evidente para la Sala que las entidades demandadas, tanto el Municipio de Santiago de Cali como EMCALI E.I.C.E, fallaron en la prestación de los servicios públicos a su cargo. El municipio porque omitió mantener y conservar en buen estado las superficies, (andenes, vías, etc.) de uso público de la ciudad, concretamente la ubicada en la calle 26 entre carrera 24 y 50; así, como asegurar el óptimo cumplimiento del servicio público de alcantarillado a través de la supervisión y vigilancia de la entidad delegada; y EMCALI E.I.C.E porque omitió el cumplimiento de su función de conservación y mantenimiento de los servicios públicos de alcantarillado y, concretamente del lugar de los hechos. […]”.

Finalmente, en la parte resolutiva, condenó a las demandadas a pagar, por perjuicios morales, 60 SMLMV para cada uno de los demandantes, excepto para Tatiana Herrera Tovar a quien le reconoció 30 SMLMV; por daño a la salud, 60 SMLMV para Guillermo Herrera Tovar y; por lucro cesante, la suma de $110’793.927 en favor del lesionado. Por último, condenó a las compañías la Previsora S.A. y Allianz Seguros S.A. a reembolsar a las demandadas las sumas que paguen por concepto de la condena judicial, de acuerdo con los límites contractuales de las respectivas pólizas de seguro.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 9 5. Recursos de Apelación El 26 de abril21 y el 27 de mayo de 202122, la Previsora S.A. y Allianz Seguros S.A. interpusieron recursos de apelación, respectivamente. Luego, el 11 de mayo23 y el 22 de julio de 202124 EMCALI EICE ESP y el Distrito de Cali presentaron apelaciones adhesivas al recurso interpuesto por la Previsora S.A., respectivamente, los cuales fueron concedidos el 6 de agosto de 202125 y admitidos el 17 de noviembre de esa misma anualidad26. 5.1.

La Previsora S.A.27 señaló que la demanda se encontraba caducada. Igualmente, sostuvo que el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 no era una vía peatonal y que el a quo desconoció que el actor transitó por ese lugar en estado de embriaguez, lo cual podía calificarse como una culpa exclusiva de la víctima que rompe el nexo causal o al menos una conducta concurrente a la producción del daño. Consideró que los testigos no podían dar cuenta de cómo sucedieron los hechos, pues llegaron al sitio después de su ocurrencia y expresó su desacuerdo con la cuantía de los perjuicios reconocidos.

En cuanto al llamamiento en garantía, La Previsora S.A. señaló que de confirmarse la condena contra EMCALI EICE ESP y el Distrito de Cali debía darse aplicación a los términos del contrato de seguro y las limitaciones de los amparos. 5.2. Allianz Seguros S.A.28 sostuvo que no se probó la deficiencia estructural en la loza de concreto ni que la misma hubiera generado la caída y posterior daño al 21 Archivo “5_ED_003APELACIONLAPRE(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai. 22Archivos“13_ED_011CONSTANCIACORRE(.PDF)NroActua2.PDF”y“14_ED_012RECURSODEA PELA(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai. 23 Archivo “6_ED_004ADHESIONALRECU(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai. 24 Archivo “19_ED_017ADHESIONARECUR(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai. 25 Archivo “24_ED_022ACTAAUDIENCIAD(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai. 26 Índice 4, Samai. 27 Archivo “5_ED_003APELACIONLAPRE(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai. 28Archivos“13_ED_011CONSTANCIACORRE(.PDF)NroActua2.PDF”y“14_ED_012RECURSODEA PELA(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 10 lesionado; además, su mantenimiento y conservación no estaba a cargo de EMCALI EICE ESP. Igualmente, señaló que el a quo erró al no valorar la conducta de la víctima como causa del daño, pues este transitaba por el lugar de los hechos en estado de embriaguez.

Consideró, además, que no se probó la causación ni la cuantía de los perjuicios reclamados. Finalmente, manifestó que, en cuanto al llamamiento en garantía, solo estaba obligada a cubrir el 80% del valor asegurado. 5.3. El Distrito de Cali29 sostuvo que no se probó falla en el servicio imputable a esa entidad, pues no era de su competencia la construcción y mantenimiento de los canales de aguas residuales y que el daño fue resultado de la culpa exclusiva de la víctima.

5.4. EMCALI EICE ESP30 señaló que no estaba dentro de sus funciones o competencias el mantenimiento de la loza de concreto donde ocurrieron los hechos y que el daño fue causado por el estado de alicoramiento en que se encontraba la víctima. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 4 de febrero de 202231 se corrió traslado a las partes y al ministerio público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La Previsora S.A.32, el Distrito de Cali33, EMCALI EICE ESP34 y Allianz Seguros S.A.35 reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación. 6.2. La parte actora y el ministerio público guardaron silencio. 29 Archivo “19_ED_017ADHESIONARECUR(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai. 30 Archivo “6_ED_004ADHESIONALRECU(.PDF) NroActua 2.PDF”, del expediente digital, índice 2 Samai. 31 Índice 12, Samai. 32 Índice 16, Samai. 33 Índice 17, Samai. 34 Índice 18, Samai. 35 Índice 19, Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 11 III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) el contencioso administrativo, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman.

Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio. Al efecto, esta Corporación ha definido36 que la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y, v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción).

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 12 entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio37.

Precisamente la Sección Tercera de Esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200738, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado, pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados39.

De conformidad con lo anterior, el fuero de atracción implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005- 02076-01. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 13 otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”40 Tal circunstancia posibilita al juez de lo contencioso administrativo para que pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida41.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202042, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados naturalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 41 Ibídem. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 14 Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados43, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega44.

En el sub examine los accionantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las demandadas, compuestas por entidades públicas y de una persona jurídica de derecho privado, por la caída y consecuentes lesiones padecidas por Guillermo Herrera Tovar, pues, a su juicio, estas se produjeron por la falta de mantenimiento de la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de Santiago de Cali, en los alrededores de la plaza de mercado Santa Helena.

Lo anterior permite inferir razonablemente que, en tanto la responsabilidad de las entidades públicas accionadas puede verse comprometida, al igual ocurre con la persona de carácter privado también demandada por los mismos hechos y con igual propósito, pues los hechos que dan origen a la demanda son los mismos y el petitum realizado en el libelo introductorio así lo permite establecer.

En consecuencia, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de la Asociación de Concesionarios de la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8245 del Código 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480. 45 “Artículo 82: […] la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias y litigios originadas en las entidades públicas, las sociedades de economía mixta con capital superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 15 Contencioso Administrativo, normatividad aplicable al momento en que ocurrieron los hechos, se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de unas entidades públicas que también fueron demandadas, a saber, el Distrito de Cali y EMCALI EICE ESP, y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad patrimonial predicada respecto de la Asociación de Concesionarios de la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA pues, el fuero de atracción, permite la vinculación de esta persona de derecho privado.

Por lo demás, esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por las llamadas en garantía y las entidades demandadas en contra de la sentencia del 30 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, puesto que la cuantía supera la exigida46 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 1395 de 2010. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8647 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Distrito de Cali, EMCALI EICE ESP y la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA por omisiones en distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. 46 La sumatoria de las pretensiones se estimó en 1.140 SMLMV. 47 “Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 16 el mantenimiento de la loza de concreto que cubría el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de Santiago de Cali. 3.

Vigencia de la acción Si bien, EMCALI EICE ESP y Allianz Seguros S.A. formularon la excepción de caducidad de la acción y en la sentencia de primera instancia no se estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en el tiempo oportuno por cuanto se trata de un presupuesto procesal48. Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general49, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. 48 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 49 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 17 El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción50, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure51 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia52, cuya consecuencia, por 50 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 51 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 52 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 18 demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, toda vez que: i) el 22 de octubre de 2008, ocurrió el accidente en que Guillermo Herrera Tovar cayó al canal de aguas residuales en la ciudad de Santiago de Cali (hecho probado 7.1.2.); ii) el 12 de octubre de 2010, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 166 Judicial II en Asuntos Administrativos de Santiago de Cali, la cual se declaró fallida el 14 de diciembre de 201053; y, iii) la demanda se presentó el 15 de diciembre de 201054, esto es de forma oportuna. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis55. representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 53 Página 10 del archivo “202102235544”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 54 Páginas 47 a 56 y 63 a 70 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 55 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 19 4.1. Guillermo Herrera Tovar (lesionado), Tatiana Herrera Hernández (hija), Felicinda Tovar (madre) y Nancy Herrera Tovar (hermana) están legitimados en la causa por activa, el primero por ser la víctima directa de las lesiones (hechos probados 7.1.1. a 7.1.5.) y, los demás, porque conforman su núcleo familiar, según dan cuenta las copias auténticas de los correspondientes registros civiles de nacimiento56. 4.2.

En cuanto a la demandante Lili Fernanda Díaz Hernández esta se encuentra legitimada para reclamar perjuicios derivados de las lesiones padecidas por Guillermo Herrera Tovar, en calidad de hija de crianza, de conformidad con los testimonios escuchados en el plenario, pues frente a los padres e hijos de crianza, esta Corporación “los ha reconocido como beneficiarios de las condenas, dando importancia al concepto de familia de crianza fundado en las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo mutuo, cariño y amor entre sus miembros”57.

Es así como, en el presente proceso, el testigo Marco Lelio Rodríguez Herrera58 declaró que conocía a Guillermo Herrera Tovar desde hacía unos diez años aproximadamente, que conocí a “la señora Limbania Hernández quien era la mujer de él, ya es finadita y a Lili Fernanda Díaz Hernández que es hijastra de él”. Señaló que el actor con el fruto de su trabajo “pagaba arriendo en ciudad del campo y el estudio de las dos muchachas, de Tatiana y Fernanda”.

Sobre cómo estaba conformado el hogar del actor y cuáles eran sus relaciones familiares, el testigo manifestó: “pues ellos vivían allá en ciudad del campo, una familia normal la señora y las dos muchachas, la señora Limbania Hernández, Lili Fernanda Díaz Hernández y Tatiana Herrera Hernández, era una familia normal, ellas estudiando, la señora atendiendo la tiendita, él trabajando, Lilia estudiaba en un colegio en López y la niña si estudiaba en un colegio en ciudad del campo ahí 56 Páginas 24, 28 y 32 del archivo “202102235544”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de marzo de 2014, exp. 32.712.

Ver también: Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 26251, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 47334, CP: Ramiro Pazos Guerrero y Subsección A, sentencia del 17 de mayo de 2016, exp. 41054, CP: Marta Nubia Velásquez Rico. 58 Páginas 5 a 8 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 20 cerquita”. A la pregunta de cómo era la relación de Guillermo Herrera Tovar con Lili Fernanda Díaz Hernández, el testigo contestó que “él era como el padre, él le daba todo, el estudio, él la conoció pequeñita, tenía como ocho o nueve añitos cuando se juntó con doña Limbania y de ahí nació Tatiana, era una relación bonita, él le aportaba todo, estudio, aprecio, todo lo que uno puede darle a un niño”.

Igualmente, el testigo Isaac Antonio Riascos Gómez59 declaró que conocía a Guillermo Herrera Tovar desde hacía unos 15 años aproximadamente, “a la esposa de él que ya hoy es fallecida, a las hijas, también tiene dos hijas, Tatiana y Lili Fernanda”. Sobre la relación del actor con Lili Fernanda Díaz Hernández, el testigo sostuvo: “no pues como una hija, no le veía yo más nada sino como padre e hija, el apoyo moral y una buena relación que han tenido”.

Asimismo, el testigo José Fidel Suarez Cañaveral60 señaló que el núcleo familiar de Guillermo Herrera Tovar estaba conformado por “la señora que se llamaba Limbania, la señora de él, la hija Fernanda y la niña la más pequeña Tatiana”, que con Lili Fernanda Díaz Hernández la relación del actor estaba “muy bien”. También la testigo Rubiela Hernández61 declaró que conocía a Guillermo Herrera Tovar y a su grupo familiar desde hacía 9 años aproximadamente porque fue su vecina y sobre el grupo familiar de este señaló que estaba conformado por “la esposa Limbania, la hija Lili Fernanda y la Pequeña Tatiana o Tati y don Guillermo, era una relación normal, como toda familia nunca se escuchó escándalo o gritería, tenían muy buena relación entre ellos”.

Sobre la relación entre Guillermo Herrera Tovar y Lili Fernanda Díaz Hernández sostuvo: “me parece que era una relación bien, porque a pesar de que él no era el papá se respetaban”. 59 Páginas 9 a 11 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 60 Páginas 32 a 34 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 61 Páginas 37 a 39 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 21 A su turno, el testigo Boris Martínez Ramos62 declaró que era vecino de Guillermo Herrera Tovar y que lo conocía a él y a su familia desde hacía 7 años aproximadamente, que su grupo familiar “era un matrimonio estable, convivían cuatro personas que eran Guillermo, Limbania, Fernanda y Tatiana”.

Sobre la relación entre Guillermo Herrera Tovar y Lili Fernanda Díaz Hernández manifestó: “era constante el afecto y tenían una buena relación”. Por su parte, la testigo Nancy Santacruz Rodríguez63 declaró que conocía a Guillermo Herrera Tovar y a su grupo familiar porque son vecinos hace 9 años y que este se componía de “don Guillermo, Limbania, Lilia Fernanda, Tatiana y Sol que es la mayor que yo conozco, normal, es una familia normal”.

Estos testimonios no presentan sospechas de parcialidad, pues, aunque conocen a Guillermo Herrera Tovar y a su familia, no hay indicios de una relación especial que pueda interpretarse como un posible conflicto de intereses, dado que se limitaron a testificar sobre como conocieron a la víctima, de la composición de su núcleo familiar y sobre la relación de este con Lili Fernanda Díaz Hernández. 4.3.

El Distrito de Cali está legitimado en la causa por pasiva, pues le corresponde la conservación y mantenimiento de la infraestructura vial de su jurisdicción, según lo dispuesto en el Decreto 1504 de 199864, vigente para la época de los 62 Páginas 40 a 43 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 63 Páginas 45 y 46 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 64 “Por medio del cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”.

“Artículo 1. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo. Los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo”.

“Artículo 5º. El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios: […] 2. Elementos constitutivos artificiales o construidos: a. Áreas integrantes de los perfiles viales peatonal y vehicular, constituidas por: Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardinales, cunetas, ciclo pistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 22 hechos, y en la demanda se le atribuye la falla en el servicio de mantenimiento de la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de esa ciudad, la cual, según la demanda, se desprendió y causó lesiones la demandante.

4.4. EMCALI EICE ESP está legitimado en la causa por pasiva, dado que en la demanda se le atribuye una falla por omisión en el mantenimiento de la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32, que es parte de la red de alcantarillado de Santiago de Cali y, según lo dispuesto en el artículo 465 del Acuerdo Municipal No. 34 de 199966, vigente para la época de los hechos, dentro de su objeto social se encuentra la prestación de servicios públicos domiciliarios tales como acueducto, alcantarillado, tratamiento de aguas residuales, entre otros. 4.5.

La Asociación de Concesionarios de la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA, entidad privada sin ánimo de lucro según consta en su certificado de existencia y representación legal67, no está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que en su contra no se esgrime ni se prueba hecho alguno que la relacione con los hechos que dieron lugar a la presente controversia, ni que a priori comprometa su responsabilidad patrimonial, pues, además, el suceso objeto de demanda habría ocurrido sobre el espacio público y no dentro de la plaza de mercado. bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos; […]”. 65 “Artículo 4.

Objeto Social. Las Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., tienen como objeto social la prestación de servicios públicos domiciliarios contemplados en las Leyes 142 y 143 de 1.994, tales como acueducto, alcantarillado, distribución y comercialización de energía, distribución de gas combustible, telefonía básica conmutada, telefonía móvil y móvil rural y demás servicios de telecomunicaciones incluyendo los servicios agregados, generación de energía y tratamiento de aguas residuales. […]”. 66 “Por medio del cual se adopta el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., se modifica el acuerdo 014 de 1996, se dan unas autorizaciones al señor alcalde y se dictan otras disposiciones”. 67 Páginas 9 a 12 del archivo “202102235546”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 23 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Distrito de Cali y EMCALI EICE ESP son patrimonialmente responsables por las lesiones padecidas por Guillermo Herrera Tovar, por la falla en el servicio de mantenimiento de la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de esa ciudad. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre: i) la responsabilidad del Estado; ii) la responsabilidad del Estado por omisión en el mantenimiento y señalización de las vías públicas; y iii) el hecho o culpa exclusiva de la víctima. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199168 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

Amén de que la fórmula comúnmente conocida para describir el fenómeno lesivo indemnizable, esto es el daño antijurídico, como el primer elemento necesario para poder endilgar la responsabilidad a quien cause la lesión patrimonial objeto de la solicitud de restablecimiento, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar.

Se debe sumar a este elemento estructural para hallar la responsabilidad del Estado otro componente necesario e indispensable para establecer el deber de responder por los daños que cause con su acción u omisión y es el referido a su atestación a quien deba responder por 68 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 24 aquel, lo que se conoce como imputación, que no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo.

Lo anterior, por supuesto, comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros69.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Responsabilidad del Estado por omisión en el mantenimiento y señalización de las vías públicas Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez establecer cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso70.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetiva o de falla en el servicio es el título de imputación bajo cuya óptica, por excelencia, se deben analizar las controversias suscitadas con el Estado, toda vez que con base en él se analiza el incumplimiento de las obligaciones a su cargo71. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; Sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738; Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 25 El artículo 19 de la Ley 105 de 1993 dispone que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de la infraestructura de transporte de su propiedad.

Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado72 ha sostenido que, para efectuar el análisis de responsabilidad del Estado por aquellos siniestros ocasionados por la falta de mantenimiento y señalización de la vía, se debe tener en cuenta que aquel está obligado a realizar las labores necesarias para cumplir con el sostenimiento de la red vial.

Por tal razón, el Estado deberá responder patrimonialmente en los eventos en que: i) conozca las condiciones naturales del terreno, de las cuales sea previsible el desprendimiento de materiales de las montañas aledañas a las carreteras y, sin embargo, no adopte las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de tragedias naturales o accidentes de tránsito; y ii) cuando incurra en omisión de sus tareas de conservación y mantenimiento rutinario y periódico de la infraestructura vial, responsabilidad que acarreará mayor exigencia si se demuestra que los daños u obstáculos permanecieron sobre una carretera durante un tiempo razonable para actuar, sin que la entidad demandada hubiera efectuado las obras de limpieza, remoción, reparación o señalización, con miras a restablecer la circulación normal en la vía, evento en el cual se deberán evaluar las condiciones y circunstancias del caso particular, con el fin de determinar la razonabilidad del tiempo, valoración que será más estricta si se llega a demostrar que el hecho anormal que presentaba la vía fue puesto en conocimiento de la accionada y que ésta omitió el cumplimiento de sus funciones; no obstante, en este punto cabe advertir que la falta de aviso a la entidad encargada no la exonera de responsabilidad73.

No obstante, lo anterior, es menester poner de presente que para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, la parte demandante siempre deberá 72 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 25 de agosto de 2011, Rad.: 17613. 73 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2016, Rad.: 42492.

Criterio que fue reiterado por la misma Subsección mediante sentencia del 11 de octubre de 2021, Rad.: 56717. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 26 probar la falla del servicio, consistente en la omisión en la señalización y mantenimiento de la vía, así como el nexo de causalidad entre ésta y el daño74. 6.3.

Hecho o culpa exclusiva de la víctima La jurisprudencia y doctrina han sostenido que es posible que el Estado se exonere de responsabilidad extracontractual si se acredita que el daño que se pretende indemnizar e imputar es atribuible al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima75 o de un tercero. Sobre los eximentes de responsabilidad, tuvo la oportunidad esta Corporación76 de referirse, en los siguientes términos: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima -, constituyen diversos eventos que impiden imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio.

Para que se estructuren se requiere lo siguiente: “Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño.” De lo anterior, se deduce que cuando se alega el hecho o la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento de la imputación de la responsabilidad.

Justamente, para que la culpa de la víctima rompa la imputación existente hasta ese momento entre una acción u omisión de la administración y un daño antijuridico, debe acreditarse que el hecho atribuible a la víctima fue determinante en la realización del mismo, y que fue un evento irresistible, imprevisible y exterior respecto del demandado. 74 Ibídem. 75 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671;

Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Rad. 39848. 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad.:19067. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 27 Entonces, cuando se cumplen estos elementos de juicio, se configura el hecho o la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad y, desde el punto de vista jurídico, impide realizar la imputación del daño a la Administración77.

En conclusión, para que el hecho o culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad tenga plenos efectos liberatorios, resulta determinante que la conducta del propio perjudicado sea fundamento y raíz del menoscabo, es decir, que el comportamiento de éste se erija como causa adecuada, decisiva y determinante en la producción o resultado del hecho lesivo78.

De lo contrario, cuando haya contribuido a su propia afectación debiendo o pudiendo evitarla, se configura un evento en el cual la exoneración podrá ser parcial, con fundamento en el artículo 2357 del Código Civil. 7. El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 30 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, La Previsora S.A. señaló que el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 no es ni ha sido una vía peatonal y que el a quo desconoció que el actor transitó por ese lugar en estado de embriaguez, lo cual podía calificarse como una culpa exclusiva de la víctima Por su parte Allianz Seguros S.A. sostuvo que a EMCALI EICE ESP no le correspondía el mantenimiento y conservación de la loza de concreto donde sucedieron los hechos y no se probó que dicha estructura provocó la caída del actor, cuya conducta fue la causante del daño. 77 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671. 78 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 17605. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad. 18562. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 28 Igualmente, el Distrito de Cali y EMCALI EICE ESP en sus recursos de apelación adhesiva insistieron en que el daño fue causado por la culpa exclusiva de la víctima.

En este sentido, y comoquiera que solo la parte demandada y las llamadas en garantía presentaron recursos de apelación contra el fallo proferido el 30 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35779 del Código de Procedimiento Civil, exclusivamente habrá lugar a resolverse los cargos formulados contra la decisión recurrida.

Por ello, a continuación, se analizará si el Distrito de Cali y EMCALI EICE ESP son patrimonialmente responsables por las lesiones padecidas por Guillermo Herrera Tovar, por la falla en el servicio de mantenimiento de la loza de concreto que cubre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de esa ciudad. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.

Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, la Sala advierte que no se dará valor probatorio a las fotografías allegadas al plenario en las que se observa algo semejante a una alcantarilla tapada con lo que parecen tablas de madera y a un hombre adulto recostado en una cama, sentado en una silla de ruedas y usando muletas80, dado que estas 79 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 80 Páginas 36 a 41 del archivo “202102235544”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 29 carecen de fecha, no existe certeza de a qué lugar y persona se refieren y se desconoce quién tomó las fotografías. Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1.

Se demostró que, el 22 de octubre de 2008, Guillermo Herrera Tovar fue rescatado por miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali, como da cuenta la certificación del 30 de marzo de 2010, en la cual el jefe del Departamento Técnico de Prevención y Seguridad de esa organización señaló que “el 22 de octubre de 2008 nuestra institución atendió una emergencia por auxilio al herido Guillermo Herrera Tovar identificado con cédula de ciudadanía No. […], quien fue rescatado del canal de aguas residuales de Santa Helena.

Dicha emergencia fue atendida a las 20:22 horas por las máquinas M-18”81. 7.1.2. Consta que, el 22 de octubre de 2008, Salud Centro E.S.E. remitió a Guillermo Herrera Tovar a la Unidad de Atención de Urgencias del Hospital Universitario del Valle con diagnóstico de fractura de fémur izquierdo y de radio distal izquierdo por “caída a un caño”.

Igualmente, se dejó constancia de que el paciente tenía aliento alcohólico. De ello da cuenta la hoja de remisión de la misma fecha que consta en su historia clínica.82 7.1.3. Se comprobó que, el 23 de octubre de 2008, Guillermo Herrera Tovar fue recibido en el Hospital Universitario del Valle y se dejó constancia que el motivo de consulta fue: “se cayó a un caño y se fracturó. Enfermedad actual: oct 22/08 a las 20:30pm sufre caída desde aproximadamente 3 mts cayendo en bipedestación y con apoyo en MSI.

Se encontraba en estado de embriaguez […]”. De ello da cuenta la epicrisis de la misma fecha.83 81 Página 42 del archivo “202102235544”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 82 Páginas 44 a 45 del archivo “202102235544”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 83 Páginas 27 y 28 del archivo “202102235545” y páginas 63 a 65 del archivo “202102235551” del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 30 7.1.4. Se acreditó que, el 25 de octubre de 2008, Guillermo Herrera Tovar fue sometido a cirugía de osteosíntesis de fémur izquierdo y de radio distal izquierdo en el Hospital Universitario del Valle. De ello da cuenta la hoja respectiva de su historia clínica84.

Además, en la epicrisis se resume el estado en que ingresó a esa institución, el motivo de consulta y su evolución de la siguiente manera:85 “[…] Paciente sufre caída desde aproximadamente 3 metros de altura recibiendo traumatismos en antebrazo y muslo izquierdos asociados a dolor, edema y limitación funcional, no exposición ósea […] ingresó a esta institución en buen estado general, afebril, valorado por servicio de ortopedia con diagnósticos anotados.

El día 25 de octubre /08 fue llevado a cirugía, se realiza reducción + osteosíntesis en radio y fémur izquierdos, actualmente con postoperatorio de favorable evolución clínica, afebril, asintomático […] valorado en revista médica de servicios se decide salida […]. Recomendaciones al egreso y observaciones: fórmula médica, cita de control y consulta externa, no apoyo […].

Incapacidad desde 23 de octubre de 2008 a 21 de noviembre de 2008 […]” 7.1.5. Se acreditó que, el 28 de enero de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca determinó que Guillermo Herrera Tovar tiene una pérdida de la capacidad laboral del 36.30% por diagnóstico de secuelas de fractura del fémur, fractura distal de radio, dolor crónico y otras anormalidades de la marcha y de la movilidad.

De ello da cuenta el acta No. 05 de la misma fecha.8687 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende 84 Páginas 52 a 55 del archivo “202102235544”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 85 Páginas 25 y 26 del archivo “202102235545”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 86 Páginas 47 a 56 del archivo “202102235549”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 87 Se advierte que este dictamen fue complementado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca mediante oficio del 6 de agosto de 2018, pero no se modificó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del actor (Páginas 71 a 74 del archivo “202102235549”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai).

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 31 de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman. Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración88-89, en tanto la prueba de todos los elementos de la responsabilidad extracontractual es indispensable e ineludible para que nazca la obligación resarcitoria. 7.2.1.

El daño antijurídico Para comenzar, debe señalarse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho90, que contraría el orden legal91 o que está desprovista de una causa que la justifique92, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al 88 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 89 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 90 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 91 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 92 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 32 lesionar una situación reconocida o protegida93, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En su fórmula reducida, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en las lesiones por fractura de fémur izquierdo y de radio distal izquierdo sufridas por Guillermo Herrera Tovar el 22 de octubre de 2008, las cuales se encuentran probadas con las piezas de su historia clínica y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (hechos probados 7.1.1. a 7.1.5.).

Este daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. En efecto, la integridad física y la salud de las personas son derechos inherentes e inalienables y se constituyen en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos, de donde la vulneración de tales postulados y los daños que con ello se generen resultan antijurídicos. 7.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico al Distrito de Cali y a EMCALI EICE ESP, es menester establecer si éste les es atribuible fáctica y jurídicamente. Así, en aras de resolver el problema jurídico, aunado a los elementos de prueba que vienen de describirse, en el presente proceso de reparación directa, se escuchó el testimonio de Héctor Lucio Franco94, quien declaró que hacía 93 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 94 Páginas 1 a 4 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 33 aproximadamente 30 años Guillermo Herrera Tovar fue su cuñado, pues la hermana del demandante fue su pareja.

Señaló que para la época de los hechos trabajaba en el Comité Local para la Atención y Prevención de Desastres de Santiago de Cali CLOPAD y que desde la central de radio recibió el llamado para atender la emergencia de una persona que se había caído al caño conocido como San Judas. Sostuvo que 30 minutos después llegó al lugar de los hechos “y efectivamente sí había una persona allá abajo, se llamó a bomberos para que iniciaran la maniobra de rescate porque creo que eso tiene por ahí tres metros”, que luego llegaron los bomberos quienes atendieron el caso y él se retiró del sitio.

Manifestó que no recordaba la fecha de los hechos y que no tuvo contacto con la persona que se había caído al caño “porque la maniobra la hicieron los bomberos que bajaron con la escalera, yo no bajé hasta allá, uno por seguridad no lo hace, allí en el sitio ellos llegan y hacen sus maniobras, ellos son lo que tienen los equipos, uno lo que hace es informar”.

A la pregunta de por qué el actor habría caído al canal de aguas residuales respondió que “tengo entendido que es un planchón, eso está entamborado y entonces creo que flaqueó una placa de esas y se fue allá, al parecer la plaqueta estaba en mal estado, allá hay vendedores ambulantes es el planchón de Santa Helena”. Sobre el lugar de los hechos el testigo indicó que “son unas placas, entonces yo creo que él iba transitando y la placa flaqueó y se fue al hueco, la placa estaba en mal estado.

Posteriormente yo pregunté a la gente que estaba alrededor y me dijeron que esas placas estaban en mal estado y por eso el señor se fue al hueco”. Sobre las características de esas placas señaló: “esas placas son de concreto que imagino que son varias plaquetas que las sostienen sobre algo y puede haberse caído” y que estaban ubicadas “entre la galería Santa Helena y la calle 26 y eso es entre carreras 29 y la carrera 32”, aclaró que “el evento fue sobre el planchón, no sobre ningún puente”.

Manifestó que a unos 80 metros del sitio del accidente había un puente peatonal. También el testigo Marco Lelio Rodríguez Herrera95, quien reside en los alrededores de la plaza de mercado Santa Helena, declaró que conocía a 95 Páginas 5 a 8 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 34 Guillermo Herrera Tovar desde hacía unos diez años aproximadamente, así como a su ex compañera permanente y a sus hijas, porque el demandante alguna vez trabajó frente a su casa. Señaló que supo del accidente del actor porque la mamá de este lo llamó a contarle que Guillermo se había caído a un caño y que 30 o 40 minutos después arribó al lugar de los hechos, aunque no mencionó la fecha, “entonces yo vine y nos asomamos y eso era un hueco oscuro y él estaba allá pidiendo auxilio, nosotros tratamos de quitar unas tablas que estaban como al lado derecho y no fuimos capaces porque estaba peligroso […] como a los veinte minutos llegó la Policía y ellos fueron los que llamaron a los bomberos, al Clopad y una ambulancia llegó allí, los bomberos fueron los que lo sacaron con una escalera larga y bajaron allá con una linterna y lo sacaron de allá con una camilla”.

Sobre la forma como el actor sufrió el accidente, el testigo manifestó: “después yo lo visité en la casa y tenía un brazo fracturado y una platina y unos clavos allí en el pie, a veces me llamaba a que lo sacara en la silla de ruedas a dar una vuelta allí por la cuadra, también lo acompañé a varias terapias, la mamá me pedía el favor que lo acompañara, conseguía lo del taxi, doña Lucinda se llama ella”.

Señaló que el “planchón” donde el actor sufrió el accidente estaba ocupado con “kioscos donde venden cervezas, donde venden chatarra y taller de bicicletas” y sobre las características de la estructura donde ocurrieron los hechos manifestó: “eso no lo sé yo, eso lo entamboraron, yo no estuve trabajando allí, la gente se metió allá, yo no sé de qué está hecha la estructura ni de que está construida, no sé nada de eso”.

Aclaró que el día del accidente, cuando llegó al sitio de los hechos “había un hueco, que se le rompió esa plaqueta y se fue con plaqueta y todo se fue allá, yo entiendo como plaqueta un pedazo de cemento”. Sobre el estado en que se encontraba el “planchón” para la época de los hechos, el testigo sostuvo que “lo que yo recuerdo es que había parte que habían tapado la misma gente con tablas, latas, al otro día que fui a visitar a la mamá de él y pasé por ahí se veía que ponían pedazos de tablas, de latas, para ellos poner sus ventas y tapar el peligro […] el deterioro existía, sino que la gente en el día ponía sus tablones, la misma gente tapaba eso con tablas”.

Manifestó que el actor no acostumbraba a transitar por ese lugar, que Guillermo le dijo “que iba a visitar a la mamá y le dio por atravesarse por ahí”, que el lugar está ubicado “entre la carrera 29 y la carrera 32 y entre la calle 25 y ahí pegado con la galería Santa Helena”. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 35 Señaló que el puente vehicular y peatonal cerca del sitio del accidente estaba ubicado a unas tres cuadras.

Por su parte, el testigo Isaac Antonio Riascos Gómez96 declaró que conocía a Guillermo Herrera Tovar desde hacía unos 15 años aproximadamente. Señaló que el 22 de octubre de 2008 como a las 7:30pm estaba con la hermana del actor, de la que no precisó su nombre, cuando aquella recibió una llamada de un desconocido que le informó que su hermano Guillermo había sufrido un accidente, “entonces yo en ese momentico como tenía la moto yo llevé a la señora hasta donde había sucedido el accidente, eso es allí en Santa Helena en una parte conocida como ‘el planchón’, entonces pues nosotros llegamos y estaba la Policía”, indicó que luego llegó un miembro del CLOPAD quien junto a los agentes de la Policía Nacional intentó rescatar a Guillermo, pero no pudo, pero después llegaron los bomberos quienes pudieron rescatarlo y de ahí se lo llevó una ambulancia. Sobre la forma como ocurrió el accidente el testigo manifestó: “el comentario de las personas es que el señor venía pasando y entonces cuando vieron fue que de un momento a otro desapareció, entonces había un perrito que salió a ladrarle y también cayó, había unos niños por allí con la mamá y el papá y entonces ellos vieron cuando él se cayó, ellos fueron los que escucharon los quejidos y pusieron en alerta a todo el mundo”.

Sobre las características del lugar del accidente señaló: “ese hueco es grande tiene 4.60 de fondo más o menos por tres metros, tiene seis plaquetas de sesenta centímetros cada plaqueta y yo observé esas plaquetas y ni siquiera tenía buen hierro, unas varillitas ahí”. Sostuvo que el lugar donde ocurrió el accidente estaba ubicado “entre calle 25 y calle 26” y que, entre “el planchón” y el puente vehicular y peatonal ubicado a pocos metros, la forma más segura para atravesar el lugar era “el planchón, es más seguro y se mantiene más limpio por ese lado en horas de la tarde, es de más fácil acceso por allí porque mantiene en mejores condiciones higiénicas”. 96 Páginas 9 a 11 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 36 Finalmente, Efraín Torres Valencia97, jefe del Departamento de Recolección de EMCALI EICE ESP, que es el área encargada del mantenimiento de las redes de alcantarillado de Santiago de Cali, declaró que conoció del accidente que sufrió Guillermo Herrera Tovar el 22 de octubre de 2008 por la demanda de la referencia. Señaló que el mantenimiento a cargo de esa dependencia “se realiza dependiendo si son tuberías o sin son canales, para el caso de las tuberías, se utilizan sondas manuales y equipos de lavado y succión, para el caso de los canales se realiza dependiendo de su tamaño en forma manual o con equipos especiales, tipo excavadora, palagrua y minicargadores”.

Manifestó que el canal que atraviesa la plaza de mercado Santa Helena está diseñado y fue construido para transportar aguas lluvias y que “es un canal de forma trapezoidal, revestido en concreto, con una profundidad promedio de unos seis metros y el ancho promedio de unos diez metros” y que “el revestimiento del canal significa que el piso y las paredes del canal, están construidas en concreto”.

Sobre las características del “planchón” que cubre dicho canal y quién lo construyó el testigo respondió: “desconozco las características estructurales del planchón que se construyó encima del canal Santa Elena, este planchón no hace parte de la estructura del canal y tengo entendido que este planchón fue construido por la alcaldía municipal de la época para la reubicación de los vendedores ambulantes aledaños a la galería”, pero también advirtió: “desconozco de quién es la responsabilidad del mantenimiento del planchón, no sé si existe algún documento de parte de la administración municipal entregando la ocupación y el mantenimiento al administrador de la galería Santa Elena, pero como lo digo, desconozco si existe algún documento al respecto” y agregó: “desconozco si existe algún documento que certifique que el planchón fue construido por la administración del municipio”.

En cuanto a si el mencionado “planchón” dificulta el mantenimiento del canal de aguas lluvias señaló: “afirmativo, hace que las labores de mantenimiento sean más dispendiosas, al tener que ingresar equipos por debajo del planchón para poder retirar el material depositado en este sector”. Advirtió que “el planchón no hace parte de la estructura hidráulica del canal, es una estructura construida en un sector muy corto del canal que coincide con uno 97 Páginas 54 a 56 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 37 de los sectores aledaños a la galería Santa Elena y no está construido sobre toda la longitud del canal y que en el momento el planchón es utilizado por vendedores, ya no podemos decir que ambulantes, sino que están fijos en este sector”.

Igualmente, se advierte que se escucharon los testimonios de José Fidel Suarez Cañaveral98, Rubiela Hernández99, Boris Martínez Ramos100, Nancy Santacruz Rodríguez101 y Cristóbal Viveros Viveros102, pero estos en sus declaraciones refieren de manera uniforme que se enteraron de los hechos después de su ocurrencia, no conocieron el sitio del accidente ni sus características o su estado antes o el día del suceso, de modo que sus dichos no son útiles para el análisis de la imputación a las demandadas.

Ahora bien, a juicio de la Sala y en los términos del artículo 217103 del Código de Procedimiento Civil, se observa que los testimonios de Héctor Lucio Franco, Marco Lelio Rodríguez Herrera e Isaac Antonio Riascos Gómez no presentan sospechas de parcialidad. Aunque conocían a la víctima, no hay indicios de una relación especial que pueda interpretarse como un posible conflicto de intereses, pues se limitaron a testificar sobre su conocimiento de los hechos y del lugar donde ocurrió el accidente a Guillermo Herrera Tovar.

Por su parte, el testimonio de Efraín Torres Valencia es considerado sospechoso, debido, a que es empleado de la demandada EMCALI EICE ESP, lo cual puede afectar su imparcialidad en cuanto a los deberes de mantenimiento de esa 98 Páginas 32 a 34 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 99 Páginas 37 a 39 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 100 Páginas 40 a 43 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 101 Páginas 45 y 46 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 102 Páginas 47 a 49 del archivo “202102235552”, del expediente digital en archivo “29_ED_EXPDIGITALIZADO76(.RAR) NroActua 2.RAR”, índice 2 Samai. 103 “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que, en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 38 empresa respecto del lugar donde ocurrió el accidente a Guillermo Herrera Tovar, contexto dentro del cual rindió su declaración. Empero, debe destacarse que los testimonios sospechosos serán valorados conforme lo ha manifestado esta Corporación, es decir, examinados de cara a las demás pruebas que reposan en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias del asunto litigioso.

En este punto cabe anotar que frente a los testimonios sospechosos104 y aquellos considerados como de oídas105, esta Corporación ha destacado que su valoración deberá efectuarse de manera conjunta con los medios de convicción acopiados en el proceso, pero con especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos resulten distorsionados.

Bajo el anterior contexto, se advierte que quedó probado que el 22 de octubre de 2008, Guillermo Herrera Tovar cayó al caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de Santiago de Cali, cerca de la plaza de mercado Santa Helena, consecuencia de lo cual sufrió fracturas en fémur izquierdo y radio distal izquierdo (muñeca) (hechos probados 7.1.1. a 7.1.5.).

Así también lo corroboraron los testigos Marco Lelio Rodríguez Herrera e Isaac Antonio Riascos Gómez, quienes lo vieron cuando ya se había caído al canal y durante las labores de rescate. Ahora bien, a estos efectos, es menester poner de presente que, dado que las vías públicas terrestres son bienes para la prestación de un servicio público, a la Nación, los departamentos, distritos y municipios les corresponde su construcción, mantenimiento y reparación, conforme conciernan a su territorio, pues tales constituyen las obras públicas necesarias para el desarrollo local que integraran la infraestructura de transporte de que trata el Título II de la Ley 105 de 1993106, vigente para la época de los hechos. 104 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2011, exp. 20.262. 105 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 17629. 106 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 39 A su turno, se tiene que, de acuerdo con el artículo 19 ibidem, a las entidades territoriales les corresponde la construcción y conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad. Igualmente, como antes se advirtió, a los entes territoriales les corresponde la conservación y mantenimiento de la infraestructura vial de su jurisdicción, en la que se cuentan los perfiles viales tales como bulevares, alamedas, andenes, malecones, entre otros, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1504 de 1998107, vigente para la época de los hechos.

Asimismo, en cuanto a EMCALI EICE ESP, el artículo 4 del Acuerdo Municipal No. 34 de 1999108, vigente para la época de los hechos, preveía dentro de su objeto social la prestación de servicios públicos domiciliarios tales como acueducto, alcantarillado, tratamiento de aguas residuales, entre otros. Igualmente, el testigo Efraín Torres Valencia, jefe del Departamento de Recolección de dicha empresa, que es el área encargada del mantenimiento de las redes de alcantarillado de Santiago de Cali, explicó que a esa entidad le correspondía el mantenimiento de tuberías y canales y que el canal que atraviesa la plaza de mercado Santa Helena fue diseñado y construido para transportar 107 “Por medio del cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”.

“Artículo 1. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo. Los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo”.

“Artículo 5º. El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios: […] 2. Elementos constitutivos artificiales o construidos: a. Áreas integrantes de los perfiles viales peatonal y vehicular, constituidas por: Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardinales, cunetas, ciclo pistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos; […]”. 108 “Por medio del cual se adopta el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., se modifica el acuerdo 014 de 1996, se dan unas autorizaciones al señor alcalde y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 40 aguas lluvias, al que también esa empresa le hace mantenimiento, según lo declaró el funcionario. Como atrás se precisó, si bien la declaración de Efraín Torres Valencia se considera sospechosa por ser empleado de una de las demandadas, su testimonio presta mérito probatorio, pues este se realizó bajo la gravedad de juramento y no fue rebatido; además, no se aprecia que sus afirmaciones se encuentren tergiversadas o parcializadas, en tanto se limitó a relatar su conocimiento acerca del canal de aguas ubicado en la calle 26 con carrera 32 de Santiago de Cali, sin hacer apreciaciones respecto del accidente de Guillermo Herrera Tovar, del cual desconoce las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues no lo presenció ni le consta en qué estado se encontraba la estructura (“planchón” o loza de concreto) que según la demanda se desprendió causando la caída del actor.

Pues bien, en la demanda se atribuye falla en el servicio a las accionadas consistente en la falta de mantenimiento a la loza de concreto o “planchón” sobre el caño de aguas residuales ubicado en la calle 26 con carrera 32 de Santiago de Cali, el cual, según la demanda se desprendió el 22 de octubre de 2008 cuando Guillermo Herrera Tovar transitaba por dicho lugar, lo cual causó la caída y lesiones del transeúnte.

Pese a lo anterior, no está probado que el sitio por el que transitaba la víctima no tenía el mantenimiento adecuado, pues no se allegó ninguna prueba que demostrara que las entidades accionadas omitieron sus deberes normativos de cuidado. Adicionalmente, llama la atención de la Sala que no se acreditó a qué entidad le correspondía el mantenimiento de la loza de concreto o “planchón”, pues no se allegó evidencia alguna que demostrara si esta estructura fue construida por el Distrito o por EMCALI EICE ESP o por las personas que, al parecer utilizaban este espacio para ubicar allí sus ventas ambulantes, como lo señaló el testigo Efraín Torres Valencia. No es claro si se trató de una estructura improvisada construida por particulares, o si esta se construyó por el ente territorial como parte del espacio público peatonal, o si era parte del canal de aguas a cargo de la empresa de servicios públicos.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 41 Incluso, Marco Lelio Rodríguez Herrera, residente del sector donde ocurrió el hecho, señaló que el “planchón” donde el actor sufrió el accidente estaba ocupado con kioscos donde venden cervezas, chatarra y hay un taller de bicicletas y sobre las características de la estructura manifestó: “eso no lo sé yo, eso lo entamboraron, la gente se metió allá”.

Insistió en que “el deterioro existía, sino que la gente en el día ponía sus tablones, la misma gente tapaba eso con tablas”. De modo que, según este testigo, podría tratarse de una estructura improvisada por los vendedores y/o residentes del sector. Incluso, el testigo Isaac Antonio Riascos Gómez también sostuvo que cuando llegó al lugar después del incidente: “yo observé esas plaquetas y ni siquiera tenía buen hierro, unas varillitas ahí”, pero su dicho tampoco da cuenta desde cuándo estaría en ese estado ni si se trataba de una obra pública, o de una loza levantada por particulares.

Tampoco el testigo Efraín Torres Valencia pudo esclarecer este aspecto, pues señaló que el “planchón” no hacía parte de la estructura del canal de aguas y “tenía entendido” que fue construido por la alcaldía municipal de la época para la reubicación de los vendedores ambulantes aledaños a la plaza de mercado Santa Helena, pero que no contaba con evidencia de ello, ni se allegó otra prueba que corrobore su dicho.

Con todo, pese a las manifestaciones de los testigos sobre la estructura y su estado para el día de los hechos, no se comprobó que el ente territorial o EMCALI EICE ESP tenían conocimiento de que pudiera estar en mal estado y que no tomaron acción al respecto; además, se insiste, se desconocen la entidad y el momento en que se construyó dicha estructura.

Asimismo, además de que no se probó que las entidades demandadas omitieron hacerle el mantenimiento a la estructura, lo cierto es que tampoco está probado que la caída obedeció a una ausencia de losa o a una deficiencia de esta, pues se desconocen las circunstancias de modo en que ocurrió el accidente, esto es, si en realidad la víctima cayó al canal a través de la loza de concreto, dado que los Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 42 testigos que se refirieron al incidente arribaron tiempo después de que sucedieron los hechos y no les consta si en verdad la loza “se rompió” y que el demandante “se fue con plaqueta y todo” al canal como lo afirmó el testigo Marco Lelio Rodríguez Herrera.

De hecho, aunque el testigo Héctor Lucio Franco, quien acudió a atender la emergencia en calidad de miembro del Comité Local para Atención y prevención de Desastres de Santiago de Cali CLOPAD, sobre las causas del accidente señaló que “tengo entendido que es un planchón, eso está entamborado y entonces creo que flaqueó una placa de esas y se fue allá, al parecer la plaqueta estaba en mal estado, allá hay vendedores ambulantes es el planchón de Santa Helena”, de esta afirmación no puede derivarse que la loza cedió o se partió cuando el demandante caminó sobre ella, pues el testigo ni siquiera describió con certeza de qué tipo de estructura se trataba, solo supuso que “flaqueó” y que estaba en mal estado, dado que así se lo manifestó “la gente que estaba alrededor”, es decir, no percibió directamente el estado de la estructura y se desconoce la identidad de “la gente” qué refiere en su dicho, de hecho, las personas que menciona no declararon en este proceso ni se allegó otra evidencia que constaten sus aseveraciones.

Adicionalmente, dicho testigo ni siquiera dio cuenta de que fue Guillermo Herrera Tovar quien cayó al canal de aguas, pues se limitó a señalar que cuando llegó al lugar “efectivamente sí había una persona allá abajo”, pero que no tuvo contacto con ella y tampoco recordaba la fecha de los hechos, de modo que su testimonio no es útil para esclarecer la causa del suceso dañoso.

Igualmente, el testigo Isaac Antonio Riascos Gómez manifestó que “el comentario de las personas es que el señor venía pasando y entonces cuando vieron fue que de un momento a otro desapareció”, es decir, tampoco le consta cómo el demandante sufrió la caída al canal, si es que dio un mal paso o si en verdad la loza se rompió, pues las personas que si habrían presenciado el hecho no declararon en este proceso y tampoco se allegó otra evidencia que dé cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió el trágico evento.

Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 43 A ello se suma que no se allegó al plenario el informe o testimonio de alguno de los bomberos que rescataron al actor, que diera cuenta de la estructura a través de la cual habría caído el demandante, si estaba rota o qué observaron en el lugar cuando llegaron a atender la emergencia y que pudiera ilustrar sobre una posible causa del accidente.

Igualmente, la historia clínica dio cuenta de que la noche de los hechos Guillermo Herrera Tovar se encontraba en estado de alicoramiento (hechos probados 7.1.2. y 7.1.3.) y, aunque no se comprobó el grado de embriaguez con la prueba de alcoholemia respectiva, este aspecto permite al menos cuestionarse si pudo incidir en la caída que sufrió el demandante.

Además, porque los testigos Héctor Lucio Franco, Marco Lelio Rodríguez Herrera e Isaac Antonio Riascos Gómez coincidieron en manifestar que a pocos metros del lugar de los hechos había un puente peatonal, de donde se infiere que existía una forma más segura de atravesar el canal de aguas; no obstante, el demandante, al parecer, cruzó una estructura cuyas condiciones de construcción y seguridad se desconocen en este proceso.

De modo que las pruebas no acreditan en grado de certeza que el demandante cayó al canal de aguas porque la estructura por la que transitaba se encontraba en mal estado y al pisarla cedió o se rompió provocando su caída, como se afirma en la demanda, pues el material probatorio no ofrece claridad sobre el estado de la loza para la época de los hechos ni de cómo fue que ocurrió la caída del demandante al canal de aguas.

Para la Sala, la causa por la cual el a quo declaró la responsabilidad de las demandadas, se fundó en suposiciones que hicieron los testigos a partir de su propio juicio o de lo que habrían escuchado de otras personas que no fueron llamadas a este proceso y que no pueden corroborar sus dichos, como tampoco existe ninguna otra evidencia al respecto, razón por la cual la Sala considera que no existían los elementos para estructurar la responsabilidad de las accionadas.

Como consecuencia de lo anterior, dado que no se demostró la falla en el servicio en que pudieron haber incurrido las demandadas, la Sala se releva del estudio de los demás argumentos de las apelaciones referidos a la liquidación de perjuicios. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 44 Por tanto, se revocará la sentencia del 30 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al evidenciar que no se probó una falla de la Administración a la cual puedan atribuirse las lesiones sufridas por Guillermo Herrera Tovar el 22 de octubre de 2008. 8.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar se dispone:

PRIMERO: declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Asociación de Concesionarios de la plaza de mercado Santa Helena ASOSANTAHELENA.

SEGUNDO: negar las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS. Radicación: 76001233100020110054101 (67644) Demandante: Lili Fernanda Díaz Hernández y otros 45 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala Aclaración de voto FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado VF/EX8