47001233300020240001401 — Consejo de Estado

Demandante: Jorge Eliécer Mora Polo Demandada: Lorena Luz Rada de La Hoz, alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2024-00014-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: NULIDAD ELECTORAL. Radicación: 47001-23-33-000-2024-00014-01 Demandante: Jorge Eliécer Mora Polo Demandada: Lorena Luz Rada de la Hoz, alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027 Tema: Inhabilidad artículo 95, numeral 4, Ley 136 de 1994. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena del 1º de febrero del 2024, en cuanto negó la suspensión provisional de la elección de la demandada como alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Jorge Eliécer Mora Polo, mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad de la elección de Lorena Luz Rada de la Hoz, como alcaldesa de El Piñón, Magdalena contenida en el formulario E-26 ALC del 29 de octubre de 2023. 2. Fundamentos fácticos 2. El actor informó que la demandada no podía ser candidata a la alcaldía de El Piñón porque su hermano ejerció autoridad administrativa en ese municipio en el año anterior a su elección (29 de octubre del 2023), en el cargo de jefe de Talento Humano en la ESE Hospital Local San Pedro, el cual ocupa desde el 3 de enero del 2018. 3.

Normas violadas 3. El actor alegó la vulneración del artículo 95, numeral 4 de la Ley 136 de 1994; el artículo 275, numeral 5 de la Ley 1437 del 2011 y los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 40, 83 y 314 de la Constitución Política. Demandante: Jorge Eliécer Mora Polo Demandada: Lorena Luz Rada de La Hoz, alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2024-00014-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.

Concepto de la violación 4. A juicio del actor, Lorena Luz Rada de la Hoz está incursa en la causal de inhabilidad del artículo 95, numeral 41 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque su hermano, el señor José Rafael Rada De la Hoz, fue jefe de Recursos Humanos de la ESE Hospital Local San Pedro, durante el año anterior a su elección. 5.

Afirmó que los elementos de la inhabilidad se encuentran probados, pues del registro civil de la demandada y el de José Rafael Rada De la Hoz, se concluye que son hermanos, es decir, se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad. 6. Indicó que José Rafael Rada De la Hoz ejerció autoridad administrativa en el municipio El Piñón, como jefe de Talento Humano de la ESE Hospital San Pedro de ese municipio, como se encuentra probado con el manual de funciones y las certificaciones expedidas por la gerente de la entidad. 7.

Igualmente, para probar lo anterior, aportó: i) llamado de atención que le hizo a un funcionario de la entidad del 9 de noviembre del 2022; ii) diligencia de descargos que suscribió en esa misma fecha y; iii) dos comprobantes de pago con su firma, de noviembre del 2022. 8. Además, puso de presente que el señor José Rafael Rada de La Hoz ocupó dicha posición desde el 3 de enero del 2018 y se extendió por todo el periodo inhabilitante, según certificaciones de la gerente del hospital. 5.

Solicitud de suspensión provisional 9. El apoderado del actor solicitó suspender provisionalmente la elección de la demanda e impartir trámite de urgencia. Para tal efecto, manifestó que las instituciones electorales deben garantizar la participación de manera igualitaria a todas las fuerzas políticas en competencia y no tener preferencia por ninguna de ellas, como ocurre en este caso. 10.

Además, indicó que es necesaria la medida para que se concrete la legitimidad del poder político, que se realiza de manera periódica a través de elecciones libres y «limpias». 1 Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

Demandante: Jorge Eliécer Mora Polo Demandada: Lorena Luz Rada de La Hoz, alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2024-00014-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11. Con todo, puso de presente que las normas constitucionales y legales a las que «hemos hecho alusión» no deben ser vaciadas de su contenido, con el fin de que los habitantes de El Piñón no sigan pensando que «el Derecho (sic) no existe, que es una fantasía». 6.

Admisión y decisión de la medida cautelar 12. El Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada, sin efectuar previo traslado, ya que impartió el trámite de urgencia solicitado por el actor. 13. Consideró que la medida cautelar, en los términos solicitados, no tuvo la carga argumentativa necesaria para que se hiciera un análisis de fondo. 14.

Adujo que según el artículo 229 del CPACA, cuando se solicite medida cautelar, esta debe estar «debidamente sustentada», con los respectivos argumentos que la parte considere pertinentes. 15. Precisó que ello es más evidente cuando se piden medidas de urgencia, de conformidad con el artículo 234 de la misma normativa, pues al juez se le deben dar argumentos para no cumplir con el trámite del traslado de la cautelar. 16.

En ese sentido, indicó que el actor no cumplió con la carga argumentativa, pues se limitó a «resumir principios constitucionales, sin concretar ningún pedimento específico». 17. Por tanto, adujo que el demandante diseñó un acápite aparte en el escrito de demanda, que no se relaciona directamente con el acto demandado ni con las normas señaladas como infringidas.

Además, tampoco hizo ninguna alusión para justificar la medida cautelar de urgencia. 18. En consecuencia, negó la cautelar presentada. En todo caso, precisó que, si en gracia de discusión fueran tenidos en cuenta los argumentos planteados en la demanda, tampoco sería viable el decreto de la suspensión provisional del acto porque, en esa instancia del proceso, no se advierte una contradicción entre el acto y las normas alegadas. 19.

Agregó que será en la sentencia donde se haga la valoración de las pruebas que obran en el expediente, para determinar si se concretó la violación normativa alegada en la demanda. 7. Recurso de apelación 20. El demandante se opuso a la decisión del tribunal, pues a su juicio, la medida cautelar sí estuvo sustentada, ya que sus fundamentos se encuentran en el concepto de la violación del escrito inicial.

Demandante: Jorge Eliécer Mora Polo Demandada: Lorena Luz Rada de La Hoz, alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2024-00014-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 21. En ese sentido, reiteró los fundamentos que se encuentran en el concepto de la violación del escrito inicial, sobre los cuales pide que se efectúe el análisis de fondo de la medida cautelar. 8.

Trámite en el Consejo de Estado 22. El 11 de marzo del 2024, se recibió el expediente digital por la Secretaría de la Sección Quinta, quien realizó su reparto virtual y fue asignado al despacho el mismo día. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 23. De conformidad con los artículos 150, 152, numeral 7, literal a)2, 243, numeral 53 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la medida de suspensión provisional con carácter de urgencia del acto demandado. 24.

Así, es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto, porque se demandó la elección de una alcaldesa, especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 2. Oportunidad del recurso 25. El artículo 2444 de la Ley 1437 de 2011, regula el trámite de los recursos contra autos, indicando que, si la decisión se dicta en audiencia, la alzada se deberá presentar y sustentar inmediatamente, pero en el caso que se notifique por estado, de forma general, serán 3 días para presentarse sustentado.

En materia electoral, son 2 días a partir de la notificación. 26. En el presente caso, revisada la información cargada en el sistema SAMAI del proceso, se encuentra que el auto que negó la medida de suspensión del acto demandado, se notificó el 9 de febrero del 2024 y el recurso de apelación fue presentado el 13 del mismo mes y año. 2Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos (…). 3 «El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 4 Modificado por el artículo 64 Ley 2080 de 2021.

Problema jurídico 28. A partir de los fundamentos de la apelación expuestos, se deberá determinar si se revoca, modifica o confirma el auto del Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto negó la medida cautelar con carácter de urgencia en este proceso. 29. Para solucionar la anterior cuestión, la Sala se referirá a las generalidades de la suspensión provisional en materia electoral y luego decidirá el caso concreto. 4.

La suspensión provisional en materia electoral 30. La Constitución Política de 1991 en su artículo 238 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, precepto desarrollado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 31.

El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que «…podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo». 32.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «…se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 33.

En este orden de ideas, la medida cautelar requiere que sea fundamentada con base en el mismo concepto de la violación de la demanda o, mediante escrito separado –siempre que se encuentre dentro del término de caducidad de la acción–. Así, al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas.

Por su parte, el artículo 234 del CPACA dispone que «desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior (…) [el traslado de la cautelar]». 36.

En ese orden, se ha indicado que, para la procedencia de la cautelar de urgencia, es necesario que existan razones que permitan dicho trámite5. En caso de que no cumpla con esa exigencia, se deberá realizar el traslado de la cautelar: Como se puede apreciar, el legislador dispuso que, en ciertos eventos, es posible decretar una medida cautelar sin el trámite ordinario consagrado en el artículo 233 del CPACA.

Es decir, omitiendo el traslado a la contraparte. Para que el juez pueda proceder de esa manera, es necesario que se configuraren los requisitos para la adopción de la cautelar y que, por su urgencia, no sea posible agotar el trámite ordinario de las medidas cautelares. En el presente caso el despacho no observa que existan razones de peso elevadas por el actor, ni elementos de juicio que permitan impartir el trámite de la medida cautelar de urgencia. (…) Se debe agregar que, además de lo dicho, en la demanda no hay otros argumentos que procuren por demostrar la necesidad de la urgencia que se pide impartir para resolver la suspensión provisional del acto enjuiciado.

En este sentido, el actor aludió a los requisitos generales de las medidas cautelares (artículo 231 del CPACA), los cuales resultan ajenos a la suspensión provisional que se requiere. (…) Bajo esa óptica, el despacho concluye que no existe fundamento que permita impartir el trámite de urgencia a la suspensión provisional requerida por el demandante.

Por tanto, previo a su estudio y decisión se correrá el respectivo traslado en los términos del artículo 233 del CPACA. (Negrilla conforme al texto). 5. Caso concreto 37. La Sala anticipa que confirmará la decisión de primer grado, en cuanto negó la medida cautelar de urgencia solicitada por el actor, por insuficiencia de carga argumentativa. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Auto del 5 de julio de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2023-00039-00. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Jorge Eliécer Mora Polo Demandada: Lorena Luz Rada de La Hoz, alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2024-00014-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 38.

Al respecto, es conveniente destacar que, en providencia del 20 de abril del 20236, la Sección Quinta se pronunció sobre la carga argumentativa que debe contener la solicitud de medida cautelar, en sede de medio de control de nulidad electoral. 39. En el mencionado auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA, se concluyó que el peticionario de la suspensión provisional tiene el deber de exponer las razones en que se funda su solicitud, en escrito separado o con la remisión expresa al concepto de la violación de su demanda. 40.

Al respecto, se expuso: 59. En lo que respecta a la ausencia de carga argumentativa se encuentra que, cuando el artículo 231 del CPACA dispone que la aplicación de la medida puede derivar de la transgresión de «las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», se refiere concretamente a la necesidad de que el solicitante sustente la petición de suspensión en el concepto de violación de la demanda o en el que repose en escrito separado, de cara a la decisión de su procedencia. 60.

Dicha exigencia corresponde con la posición mayoritaria de la Sala electoral de esta Corporación. En efecto, esta Sección ha sostenido que «la medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de la violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación». 61.

A su vez, esta Sección ha manifestado que al estudiar una solicitud de suspensión «debe constatarse que el acto acusado sea violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda, cuando el interesado remite a ella o en el acápite correspondiente del escrito de suspensión provisional», de manera que «la solicitud de suspensión debe ser negada ante la falta de carga argumentativa idónea respecto de la medida cautelar».

(Negrillas conforme al texto). 41. En la misma providencia, la Sala de lo Electoral precisó que no existe norma que autorice al juez «estudiar la suspensión provisional cuando se omite la argumentación respecto del concepto de la violación en que debió sustentarse o cuando solo se hace una referencia formal a las normas que se consideran desconocidas (…)»7. 42.

Precisamente, esto es lo que ocurre en el presente asunto, pues como bien lo dijo el tribunal, el accionante no presentó razones concretas por las cuales consideró que debía proceder la medida cautelar de urgencia solicitada. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto del 20 de abril del 2023.

Rad. 1001-03-28-000-2023-00012-00, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 7 Ibidem. Demandante: Jorge Eliécer Mora Polo Demandada: Lorena Luz Rada de La Hoz, alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2024-00014-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 43.

Observado el acápite de la demanda que contiene la cautelar, se tiene que, en efecto, el accionante realizó alusiones generales al principio de igualdad y a la legitimidad del poder político. Además, indicó que es necesario que se «llene» de contenido las normas constitucionales y legales a las que ha hecho alusión, para que los habitantes del municipio El Piñón no sigan pensando que «el Derecho no existe, que es una mera fantasía». 44.

De ese modo, se puede observar que la solicitud de la cautelar de urgencia contiene meras alusiones generales y de ninguna forma al concepto de la violación de la demanda. 45. Se resalta que, si bien en la demanda se refiere que la alcaldesa cuestionada supuestamente está incursa en causal de inhabilidad, por lo menos esta alusión debe estar contenida en el acápite de la cautelar, o precisarse con concreción, que esta se fundamenta en el concepto de la violación expuesto. 46.

Sin embargo, la alusión que hace el demandante a las presuntas normas invocadas, las presenta como una mera generalidad para indicar que, de no hacerlo, la ciudadanía de El Piñón encontraría que «el Derecho no existe, que es una fantasía», lo cual deviene en un claro fundamento distinto del concepto de la violación presentada con anterioridad. 47.

En ese orden, no es de recibo que el actor pretenda superar esa falencia ahora en sede de apelación, presentando la cautelar como si estuviera basada en los mismos argumentos de la demanda, pues esto ha debido hacerlo al presentarla ante el juez de primera instancia, quien, con acierto, la negó por no tener una carga argumentativa suficiente. 48.

Otro aspecto que cobra relevancia en este asunto, es que el tribunal dio el trámite de urgencia pedido por el actor y, en consecuencia, no corrió traslado de la cautelar a la demandada. 49. En ese orden, si lo pedido por el accionante era una cautela con urgencia, ha debido tener mayor rigor en su argumentación, pues ello implica, en principio, que se suprima el trámite del traslado de la demanda. 50.

Sin embargo, se tiene que en este caso la argumentación para que procediera la urgencia también fue desatendida, pues el demandante no indicó ninguna razón de peso suficiente para que el juez impartiera el trámite de urgencia y fue por ese motivo, que el tribunal dispuso su negativa. 51. Bajo la óptica descrita, la Sala encuentra que la cautelar de urgencia solicitada por el accionante no estuvo sustentada, en debida forma y oportunidad, como lo exige el artículo 231 del CPACA y, por tanto, encuentra que existe mérito para confirmar la decisión apelada.

Demandante: Jorge Eliécer Mora Polo Demandada: Lorena Luz Rada de La Hoz, alcaldesa de El Piñón, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2024-00014-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 52. Sumado a lo anterior, se advierte al tribunal que en caso de encontrar que las medidas cautelares de urgencia no estén debidamente sustentadas, debe indicarlo en un primer momento y, en consecuencia, dar curso al trámite normal de las cautelares, con el debido traslado a la parte demandada, en procura de las garantías procesales de las partes e intervinientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la decisión del 1° de febrero del 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto negó la suspensión provisional, solicitada como medida de urgencia, contra el acto de elección de Lorena Luz Rada de La Hoz, como alcaldesa de El Piñón, Magdalena, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081