REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02357-00 Demandante: ALFREDO YERMAIN TRUJILLO SALCEDO Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Síntesis del caso: un ciudadano cuestionó la sentencia de única instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección del senador Roy Leonardo Barreras Montealegre. La Sala declarara la falta de legitimación por activa, tras verificar que no fue parte en el proceso de nulidad electoral ni acreditó actuar como agente oficioso o apoderado.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Alfredo Yermain Trujillo Salcedo en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, participación política, acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29, 40 y 229 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2023, la parte demandante promovió proceso de acción de tutela por motivo de la sentencia de 4 del mismo mes y año proferida por la Sección Quinta de esta Corporación que declaró la nulidad de la elección del senador Roy Leonardo Barreras Montealegre. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02357-00 Actor: Alfredo Yermain Trujillo Salcedo Acción de tutela 1) Votó en las elecciones para el periodo 2022-2026 por la coalición del Pacto Histórico, certamen en el cual resultó elegido como senador de la República el señor Roy Leonardo Barreras Montealegre, avalado por el movimiento Alianza Democrática Amplia (ADA). 2) No obstante, los señores Moisés David Anaya Villadiego, Martín Emilio Cardona Mendoza, Roberto Carlos Daza Cuello y Michelle Steffany Gómez Congote solicitaron la declaratoria de nulidad del acto de elección del señor Barreras Montealegre por considerar que incurrió en la prohibición de doble militancia. 3) En primer lugar, porque no renunció a su curul en el partido de la U doce meses antes de la fecha de inscripciones para postular su candidatura por una colectividad diferente y, en segundo lugar, porque apoyó al entonces precandidato Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial, sin tener en cuenta que este último no fue el precandidato avalado por el movimiento ADA, del cual hacía parte. 4) Mediante sentencia de única instancia de 4 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección del señor Roy Leonardo Barreras Montealegre, tras considerar que incurrió en doble militancia por no haber renunciado a su curul en el Partido de la U, al menos doce meses antes del primer día de inscripciones.

El otro cargo lo negó. Fundamento de la vulneración El actor sostuvo que, con la sentencia del 4 de mayo de 2023, no solo se transgredieron los derechos políticos del señor Barreras Montealegre, sino los suyos como votante, por cuanto se le privó de ser representado. A tal providencia le atribuyó los defectos fáctico, orgánico, sustantivo, procedimental y por error inducido con fundamento en los siguientes argumentos: El defecto orgánico se configuró debido a que la autoridad demandada decidió sin tener competencia, pues la expulsión del Partido de la "U" y la posterior inscripción en el movimiento ADA era un asunto interno de los partidos políticos.

El defecto fáctico se encausó por cuanto la decisión se fundó en hechos incorrectos o insuficientes. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02357-00 Actor: Alfredo Yermain Trujillo Salcedo Acción de tutela El defecto sustantivo en la medida en que se acogió una interpretación restrictiva de las normas que conllevó a que se inaplicara el principio de favorabilidad.

El defecto procedimental porque se violó el debido proceso del ex senador, toda vez que no se le brindó la posibilidad de apelar para que se revisara la decisión que lo afectó. El error inducido porque la decisión estuvo influenciada por factores externos o presiones indebidas que condujeron a una interpretación errónea de las normas y hechos aplicables al caso.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1. Declarar la vulneración de mis derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y participación política por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado. 2. Dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado, que anuló la elección del señor Barreras como senador de la República para el periodo 2022-2026. 3.

ORDENA R y se garantice una segunda instancia en casos de connotación como el presente, especialmente cuando se trata de un senador, teniendo en cuenta que la decisión tomada por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado es de única instancia y controversial 4.Ordenar a la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado que, en un término prudencial, revise nuevamente el caso del señor Barreras, teniendo en cuenta la expulsión del Partido de la "U", los argumentos presentados en esta acción de tutela y la garantía de una segunda instancia, con el fin de asegurar el respeto a mis derechos fundamentales y los del señor Barreras. 5.

Ordenar la restitución inmediata del señor Roy Leonardo Barreras Montealegre en su cargo como senador de la República para el periodo 2022- 2026”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 11 de mayo de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y magistrados integrantes de la Sección Quinta del Consejo de Estado y se ordenó la vinculación del señor Roy Leonardo Barreras Montealegre y los señores Andrés Felipe Villalobos Erazo, Moisés David Anaya Villadiego, Martín Emilio Cardona Mendoza, Roberto Carlos Daza Cuello y Michelle Steffany Gómez Congote, así 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02357-00 Actor: Alfredo Yermain Trujillo Salcedo Acción de tutela como del Delegado de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Presidente del Consejo Nacional Electoral, el Presidente del Senado de la Republica y el Registrador Nacional del Estado Civil, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El magistrado de la Sección Quinta de esta Corporación, en síntesis, solicitó que se declare la falta de legitimación por activa del actor porque no acreditó haber participado en ninguna de las etapas del proceso electoral como impugnante o coadyuvante ni como agente oficioso del señor Roy Leonardo Barrera Montealegre, mucho menos la de votante.

El señor Moisés David Anaya Villadiego manifestó que no puede el actor alegar una supuesta vulneración de su derecho a elegir y ser elegido cuando ni siquiera acreditó su participación en el certamen electoral, además, no es cierto que se quedó sin representación política, ya que la lista de la coalición del Pacto Histórico fue cerrada y no hubo voto preferente, esto significa que el tarjetón no tenía opción de votar por candidato alguno de forma preferencial, sino que solo permitía votar por la Coalición Pacto Histórico.

El Consejo Nacional Electoral, el Congreso de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pidieron que se les desvincule del proceso por carecer de legitimación en la causa por pasiva, ya que no fueron quienes profirieron la decisión que declaró la nulidad de la elección que se predica como transgresora o, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela pues no vulneraron las garantías fundamentales del actor, por ende, no incurrieron en los defectos alegados.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) solicitudes de desvinculación y 3) el caso concreto. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02357-00 Actor: Alfredo Yermain Trujillo Salcedo Acción de tutela Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. Solicitudes de desvinculación El Consejo Nacional Electoral, el Congreso de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitaron que se les desvincule del proceso por carecer de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no son las competentes para satisfacer lo pretendido por el accionante.

No obstante, se negará este pedimento, en razón a que su vinculación se dio en atención al interés que les asiste en las resultas del proceso, por cuanto actuaron en el proceso de nulidad electoral que originó la acción de tutela de la referencia, además, era necesaria su participación dentro del presente trámite de tutela para que expusieran su conocimiento y documentación sobre el particular.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Sección Quinta de esta Corporación con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 4 de mayo de 2023, por medio de la cual se anuló la elección del senador Roy Leonardo Barreras Montealegre.

Las autoridades demandadas y los terceros con interés, en resumen, solicitaron que se declare la falta de legitimación por activa y pasiva o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela debido a que no incurrieron en los defectos alegados. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02357-00 Actor: Alfredo Yermain Trujillo Salcedo Acción de tutela Así las cosas, en los términos en los que se propuso la controversia la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa, por las razones que procederá a exponer: 1) En los términos del artículo 86 de la Constitución, la legitimidad en la causa por activa de la acción de tutela se halla, por regla general, en cabeza del titular de los derechos afectados o amenazados. 2) Lo anterior, ha sido concebido por la Corte Constitucional como una garantía de la dignidad humana, “en el sentido de que, no obstante, las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo1”. 3) Sin perjuicio de lo anterior, la regulación sobre la materia consagra algunos escenarios específicos en los cuales terceras personas están facultadas para solicitar el amparo de los derechos de otras, como es el caso de la agencia oficiosa, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. 4) Pues bien, en el caso concreto, es necesario precisar que los demandantes del medio de control de nulidad electoral que conllevó a la sentencia acumulada cuestionada fueron los señores Andrés Felipe Villalobos Erazo, Moisés David Anaya Villadiego, Martín Emilio Cardona Mendoza, Roberto Carlos Daza Cuello y Michelle Steffany Gómez Congote. 5) Estos ciudadanos, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron la nulidad del acto de elección del senador de la República Roy Leonardo Barreras Montealegre. 6) En ese orden, en principio, los únicos legitimados en la causa para promover la presente acción constitucional son las partes de ese proceso, es decir, quienes actuaron en calidad de demandantes y demandados. 7) No obstante, el accionante en el escrito de tutela, a pesar de no haber intervenido en el proceso de nulidad electoral en ninguna de las calidades antes mencionadas, 1 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-899/01 de 23 de agosto de 2001, exp.

T- 477.157, MP Alfredo Beltrán Sierra. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02357-00 Actor: Alfredo Yermain Trujillo Salcedo Acción de tutela consideró vulnerados sus derechos fundamentales por supuestamente habérsele privado de ser representado por la persona que el eligió. 8) En relación a esto, la Sala no encuentra demostrado dicho requisito procesal, ya que según ha establecido previamente esta Corporación, en tales casos la legitimación en la causa se encuentra únicamente en las partes del proceso ordinario en el que se emitió la decisión objeto de tutela.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación una cita jurisprudencial que precisa este tema: “Se infiere que la solicitud de amparo está encaminada a que se restablezcan los derechos del mencionado mandatario, quien ya hizo uso del presente mecanismo constitucional, de conformidad con lo consignado en el software de gestión de esta Corporación (…).

En este orden de ideas, para la Sala no se cumple con el requisito exigido en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, pues no está demostrada la facultad de la actora para actuar en representación del señor J.C.G.C., por cuanto no manifestó ni probó la calidad de agente oficiosa y tampoco allegó el poder que la facultara para promover la presente acción de tutela, en defensa de los derechos fundamentales de aquél. Máxime, si como ya se dijo, el señor [G.C.] ya ejerció en nombre propio la defensa de sus derechos fundamentales (…) [L]a participación en el censo electoral no legitima al elector para promover la acción de tutela contra la providencia judicial que anule la elección, si no se hizo parte en el respectivo proceso electoral.

(…). Así las cosas, encuentra la Sala que de haberse hecho parte la [actora] dentro del proceso electoral radicado bajo el núm. 2015-00806-01, para coadyuvar o impugnar la demanda en contra de la elección del señor [J.C.C.] como Diputado del Departamento del Tolima, estaría legitimada para perseguir el amparo de sus derechos presuntamente vulnerados en dicho proceso, pero como ello no fue así, lo procedente es declarar que carece de legitimación en la causa por activa para censurar por vía de tutela el mencionado proceso electoral2”. 9) Así entonces, debido a que no está probada la participación del señor Alfredo Yermain Trujillo Salcedo como parte en el proceso de nulidad electoral 11001-03-28-000-2022- 00193-00 ni en los acumulados3, en los que se dictó la providencia judicial aquí cuestionada, la Sala considera que no le asiste la titularidad de los derechos fundamentales cuya protección reclamó. 10) Por último, se verificó que tampoco se invocó y acreditó la calidad de agente oficioso ni la de apoderado del señor Roy Barreras Montealegre, razones suficientes para declarar 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de marzo de 2017, exp no. 11001-03-15-000-2017-00219-00, MP María Elizabeth García Gonzáles. 3 Acumulado con los procesos 2022-00160, 2022-00161, 2022-00170, 2022-00202 y 2022- 00270. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02357-00 Actor: Alfredo Yermain Trujillo Salcedo Acción de tutela la falta de legitimación en la causa por activa como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase la falta de legitimación en la causa por activa del señor Alfredo Yermain Trujillo Salcedo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niéganse las solicitudes de desvinculación formuladas por el Consejo Nacional Electoral, el Congreso de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.