CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA EPS S.A Asunto: Deniega medida cautelar de suspensión AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 709 de 28 de junio 2021, “Por el cual se modifica el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016 en relación con el mecanismo de asignación de afiliados”, expedido por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL1.
I.- ANTECEDENTES La sociedad NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA EPS S.A., actuando a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA2, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a 1 En adelante, el Ministerio, 2 En adelante CPACA. 2 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos del Decreto 709 de 2021, expedido por el MINISTERIO.
II.- LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En escrito separado3, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación de los artículos 333 de la Constitución Política; 153, numeral 4, de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19934 y de la Resolución 497 de 19 de abril de 20215, expedida por el Ministerio.
Indicó que el Decreto demandado modificó el mecanismo para la asignación de afiliados, cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones en la entidad promotora de salud: se acepta el retiro o liquidación voluntaria, se ordena la revocatoria de autorización de funcionamiento o de certificación de habilitación, o se decreta la intervención forzosa administrativa.
Adujo que de conformidad con el artículo 333, inciso 2°, de la Constitución Política, los particulares pueden ejercer sus actividades 3 Expediente digital, índice 2. 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 5 “Por la cual se reglamentan los criterios y estándares para el cumplimiento de las condiciones de autorización, habilitación y permanencia de las entidades responsables de operar el aseguramiento en salud” 3 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comerciales o industriales dentro de un sistema competitivo en el que no se presenten impedimentos u obstáculos por reglamentaciones o prohibiciones del Estado.
Afirmó que el decreto cuestionado trasgrede la norma aludida, pues no solo restringe la libertad económica de las empresas promotoras de salud al condicionar el traslado de los usuarios, sino que, además, desconoce los presupuestos para obtener la habilitación de las EPS, en los municipios y departamentos en los cuales operan, entre ellos, los límites territoriales y poblacionales, así como la red de prestadoras de salud con las que cuentan.
Agregó que el decreto acusado desconoce la libre competencia, porque impone la asignación de afiliados a cualquier EPS que se encuentre dentro del anillo concéntrico de un municipio y que cumpla con los requisitos de capital mínimo y patrimonio adecuado, sin tener en cuenta que una o varias de las EPS del respectivo ente territorial pueden ofrecer los servicios, porque están habilitadas para ello.
Sostuvo que el acto cuestionado desconoce el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 que prevé que debe asegurarse a los usuarios del sistema de seguridad social la libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud, cuando sea posible según las 4 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones de la oferta de servicios, opción que el Decreto 709 de 2021 estaría negando de plano, pues ante cualquiera de las causales de liquidación de una EPS, el usuario no tendría la posibilidad de escoger de manera inmediata la EPS más cercana o que pueda garantizarle de forma más efectiva la prestación del servicio.
Por último, aseguró que el Decreto 709 de 2021 desconoce la Resolución núm. 497 de 2021, la cual prevé los estándares y criterios para que una EPS pueda operar en un territorio específico,“[…] los cuales dependen no solamente de los dos requisitos indicados en el Decreto 709 de 2021, (capital mínimo y el patrimonio adecuado), sino también de los recursos humanos, servicios tecnológicos, comunicación entre éstas y las IPS, comunicación entre éstas y los afiliados, modelos de atención al afiliado, garantías de acceso a la salud con oportunidad, calidad, eficiencia y continuidad en los servicios de salud a los afiliados […]”.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL6, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de la solicitud de la 6 Expediente digital, índice 13. 5 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida cautelar elevada por la actora.
Comentó que no es cierto que el acto administrativo demandado desconozca los derechos a la libre competencia de las EPS ni de escogencia de sus usuarios, pues si bien el Estado delegó la administración de los servicios de salud en aquellas, no se desprendió de la facultad de intervenir en dicha actividad, máxime cuando exista la necesidad de proteger un interés general.
Explicó que en cumplimiento del artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 26 de mayo 20157, previo a la expedición del acto acusado, “[…] solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio concepto frente al tema de la abogacía de la competencia, entidad esta que lo rindió en forma favorable mediante escrito radicado No. 21- 205300- -2-0 del 2 de junio de 2021 […]”.
Argumentó que legal y jurisprudencialmente se ha señalado que el interés particular debe ceder ante el general o colectivo, dado que “[…] no puede a costo del bienestar de la generalidad de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, que puedan llegar a comprometer el servicio de salud, preferirse la libre competencia que 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. 6 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dice el actor se les está conculcando con la norma en cuestión […]”.
Expuso que el decreto cuestionado busca proteger el derecho a la salud de los afiliados, a partir de la adopción de medidas de urgencia para el traslado de los afiliados de una EPS que se vea inmersa en alguna de las situaciones allí descritas. Arguyó que con la metodología de distribución de afiliados no se restringe el derecho a la libre elección o escogencia que le asiste a los usuarios, pues, conforme con el artículo 1° del decreto cuestionado, la reasignación es temporal y, en todo caso, el usuario queda facultado para solicitar el traslado de la EPS asignada, luego de transcurridos noventa (90) días desde la fecha de ingreso.
Por último, sostuvo que la actora no demostró el perjuicio o daño que presuntamente se está causando con la expedición del acto acusado, lo cual resulta necesario para la procedencia de la medida cautelar, así como tampoco se acreditaron los requisitos previstos para tal efecto en el artículo 231 del CPACA. 7 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV-.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, 8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 8 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».9 Esta Corporación10 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos11: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001- 03-26-000-2015-00022-00. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001- 03-26-000-2014-00101-00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000- 2014-03799-00. 9 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).12 2. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las 12 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 10 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).
Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) 11 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202013, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” 13 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 12 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora. 3.
Caso concreto El acto acusado es del siguiente tenor14: “[…]DECRETO 709 DE 2021 (junio 28) Por el cual se modifica el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016 en relación con el mecanismo de asignación de afiliados […] Artículo 1. Modifíquese el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016, el cual quedará así: "Artículo 2.1.11.3 Procedimiento de asignación de afiliados.
En el acto administrativo a través del cual se acepta el retiro o liquidación voluntaria u ordena la revocatoria de autorización de funcionamiento o de la certificación de habilitación o la intervención forzosa administrativa para liquidar a una EPS, la Superintendencia Nacional de Salud ordenará a la EPS la entrega inmediata de las bases de datos que contengan la información de los afiliados y sus grupos familiares, que se requieran para realizar el proceso de asignación. Para adelantar el procedimiento de asignación de afiliados, al día hábil siguiente a la notificación de dicho acto, la Superintendencia Nacional de Salud remitirá al Ministerio de Salud y Protección Social, la relación de las EPS receptoras que no cuenten con medidas administrativas y se encuentren autorizadas operando el aseguramiento, en el municipio o departamento donde operaba la EPS a que alude el inciso 14 Texto correspondiente al artículo 2.1.11.3. del Decreto 780 de 2016, antes de la modificación introducida por el artículo 3° del Decreto 719 de 2024. 13 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior; e igualmente, certificará sidichas EPS receptoras cumplen o no con el capital mínimo y el patrimonio adecuado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.5.2.2.1.5 y 1.7 de este Decreto, con base en la última información reportada porlas EPS.
Se entiende quelas EPS receptoras se encuentran operando el aseguramiento cuando tienen población afiliada en un territorio, excluyendo aquellos afiliados que ostenten la garantía de portabilidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1.12.4 de este Decreto. El Ministerio de Salud y Protección Social, con el apoyo de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y con base en la información que reporte la Superintendencia Nacional de Salud, o la que se encuentre disponible en las bases de datos de /as entidades públicas, realizará la asignación y determinará el número y la distribución de /os afiliados a asignar por EPS.
La asignación de afiliados se realizará dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que la Superintendencia Nacional de Salud remita al Ministerio de Salud y Protección Social la relación de las EPS receptoras y certifique el cumplimiento del capital mínimo y el patrimonio adecuado, en los términos del inciso segundo de este artículo, y se hará efectiva a partir de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha en que el Ministerio de Salud y Protección Social informe a /as EPS receptoras los afiliados que le fueron asignados.
La asignación de los afiliados se realizará teniendo en cuenta los siguientes criterios: En los municipios donde operen dos (2) o más EPS receptoras, que no cuenten con medidas administrativas adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud y se encuentren autorizadas operando el aseguramiento, los afiliados se asignarán de la siguiente manera: Los grupos familiares sin pacientes con patologías de alto costo ni mujeres gestantes se distribuirán así: (i) el cincuenta por ciento (50%) se distribuirá aleatoriamente en parles iguales entre las EPS receptoras, y (íi) el cincuenta por ciento (50%) restante en forma proporcional al número de afiliados de las EPS receptoras en cada entidad territorial del orden municipal.
Los grupos familiares que tengan pacientes con patologías de alto costo y mujeres gestantes se clasificarán en forma independiente de los demás grupos familiares y se distribuirán 14 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aleatoriamente entre las EPS receptoras en forma proporcional a su número de afiliados, incluidos los asignados con base en el numeral anterior.
En los municipios donde se encuentre únicamente una (1) EPS autorizada operando el aseguramiento y que no sea objeto de medida administrativa adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social identificará otras EPS que operen en el departamento y que cumplan con el capital mínimo y el patrimonio adecuado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.5.2.2.1.5 y 2.5.2.2.1. 7 de este Decreto.
La asignación de afiliados se hará únicamente a las EPS que cumplan lo s siguientes criterios: 2. 1. En los municipios en los que la EPS inmersa en cualquiera de /as situaciones previstas en el artículo 2. 1.11.1 de este Decreto cuente con diez mil (10.000) afiliados o menos, la EPS receptora será aquella que opere en los municipios limítrofes y que esté autorizada para operar en el departamento al que pertenece el municipio donde se encuentre la EPS.
Se pueden considerar municipios circunvecinos que pertenezcan a departamentos limítrofes. Si en los municipios limítrofes no operan EPS diferentes a la única EPS que opera en el municipio donde se encuentran los afiliados a distribuir, se identificarán las EPS del segundo anillo concéntrico de municipios circunvecinos y así sucesivamente hasta que se identifiquen EPS diferentes.
Cuando más de una EPS cumpla con las condiciones aquí establecidas, la EPS receptora será aquella que tenga la mayor participación de afiliados registrados en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) en el departamento al que pertenece el municipio. A la EPS receptora se le autorizará la operación en el municipio y deberá recibir todos los afiliados que le sean asignados. 2.2.
En los municipios en los que la EPS inmersa en cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 2. 1.11.1 de este Decreto cuente con más de diez mil (10.000) y menos de cien mil (100.000) afiliados, se seguirán las siguientes reglas: 1. Si la EPS a que se refiere el inciso primero de este artículo tiene menos de cuarenta por ciento (40%) de la participación del total de afiliados del municipio según la BDUA, la EPS receptora será aquella que opere en los municipios limítrofes y que esté autorizada para operar en el departamento al que pertenece el municipio donde se encontraba operando aquella. 15 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si en los municipios limítrofes no operan EPS diferentes a la única que opera en el municipio donde se encuentran los afiliados a distribuir, se identificarán las EPS del segundo anillo concéntrico de municipios circunvecinos y así sucesivamente hasta que se identifiquen EPS diferentes a esta.
Se pueden considerar municipios circunvecinos que pertenezcan a departamentos limítrofes, siempre y cuando las EPS que se identifiquen en estos estén autorizadas para operar en el departamento al que pertenece el municipio donde se encuentre la EPS inmersa en cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 2. 1.11.1 de este Decreto.
Cuando más de una EPS cumpla con /as condiciones aquí establecidas, la EPS receptora será aquella que tenga la mayor participación de afiliados registrados en la BDUA en el departamento al que pertenece el municipio. A la EPS receptora se le autorizará la operación en el municipio y deberá recibir todos los afiliados que le sean asignados.
Si la EPS a que se refiere el inciso primero de este artículo tiene una participación del total de afiliados del municipio mayor o igual al cuarenta por ciento (40%) según la BDUA, las EPS receptoras serán aquellas dos (2) que operen en los municipios limítrofes y que estén autorizadas para operar en el departamento al que pertenece el municipio donde se encontraba operando aquella.
Si en los municipios limítrofes no operan EPS diferentes a la única que opera en el municipio donde se encuentran los afiliados a distribuir, se identificarán las EPS del segundo anillo concéntrico de municipios circunvecinos y así sucesivamente hasta que se identifiquen EPS diferentes. Se pueden considerar municipios circunvecinos que pertenezcan a departamentos limítrofes.
Cuando más de dos (2) EPS cumplan con las condiciones aquí establecidas, las EPS receptoras serán aquellas dos (2) que operen en los municipios del anillo concéntrico más cercano al municipio donde se encuentren los afiliados que se van a asignar y tengan las mayores participaciones de afiliados registrados en la BDUA en el departamento al que pertenece el municipio y. A las EPS receptoras se les autorizará la operación en el municipio y la asignación de afiliados se realizará de la siguiente manera: 16 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los grupos familiares sin pacientes con patologías de alto costo ni mujeres gestantes se distribuirán aleatoriamente en partes iguales entre las dos (2) EPS receptoras.
Los grupos familiares que tengan pacientes con patologías de alto costo y mujeres gestantes se distribuirán aleatoriamente entre las dos (2) EPS receptoras y en forma proporcional a su número de afiliados en el departamento, incluidos los asignados con base en el anterior literal. En el caso que solo se identifique una (1) EPS receptora, los afiliados que deberían asignarse a la segunda EPS, se repartirán en partes iguales, de manera aleatoria, entre la EPS receptora identificada y la EPS que ya se encontraba operando en el municipio. 2.3.
En los municipios en los que la EPS inmersa en cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 2.1.11. 1 de este Decreto cuente con cien mil (100.000) o más afiliados, las EPS receptoras serán aquellas que estén autorizadas para operar en el departamento al que pertenece el municipio. En estos casos, la asignación de afiliados se hará de la siguiente manera: 2.3. 1.
Los grupos familiares sin pacientes con patologías de alto costo ni mujeres gestantes se distribuirán así: (i) el cincuenta por ciento (50%) se distribuirá aleatoriamente en partes iguales entre las EPS receptoras, y (ii) el cincuenta por ciento (50%) restante en forma proporcional al número de afiliados de las EPS receptoras en cada entidad territorial del orden municipal. 2.3.2.
Los grupos familiares que tengan pacientes con patologías de alto costo y mujeres gestantes se clasificarán en forma independiente de los demás grupos familiares y se distribuirán aleatoriamente entre las EPS receptoras en forma proporcional a su número de afiliados, incluidos los asignados con base en el numeral anterior. A la EPS receptora se le autorizará la operación en el municipio y deberá recibir todos los afiliados que le sean asignados.
En aquellos municipios donde se encuentre únicamente una (1) EPS autorizada operando y que no sea objeto de medida administrativa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en los que no se identifiquen otras EPS que cumplan con los criterios establecidos en los numerales 2. 1, 2.2 y 2.3, según sea el caso, se asignarán los afiliados a la única EPS que opera en el municipio.
En aquellos casos en los cuales la distribución establecida en el 17 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 1 de este artículo supere el límite de movilidad dispuesto en el artículo 2. 1.7.11 de este Decreto, el número de afiliados que exceda el límite de movilidad se asignará de acuerdo con el siguiente orden: En los municipios donde se cumplan los criterios establecidos en el numeral 1 de este artículo, se asignarán en partes iguales en las demás EPS que puedan ser receptoras en el municipio.
Si agotada la asignación establecida en el numeral anterior se continúa superando el límite de movilidad, se identificarán los municipios donde se cumplan los criterios definidos en el numeral 2.3 de este artículo y se asignarán en partes iguales en las demás EPS que puedan ser receptoras en los respectivos municipios. Si agotada la asignación establecida en el numeral anterior se continúa superando el límite de movilidad, se identificarán los municipios donde se cumplan los criterios definidos en el numeral 2.2.2 de este artículo y se asignarán en partes iguales en las demás EPS que puedan ser receptoras en Jos municipios.
Sí agotada la asignación establecida en el numeral anterior se continúa superando el límite de movilidad, se identificarán los municipios donde se cumplan los criterios definidos en los numerales 2.1 y 2.2.1 de este artículo y se asignarán en partes iguales en las demás EPS que puedan ser receptoras en los respectivos municipios. Transcurridos noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha de asignación a la EPS receptora, los afiliados asignados podrán escoger libremente y trasladarse a cualquier otra EPS que opere en el municipio de su residencia. Se exceptúa de este plazo, Jos casos en los cuales algún miembro del grupo familiar quede asignado en una EPS distinta a la del cotizante o cabeza de familia, evento en el cual se podrá realizar el traslado de forma inmediata a la EPS en la cual se haya asignado el cotizante o cabeza de familia.
Las EPS deberán tramitar de manera inmediata esta novedad. La ADRES, previo al cumplimiento del plazo para que se haga efectiva la asignación, actualizará la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA- con los resultados de esta. En los casos en que corresponda, actualizará la BDUA con la novedad de movilidad del afiliado, sin importar el régimen autorizado de la EPS receptora.
La ADRES entregará a las EPS receptoras los resultados de las auditorías realizadas a la información actualizada y registrada en 18 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co BDUA, la cual será revisada y ajustada por las entidades receptoras dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha de entrega.
Finalizado este término, los registros que no se actualicen en la BDUA por las EPS receptoras no podrán ser incluidos en los procesos de reconocimiento y pago de la Unidad de Pago por Capitación -UPC-. Parágrafo 1. Las EPS objeto de las medidas previstas en el artículo 2. 1.11.1 de este Decreto, serán responsables del aseguramiento hasta el día anterior a la fecha en que se haga efectiva la asignación, por lo que también serán responsables de las obligaciones derivadas de la prestación de servicios en salud hasta esa fecha.
Las EPS receptoras asumirán el aseguramiento y garantizarán el acceso a la prestación de servicios de salud de los afiliados, a partir del día en que se haga efectiva la asignación. El giro de la UPC a las EPS será realizado en proporción al número de días en que tuvieron a su cargo los afiliados durante el mes en que se haga efectiva la asignación. Para el efecto, la ADRES ajustará sus procesos con el fin de garantizar el reconocimiento proporcional de los recursos que serán girados a las EPS.
Parágrafo 2. Notificados los actos administrativos que revocan la autorización o habilitación o que ordenan la intervención forzosa administrativa para liquidar o estando en firme los actos administrativos que autorizan el retiro voluntario, quedarán suspendidos los traslados de los afiliados en la BDUA y en el Sistema de Afiliación Transaccional -SAT-, así como las novedades de las entidades territoriales en la BDUA, hasta la efectividad de la asignación. Parágrafo 3.
Durante el tiempo en que una EPS se encuentre en medida administrativa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, deberá remitir la información de los pacientes de alto costo, gestantes, tutelas y los datos de contacto de sus afiliados, en los términos y condiciones que dicha entidad establezca"[…]”. 4. Problema jurídico A través del Decreto 709 de 2021, el Ministerio modificó el sistema de asignación de afiliados de las EPS a las que se les acepta el retiro 19 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o liquidación voluntaria u ordena la revocatoria de autorización de funcionamiento o de la certificación de habilitación o la intervención forzosa administrativa.
El disenso de la actora radica en el hecho de que, en su criterio, la norma acusada desconoce i) el derecho a la libre competencia de las EPS que tendrían derecho a acoger los usuarios que se busca reasignar; ii) el derecho a la libre escogencia del prestador de los servicios de salud, por parte de los usuarios; y iii) los estándares y criterios de habilitación de las entidades prestadoras de salud.
Como normas vulneradas, en el escrito de la solicitud de la medida cautelar, en relación con cada uno de los aspectos aludidos, la actora explicó las trasgresiones que, en su criterio, se causan i) al artículo 333 de la Constitución Política; ii) al numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993; y iii) a la Resolución 497 de 2021. En ese orden de ideas, corresponde a esta Sala Unitaria establecer si, con base en una primera valoración propia de esta etapa procesal, se advierte que el decreto cuestionado contraviene las disposiciones superiores invocadas por la actora, en lo que concierne al presunto desconocimiento de los derechos a la libertad de competencia de las EPS, la libre escogencia de prestador de servicios de salud por parte 20 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los usuarios, y los estándares y criterios de habilitación de dichas entidades.
De la libertad de competencia en el sistema de seguridad social en salud Sea lo primero destacar que de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional el derecho fundamental a la salud también tiene el carácter de servicio público, conforme se desprende de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política: “[…]
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. […]
ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. 21 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley […]” De conformidad con las normas en cita, la prestación del servicio de salud como servició público se ejecuta bajo la dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado, quien puede autorizar su prestación a entidades privadas, de acuerdo con la ley.
De manera que en tanto la propia Constitución prevé que los particulares pueden concurrir en la prestación de los servicios de salud en el sistema de seguridad social, sus actividades están cobijadas por el principio de libertad de empresa y competencia, previsto en el artículo 333 ibidem, así: “[…]
ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. 22 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación […]”. Ahora, es preciso destacar que en este escenario el derecho a la libertad económica de las empresas prestadoras del servicio público de salud no es absoluto y, por el contrario, encuentra claras limitaciones en la protección del interés general y en la eficacia del derecho fundamental a la salud, restricciones que en todo caso deben sustentarse en motivos suficientes y válidos.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1158 de 200815 indicó: “[…] Limitaciones de las libertades de empresa y de competencia en la prestación del servicio público de salud 15. La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha dicho que los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y la eficacia del derecho fundamental a la salud.
Sin duda, en este campo, la libre autonomía de la voluntad privada se encuentra bastante limitada porque el objeto del contrato tiene inmersos intereses que desbordan el beneficio económico de su titular y se ubica en la defensa del derecho fundamental a la salud y la adecuada, 15 Mp. Marco Gerardo Monroy Cabra. 23 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continua y permanente prestación de ese servicio público, cuyo control y vigilancia corresponde al Estado. […] pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración normativa del sistema de seguridad social en salud y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados por el interés general, la ley no puede anular la libre concurrencia entre el Estado y los particulares en la prestación de ese servicio público, en tanto que corresponde al diseño mixto del sistema de salud previsto en la Constitución. Es evidente, entonces, la tensión entre, de un lado, el derecho y el servicio público a la salud y, de otro, los derechos a la libertad de empresa, competencia y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud. 16.
Así las cosas, para definir en qué momento la ley vulnera el núcleo esencial de las libertades económicas o si la limitación del derecho constituye una decisión constitucionalmente admisible, la jurisprudencia de esta Corporación[22] ha dicho que el intérprete debe averiguar: i) si la limitación del derecho obedece a una decisión legal, ii) si la restricción de esos derechos se fundamenta en motivos suficientes que la justifiquen, dentro de los que se encuentra la aplicación de los principios de la seguridad social como la solidaridad, la universalidad o la eficiencia del servicio público en salud y, iii) si se respetó el principio de proporcionalidad entre la medida y los fines adoptados […]”.
Corolario de lo anterior es que para determinar si una disposición vulnera el núcleo esencial de las libertades económicas o de competencia se debe examinar si la limitación obedece a una decisión legal, si está fundamentada en motivos suficientes y si respeta el principio de proporcionalidad. Descendiendo al caso concreto, se tiene que a través del decreto cuestionado se realizaron las modificaciones normativas relacionadas con el procedimiento de asignación de usuarios de EPS cuando se retiren o liquiden voluntariamente, ocurra la revocatoria de la 24 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autorización de funcionamiento o de la certificación de habilitación, o sean sujeto de intervención forzosa administrativa para liquidar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
El decreto estableció el procedimiento y metodología para la asignación de los usuarios de las EPS que se encuentren en las situaciones aludidas, a partir de diferentes eventualidades, como la existencia de dos o más EPS receptoras en el municipio o la existencia de una sola de estas en el ente territorial. Dentro de cada una de las eventualidades aludidas el decreto cuestionado presenta otras subdivisiones derivadas, entre otras circunstancias, de las patologías de los usuarios y el número de afiliados de las EPS afectada y receptora.
Así, por una parte, en las eventualidades en las que hay dos o más EPS receptoras en el municipio, el acto prevé una distribución de los afiliados de forma proporcional entre las existentes; y, por la otra, en los eventos en los que en el ente territorial solo existe una EPS autorizada, señala que deben identificarse otras que operen en el Departamento respectivo, con la finalidad de efectuar la reasignación de usuarios con base en las detalladas directrices allí indicadas. 25 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Analizado el contenido de la disposición acusada, de cara al derecho a la libre competencia, esta Sala, en un primer análisis que no implica prejuzgamiento, encuentra que si bien se establece una limitación referida a que los usuarios que deben ser redistribuidos a otras EPS no pueden acudir al prestador de los servicios de salud de su elección, lo cierto es que la medida responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como pasa a explicarse.
En primer lugar, esta Sala unitaria encuentra que la limitación discutida persigue fines constitucionales que la justifican, puesto que busca una prestación eficiente y continua del servicio público de seguridad social en salud, el cual no puede verse interrumpido por las situaciones de tipo administrativo que implican que las EPS afectadas no puedan continuar con el desarrollo de su objeto social.
Este asunto es regulado por el Decreto 709 de 2021, así: “[…] Que en la actualidad, de las 35 EPS autorizadas para la operación del aseguramiento, 18 de ellas se encuentran en medidas administrativas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual les impide recibir afiliados en los procesos de asignación y, de presentarse alguna de las causales procedentes para el retiro del sistema de una EPS, la regla vigente de asignación genera en las EPS autorizadas, una tasa de crecimiento no esperada y una alta concentración de afiliados, situaciones que se consideran factores de riesgo.
Que, a hoy existen municipios en los que opera solo una EPS autorizada, que no se encuentra en medida especial, por lo que, en aras de no comprometer la libre elección por parte de los afiliados, elemento esencial del derecho fundamental a la salud, 26 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se hace necesario mantener condiciones de competencia entre las EPS, permitiendo una mejor distribución del riesgo entre ellas y fortaleciendo el esquema de aseguramiento, a través de un mecanismo que pretende que en los municipios donde se presente la situación descrita, se autorice por lo menos otra EPS que opere en los municipios limítrofes. […] Que, en atención a las situaciones expuestas, se hace necesario modificar el mecanismo de asignación de que trata el Título 11 de la Parte 1 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, de manera que permita garantizar la continuidad en el aseguramiento y, en especial, la prestación de los servicios y tecnologías en salud de manera inmediata, oportuna y con calidad, estableciendo criterios objetivos para la identificación de las EPS receptoras y la distribución y asignación de afiliados. […] Que, en virtud de los principios de continuidad y libre elección establecidos en los literales d) y h) del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, se hace necesario adoptar medidas tendientes a garantizar la continuidad en la prestación de los servicios y tecnologías en salud que se venían suministrando a los afiliados, antes de la fecha de su asignación […]”.
Así entonces, esa finalidad de protección de la salud pública y garantía de la continuidad del servicio tiene pleno respaldo legal, como lo ha señalado la Corte Constitucional16, así: “[L]a garantía de continuidad en el servicio de salud encuentra fundamento en dos hechos de especial relevancia constitucional. El primero, en que la continuidad constituye una característica esencial de todo servicio público, de modo que siendo la seguridad social en salud un servicio público obligatorio, su prestación debe ser regular y continua, sin interrupciones, salvo que exista una causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre ajustada a las garantías y derechos constitucionales.
Y el segundo, en que la atención de la salud, 16 Corte Constitucional, sentencia T- 420 de 2007, M.P Rodrigo escobar gil. 27 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por mandato expreso del artículo 49 Superior, se rige por los principios de universalidad y eficiencia, que se materializan en la vinculación progresiva y efectiva de todos los habitantes del territorio nacional al sistema general de salud a través de alguno de los regímenes previstos legalmente (contributivo, subsidiado o vinculado), con lo cual, una vez que la persona ingrese a dicho sistema, existe una vocación de permanencia y no puede, por regla general, ser separada o desvinculada del mismo”.
(Negrillas agregadas por la Corte) De igual manera, es razonable suponer que la medida cuestionada es idónea y necesaria para lograr las finalidades constitucionales estudiadas, dado que, en efecto, la imposibilidad de que una EPS pueda continuar prestando sus servicios, requiere de soluciones inmediatas para el traslado de sus afiliados a otras instituciones, sin que se deba esperar a que estos adelanten por su propia cuenta las gestiones administrativas para tal fin, pues esto podría conllevar que quienes no realicen dichas diligencias queden desprovistos de la atención médica que lleguen a requerir.
Finalmente, la medida limitativa de la libre competencia no resulta desproporcionada, por cuanto es transitoria, en la medida en que la misma norma cuestionada prevé que “[…] transcurridos noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha de asignación a la EPS receptora, los afiliados asignados podrán escoger libremente y trasladarse a cualquier otra EPS que opere en el municipio de su residencia […]”. 28 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, esta Sala unitaria concluye que la medida reprochada no desconoce el núcleo esencial de los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de las EPS, por lo que no hay lugar a decretar su suspensión en esta etapa procesal en los términos estudiados.
Del derecho a la libre escogencia de los usuarios Los artículos 153, 156 y 159 de la Ley 100 prevén, entre otros aspectos, el derecho que tienen los usuarios del sistema de seguridad social en salud de elegir la EPS prestadora de los servicios, así: “[…]
ARTÍCULO 153. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: […] 3.12 Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo. […]
ARTICULO 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: […] g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, 29 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.
ARTÍCULO 159. GARANTÍAS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: […] 3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley. 4.
La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios […]”. La libre escogencia de EPS es un principio del sistema de salud y un derecho del afiliado que implica la facultad que este tiene de escoger, entre las diferentes alternativas que tenga, la entidad que administrará y prestará los servicios establecidos en el plan de salud.
En relación con este aspecto la Corte Constitucional en la Sentencia T-010 de 200417, expresó: “2.4. El derecho de toda persona a escoger libremente las entidades encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el legislador cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud eficiente y de calidad.
En el contexto de un Sistema de Salud basado en la libre competencia regulada entre las entidades que lo integran y ofrecen sus servicios, tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993, reconocer en cabeza de todas las personas la libertad de elegir a qué entidad afiliarse es una forma de 17 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 30 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantizar su dignidad (en el sentido de autonomía) y de asegurar que los dineros y demás recursos con que cuente el sistema, se destinarán a las entidades que mejor garanticen la prestación de los servicios de salud.
(…) “2.6. Ahora bien, como cualquier otro derecho que se garantice en un estado social y democrático de derecho, no se trata de una garantía absoluta. La propia legislación establece que toda persona tiene la libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre y cuando ello “sea posible según las condiciones de oferta de servicios”.
Estas condiciones de oferta del servicio se encuentran limitadas en dos sentidos, en términos normativos por la regulación aplicable y en términos prácticos por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes”. No obstante, dicho derecho no es absoluto dado que puede ser limitado siempre y cuando las restricciones resulten razonables y proporcionales, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1158 de 200818: “[…] De este modo, es cierto que para hacer efectivo el derecho a la libre escogencia de entidades prestadoras del servicio, el sistema de seguridad social debe ofrecerle a los usuarios distintas alternativas de elección. Sin embargo, tal y como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional[15], este derecho de libertad no es absoluto porque, tal y como lo dispone el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, está limitado por la oferta de servicios y la capacidad instalada de los prestadores del servicio, pues “siguiendo el principio general según el cual dentro de un Estado Social de derecho los derechos y garantías no tienen un carácter absoluto, el derecho a la ‘libre escogencia’ ha sido objeto de una regulación jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable”[16] 18 M.P Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra 31 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pero, además de la limitación por la oferta de servicios disponible en el sistema de seguridad social en salud, específicamente respecto de la Institución Prestadora de Servicios (como es el caso de las Empresas Sociales del Estado a que hace referencia la norma acusada en esta oportunidad), la ley también ha dispuesto razonablemente que la libertad que tienen los usuarios de escoger la entidad también está limitada por cuatro condiciones: i) que exista un convenio entre la E.P.S. del afiliado y la I.P.S. seleccionada (artículo 14, numeral 5º, del Decreto 1485 de 1994); ii) que los cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las I.P.S. que tengan contrato con la E.P.S. (artículo 179 de la Ley 100 de 1993) [17]; iii) que la I.P.S. respectiva preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo (parágrafo 1º del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y, iv) que el traslado voluntario de EPS se haga a partir de un (1) año de estar afiliado a esa EPS (artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994).
En consecuencia, a pesar de que el ejercicio del derecho a la libre escogencia de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicio goza de protección legal y constitucional, tanto para los afiliados al régimen contributivo como para los afiliados al régimen subsidiado, su garantía no es absoluta porque el legislador puede imponer limitaciones a su ejercicio, siempre que éstas sean razonables y proporcionadas […]”.
(Negrillas fuera del texto) Como se advirtió en precedencia, por una parte, la medida cuestionada busca la materialización de la garantía de la continuidad en la prestación del servicio de salud a los usuarios ante situaciones particulares en las que su EPS no puede desarrollar su objeto, lo cual atiende fines estrictamente constitucionales; y, por la otra, la medida resulta idónea y necesaria para alcanzar el logro de dichos fines como se indicó en el acápite anterior, siendo además proporcional en la medida en que es transitoria, porque transcurridos noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha de asignación a la EPS 32 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co receptora, los afiliados asignados pueden escoger libremente y trasladarse a cualquier otra entidad de la misma naturaleza que opere en el municipio de su residencia. En ese orden de ideas, esta Sala unitaria tampoco encuentra que haya lugar a suspender los efectos del Decreto 709 de 2021, por el presunto desconocimiento del derecho a la libre escogencia EPS que le asiste a los usuarios del sistema de seguridad social en salud.
Criterios y estándares del aseguramiento en salud Por último, la actora estima que el Decreto demandado vulnera la Resolución núm. 497 de 19 de abril de 2021, a través de la cual el MINISTERIO reglamentó los criterios y estándares para el cumplimiento de las condiciones de autorización, habilitación y permanencia de las entidades responsables de operar el aseguramiento en salud.
Al respecto, esta Sala Unitaria observa que no es posible efectuar la confrontación propuesta por la parte actora, dado que el estudio propio de la solicitud de suspensión provisional, en los términos del artículo 231 del CPACA, implica la comparación del acto acusado con las normas superiores que se estimen infringidas, calidad que no 33 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posee la resolución citada, la que, en todo caso, seguiría las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, cuestión que no es objeto de pronunciamiento en esta etapa inicial del proceso.
En este orden de ideas, la Sala Unitaria concluye que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, razón por la cual se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Por último, se tendrá al doctor JOAQUÍN ELÍAS CANO VALLEJO como apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles en el índice 13 del expediente digital.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 34 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2021 00539 00 Actora: NUEVA EPS S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: TENER al doctor JOAQUÍN ELÍAS CANO VALLEJO como apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles en el índice 13 del expediente digital.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera