CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2018-00089-01 (0886-2021) Demandante: MARÍA TEODOCIA SANTISTEBAN BOLÍVAR Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Régimen de cesantías aplicable a docentes estatales.
Cesantías retroactivas. Inaplicabilidad por vinculación posterior al 1.° de enero de 1990 y solución de continuidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Sentencia O-50-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Casanare que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María Teodocia Santisteban Bolívar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0839 del 9 de abril de 2018, expedida por la Secretaría de Educación de Casanare en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales en favor de la demandante, en virtud de los periodos comprendidos de 1991 a 2017.
Declarar que la señora María Teodocia Santisteban Bolívar tiene derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen el auxilio de cesantía parcial de manera retroactiva con base en todo el tiempo de servicios desde su vinculación como docente oficial a partir del 1.º de agosto de 1989 y liquidada con la totalidad de factores salariales devengados, de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.
Condenar a la parte pasiva al desembolso de las diferencias que resultaren entre los valores abonados mediante el acto administrativo demandado y los que surjan con ocasión a la reliquidación instada en la demanda. Conminar a la parte demandada a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a las previsiones de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al pago de los intereses moratorios según los mismos artículos y que sobre las sumas reconocidas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, según lo señala el artículo 187 ejusdem.
Condenar en costas a la parte pasiva del litigio. Supuestos fácticos relevantes La señora María Teodocia Santisteban Bolívar adujo que ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida como docente en el municipio de Tauramena, desde el 1.º de agosto de 1989 y hasta la fecha de solicitud de reconocimiento de la prestación deprecada. La demandante requirió ante la Secretaría de Educación de Casanare, a través de solicitud 2018PQR2596 del 23 de febrero de 2018, el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales.
La entidad demandada resolvió dicha petición a través de la Resolución 0839 del 9 de abril de 2018 a favor de la demandante en cuantía de $31.858.835, para lo cual dio aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en la Ley 6.ª de 1945, con observancia de los periodos laborados entre 1991 a 2017.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Fecha de la audiencia inicial: 3 de diciembre de 2019. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Revisado el expediente, se observa que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.
Así mismo, de conformidad con los artículos 180 numeral 6 y 100 del C.G.P., el despacho no observa ninguna excepción previa que deban resolverse de oficio. […]» (Página 3 del archivo contentivo del acta de audiencia inicial en el expediente digital y en cd ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Teniendo en cuenta el hecho fijado en litigio, y los cargos esgrimidos en el concepto de violación, se debe establecer si el acto demandado adolece de nulidad por falsa motivación y por ende se debe determinar si ¿es procedente reliquidar las cesantías parciales a favor de la demandante de manera retroactiva?».
(Página 3 del archivo contentivo del acta de audiencia inicial en el expediente digital y en cd ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 17 de septiembre de 2020, en la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primera medida, hizo referencia al marco normativo y conceptual que gobierna al régimen de cesantías para el personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en el sentido de precisar que la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año y la Ley 91 de 1989, fueron las normas que se encargaron de prever la forma de atender las prestaciones sociales de los docentes y, de manera específica, cómo deberían reconocerse las cesantías de dichos funcionarios.
En concordancia con lo anterior, el a quo advirtió que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían el régimen retroactivo de cesantías, mientras que para los maestros vinculados a partir del 1.° de enero de 1990, se definió el régimen de liquidación anual de dicha prestación sin retroactividad y sujeto al pago de intereses.
Ahora, en cuanto al sub iudice, efectuó un análisis del material probatorio de la demanda para concluir que la vinculación de la señora Santisteban Bolívar no fue de manera continua desde el 1.º de agosto de 1989 al 23 de febrero de 2018, fecha última en que solicitó el pago de las cesantías parciales, pues puntualizó que entre el primer contrato suscrito y la formalización de su labor contractual por cátedra externa el 5 de febrero de 1990, transcurrieron más de quince días.
Igual situación se presenta con el contrato de prestación de servicios del 16 de abril de 1990 y el Decreto 001 del 20 de mayo de 1991, en la que se observa una interrupción superior a quince días. Agregó que no se evidencia que la parte activa hubiere estado afiliada al FOMAG con anterioridad al 21 de mayo de 1991, tal como lo exige el canon 7.º del Decreto 196 de 1995, pues tal hecho acaeció hasta la aludida fecha, de manera que las prestaciones causadas de manera previa, debió reclamarlas al departamento de Casanare.
De conformidad con ello, arguyó que la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado no ha sido desvirtuada, por tanto, este debe permanecer incólume en el ordenamiento jurídico, pues es claro que el FNPSM a través de la Secretaría de Educación de Casanare liquidó correctamente las cesantías de la docente, en virtud del régimen anualizado, en cuanto se tomó el valor de dicha prestación reportada año a año desde 1991 hasta 2017, en concordancia con lo previsto en el literal b) numeral 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; norma aplicable para aquellos docentes que ingresaron al servicio partir del 1.º de enero de 1990, como en efecto ocurrió en el caso bajo estudio.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada y solicitó que esta sea revocada, para lo cual esbozó que el a quo desconoció la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la interesada, ya que esta fue nombrada el 1.º de agosto de 1989 a través de contrato intendencial en el municipio de Tauramena, mientras que las entidades demandadas únicamente tuvieron en cuenta la vinculación desde el 21 de mayo de 1991 cuando fue nombrada en propiedad.
Afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 17 de agosto de 2011, expuso que la Ley 91 de 1989 en ningún momento exige la condición de estar nombrado en propiedad para determinar quiénes son o no afiliados al FNPSM, pues bastaba con que, al momento de la promulgación de la mentada normativa, el docente tuviera una relación laboral con la administración, bajo el sustento de ciertas formalidades que le acreditaran su incorporación al fondo.
Asimismo, adujo que hubo una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales, pues se estimó que la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para calcular dicha prestación social a los docentes, sin entender que la misma mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías de los profesionales de la educación vinculados por las entidades departamentales, distritales o municipales, pues la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6.° que a estos se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por último, solicitó revocar la condena en costas de primera instancia al considerar que la sola denegación de las pretensiones no implica la imposición de dicha carga, pues para su procedencia deben estudiarse aspectos como la mala fe y que el actuar del subyugado conlleve intrínsecamente un reproche o abuso del derecho; situación que no fue demostrada en el caso de marras.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada: indicó que la Ley 91 de 1989 reguló no solo lo concerniente al personal nacionalizado y nacional existente para la fecha, sino a todos aquellos docentes que se vincularan a partir del 1.º de enero de 1990, sin hacer distinción respecto de la modalidad. Por lo anterior, expuso que la regla contenida en el literal b) numeral 3.º del artículo 15 de la norma en cita, ampara la situación jurídica de todos estos trabajadores, a quienes se les pagará un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año y sin retroactividad.
Parte demandante: reprodujo en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de alzada. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a índice 17 del historial de actuaciones de SAMAI. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo instauró la parte activa. Cuestión previa De los argumentos esbozados en el recurso de apelación incoado por la parte demandante se advierte que, entre otras, lo pretendido por aquella es que sea estudiada la procedencia de la condena en costas en primera instancia, ello, al considerar que el a quo debió aplicar un criterio subjetivo para determinar si su causación era legítima o no; pues argumentó que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no basta simplemente que la parte sea vencida para declarar la condena en costas, sino que exige por parte del juez una valoración subjetiva con el fin de verificar la buena o mala fe del actuar del extremo procesal subyugado.
Al respecto, es pertinente indicar que, tal como se evidencia en la página 19 del archivo contentivo de la sentencia en el expediente digital, en la sentencia de primer grado el tribunal no condenó en costas a alguna de las partes, pues así se desprende de la parte resolutiva de la referida providencia que data del 17 de septiembre de 2020.
En consecuencia, esta Subsección no emitirá pronunciamiento respecto a dicha inconformidad expuesta por el apoderado judicial de la libelista, pues aquella no es una situación que se haya ordenado en la providencia objeto del recurso de alzada, y, por lo tanto, no es procedente su estudio. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante en su calidad de docente estatal tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación en propiedad y oficial al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, por los fundamentos que a continuación se esbozan.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: «[…] Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales;
Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios;
Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por el Consejo de Estado, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto ello, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]». Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FNPSM surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: Contrato de trabajo 0361 del 1.º de agosto de 1989 suscrito entre la Intendencia de Casanare y la señora María Teodocia Santisteban Bolívar, por medio del cual esta última se comprometió a prestar sus servicios en el Colegio José María Córdoba del municipio de Tauramena, Casanare, a partir de la calenda en mención y hasta el 30 de noviembre del mismo año. Según las actas 02 del 5 de febrero de 1990, 05 del 16 de abril del mismo año y 06 del 1.º de abril de 1991, se desprende que la demandante se presentó ante la Secretaría del Colegio José María Córdoba del municipio de Tauramena, Casanare, para ser nombrada como docente por cátedra externa.
Contrato de prestación de servicios 081 del 16 de abril de 1990 suscrito entre la Intendencia de Casanare y la libelista, por medio del cual esta última se comprometió a prestar sus servicios en el Colegio José María Córdoba del municipio de Tauramena, Casanare, a partir de la referida fecha y hasta el 31 de marzo de 1991. Certificación expedida por la rectora de la institución educativa José María Córdoba del municipio de Tauramena, Casanare, el 31 de julio de 2006, en la cual se informó que la demandante ha prestado sus servicios como docente en dicha entidad, desde el 1.º de agosto de 1989.
Asimismo, indicó que fue nombrada mediante contrato intendencial y en propiedad mediante Decreto 001 de 1991, cargo para el cual tomó posesión el 20 de mayo de la misma anualidad; y que, al momento de emisión del escrito, ocupaba el grado 14 del escalafón nacional docente. Constancia signada por el director administrativo de la Secretaría de Educación de Casanare, de la cual se observa que «de los años 1989 a 1991 y por su tipo de vinculación antes del 20 de mayo de 1991, no existe prueba documental que a dicha ciudadana se le hayan pagado cesantías en el periodo aquí mencionado».
Formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Casanare, en el cual se evidencia que la libelista ingresó al servicio de dicho ente territorial, mediante Decreto 1 del 20 de mayo de 1991, en el cual fue nombrada en propiedad con efectividad desde el día siguiente de la mentada fecha (21 de mayo de 1991).
Para un tiempo total de labor de 17 años, 9 meses y 26 días. No reportó ausencias. De otro lado, se informó que inició su afiliación al FOMAG desde el 21 de mayo de 1991 hasta el 9 de marzo de 2018. Mediante Resolución 0839 del 9 de abril de 2018 la Secretaría de Educación de Casanare, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante un monto de $31.858.835 por concepto de liquidación de cesantías parciales, conforme a su solicitud.
Para tal efecto, la entidad demandada tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente de la demandante el 21 de mayo de 1991, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó en el referido acto, teniendo en cuenta los periodos laborados desde 1991 hasta 2017, así: «[…] Que mediante radicado SAC 2018PQR2596 del 23 de febrero de 2018, la Docente MARIA TEODOCIA SANTISTEBAN BOLÍVAR, identificada con cedula de ciudadanía Nº 23.466.974, presentó formato de solicitud de Cesantías Parciales para Reparación y Ampliación de Vivienda.
Que según certificación Laboral de fecha 16 de febrero de 2018, expedida por la Secretaría de Educación de Casanare, la Docente prestó sus servicios durante 9.580 días, lapso comprendido del 21/05/1991 al 30/12/2017, en forma Continua. De igual manera, se verifico (sic) que el (sic) Docente tiene vinculación Nacional – Situado Fiscal y que en la actualidad se encuentra laborando en la Institución Educativa del Llano del Municipio de Tauramena – Casanare. […] Que los valores por concepto de cesantías reportadas para la liquidación son: […] Que son normas aplicables entre otras la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 34 de 1998, la Ley 962 de 2005.
En mérito de lo expuesto
RESUELVE
ARTÍCULO 1: Reconocer a la Docente MARIA TEODOCIA SANTISTEBAN BOLÍVAR, identificada con la Cédula de Ciudadanía Nº 23.466.974, la suma de TREINTA Y UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TREINTA Y CINCO PESOS MLCTE ($31.858.835), por concepto de liquidación parcial de Cesantías, con destino a Reparación y Ampliación de Vivienda. Valor que le corresponde por el tiempo de servicio como Docente de vinculación Nacional – Situado Fiscal. […]».
En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que si bien la señora María Teodocia Santisteban Bolívar prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, tal como se indicó en los numerales 1, 2 y 3 de la relación probatoria que precede, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron de carácter temporal; adjetivo el cual, según el Diccionario de la Real Academia Española, se define como aquella situación «que dura por algún tiempo», la cual a su vez puede ser entendida como algo «que pasa con el tiempo, que no es eterno».
Bajo la anterior aclaración, en el sub lite el citado término indica que la vinculación de la interesada no obedece necesariamente a la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y perpetua. En concordancia con ello, es pertinente aclarar que si bien los cargos temporales no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías parciales de la docente, como se depreca en la demanda; debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, las vinculaciones de la libelista bajo dicha calidad fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una solución de continuidad de la relación laboral.
Por tanto, es de manifiesto que existió una interrupción de la relación laboral, al momento que la señora Santisteban Bolívar culminara la ejecución de un contrato laboral e iniciara el otro en una fecha posterior. Lo anterior guarda sustento probatorio si se tiene en cuenta que entre cada contrato temporal transcurrieron los siguientes lapsos de interrupción, conforme se ilustra: En resumen, la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.
Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]».
Colofón de lo anterior, la Sala considera que la señora Santisteban Bolívar, en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante. Además, en gracia de discusión, en el sub examine no quedó demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal de la trabajadora hayan sido en ocasión a licencias, enfermedad, accidente de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conlleve de manera inexorable a la solución de continuidad de dicha relación. Más aún, cuando del acto administrativo demandado se dilucida que el auxilio de cesantías parciales reconocido a favor de la docente fue liquidado con un periodo comprendido entre 1991 y 2017, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.
Por tanto, el sistema que corresponde para el cálculo de su prestación no es el otro que el anualizado; lo cual coincide con la tesis sostenida en el caso de marras en cuanto a la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales anteriores de la demandante, las cuales se presentaron bajo la modalidad de contratos temporales de trabajo y licencias interinas, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En línea con lo desplegado, esta Subsección ha sido enfática en señalar con anterioridad que, a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, para ello resulta indispensable verificar la fecha de vinculación de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con posterioridad al 1.° de enero de 1990, su régimen de cesantías será el establecido en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el de liquidación anualizada, sin derecho a la retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Es así como en casos similares se ha resuelto la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente que si bien se prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existió solución de continuidad de la relación laboral, lo cual es óbice para tener en cuenta dichos periodos y, por tanto, para que su prestación sea calculada en observancia del régimen retroactivo.
De tal manera que, en el sub lite se demostró que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, de la señora Santisteban Bolívar, como docente al servicio del departamento de Casanare, ocurrió el 21 de mayo de 1991, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.
Ahora bien, de los elementos probatorios aportados, específicamente en lo que atañe a la certificación expedida el 31 de julio de 2006 por parte de la rectora de la institución educativa José María Córdoba del municipio de Tauramena, Casanare, es plausible evidenciar que la demandante únicamente fue nombrada en propiedad hasta el 21 de mayo de 1991, mediante el Decreto 001 de la misma vigencia. En el mismo sentido, del formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Casanare, se desprende que la docente fue afiliada al FOMAG desde el 21 de mayo de 1991.
Por lo que es certero afirmar que durante las vinculaciones que la parte activa sostuvo con anterioridad a la mentada calenda, exactamente desde el 1.º de agosto de 1989 cuando inició el ejercicio de su labor en el Colegio José María Córdoba y hasta el 31 de marzo de 1991, las cesantías que se causaron a su favor debieron ser reconocidas por parte de la caja, fondo o entidad de previsión social del departamento al cual se encontrara afiliada.
Lo planteado implica que bajo los mentados supuestos, la Nación, Ministerio de Educación, FOMAG no tendría ningún tipo de injerencia ni competencia para reconocer o pagar prestaciones de personal docente no afiliado a este, cuyas prestaciones se causaron antes de su afiliación. Por lo que, si el auxilio de cesantías de la libelista durante el interregno comprendido entre las vigencias de 1989 a 1991 (antes de la data de vinculación al Magisterio, esto es, 21 de mayo de 1991) no ha sido liquidado y abonado de conformidad como lo previó la ley, su reconocimiento deberá ser reclamado ante la caja, fondo o entidad de previsión social del departamento al cual se hubiere encontrado adscrita durante el ejercicio de su profesión como docente y en la cual se efectuaron los correspondientes aportes, pues el pago de las prestaciones causadas de los docentes departamentales, municipales y distritales financiados con recursos de los entes territoriales recae en cabeza de las mentadas autoridades, cuando estas se hayan causado antes de su incorporación al FOMAG.
En orden de lo expuesto, se torna necesario destacar, en cuanto a la litis fue fijada en el presente asunto que, la demandante se vinculó oficialmente y de forma ininterrumpida como docente del departamento de Casanare en el año 1991 y que este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.° de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.
En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.
Por último, se agrega que, mucho menos es posible ordenar a las autoridades demandadas efectuar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías que se generó a favor de la demandante durante los años 1989 a 1991 (antes de su afiliación al FOMAG), habida cuenta que dicha responsabilidad recae exclusivamente en cabeza de las caja, fondo o entidad de previsión social del departamento al cual se encontrara vinculada para dicha oportunidad.
Las cuales deberán ser liquidadas conforme al régimen que le resulte aplicable en virtud de la fecha en que se hubiere comprobado su vinculación al sector oficial. Por lo cual, la señora Santisteban Bolívar podrá elevar la correspondiente reclamación en sede administrativa y acudir, si lo considera necesario, a la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de demandar la nueva decisión que le sea adversa a sus intereses.
En conclusión: en el caso sub examine, la señora María Teodocia Santisteban Bolívar se vinculó en propiedad como docente el 21 de mayo de 1991, a través del Decreto 1 del 20 de mayo de 1991, por la cual fue nombrada como docente en la Secretaría de Educación del departamento de Casanare, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte activa. De la condena en costas Esta Subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la señora María Teodocia Santisteban Bolívar, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia y la parte demandada presentó alegatos de conclusión en sede de apelación. Las costas se liquidarán por el a quo conforme al artículo 366 ejusdem.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora María Teodocia Santisteban Bolívar contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente