1 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: HERNÁN DE JESÚS VÉLEZ ZAPATA Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Temas: Indexación de primera mesada pensional.

Se debe actualizar el monto del IBL. Aplicación del IPC para efectos del ajuste de valor. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-011-2023 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Hernán de Jesús Vélez Zapata en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 2 a 3) 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 044806 del 28 de noviembre de 2017 y RDP 010286 del 22 de marzo de 2018, por medio de las cuales la UGPP negó y confirmó respectivamente la solicitud de indexación de primera mesada pensional formulada por el libelista el 22 de mayo de 2017. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva indexar la primera mesada pensional del demandante reconocida a través de la Resolución 1361 del 25 de mayo 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1990, en el sentido de actualizar el valor del ingreso base de liquidación según los porcentajes del IPC reportados por el DANE a partir del 20 de febrero de 1990. 3.

Que se condene a la entidad demandada a ajustar las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA, así como al pago de las costas a que haya lugar y a dar cumplimiento al fallo según el artículo 192 ibidem. Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 8) 1. El demandante estuvo vinculado legal y reglamentariamente con el Instituto de los Seguros Sociales (Seccional Antioquia), donde se desempeñó como odontólogo durante el período comprendido entre el 9 de marzo de 1959 y el 31 de julio de 1980. 2.

El ISS en calidad de empleador expidió la Resolución 1361 del 25 de mayo de 1990 con la que reconoció una pensión especial de jubilación a favor del libelista conforme al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Esta prestación se fijó en un 100% del promedio salarial devengado por aquel durante el último año de servicio (1.° de agosto de 1979 a 31 de julio de 1980), pero con efectividad desde el 20 de febrero de 1990 cuando este cumplió 55 años de edad y por lo tanto adquirió el estatus jurídico pensional respectivo. 3.

La pensión reconocida en virtud del referido acto administrativo correspondió a la suma de $25.771, valor que indexado al 25 de febrero de 1990 equivaldría a $187.408, es decir, en un monto mayor al otorgado en su momento por el entonces ISS empleador (hoy UGPP). 4. El 22 de mayo de 2017 el demandante radicó solicitud de indexación de su primera mesada pensional ante la UGPP quien fue la entidad que asumió las obligaciones de los servidores del Instituto de los Seguros Sociales. 5.

La parte pasiva mediante la Resolución RDP 044806 del 28 de noviembre de 2017 negó la aludida reclamación al aducir que era necesario que el administrado aportara el certificado de salarios del último año de servicio y la respectiva certificación de información laboral. 6. El señor Vélez Zapata interpuso recurso de apelación contra la precitada decisión, la cual fue resuelta a través de la Resolución RDP 010286 del 22 de marzo de 2018 con la que la entidad demandada confirmó al acto primigenio que negó la indexación deprecada por aquel.

SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 30 de julio de 2020 (visible en índice 15 del registro en SAMAI), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 182A del CPACA (adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021), ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de una controversia de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA3 El a quo profirió sentencia escrita el 24 de noviembre de 2021 por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de origen inicialmente resaltó que el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del libelista fue expedido el 25 de mayo de 1990, en el cual determinó que aquel derecho sería efectivo a partir del 20 de febrero de 1990 cuando el reclamante adquirió la condición de pensionado.

Destacó que dicha prestación fue liquidada con base en el salario mínimo vigente en dicha anualidad ($41.025,10), por cuanto lo devengado en el último año de prestación de servicios ($25.771,85), es decir, desde el 1° de agosto de 1971 al 30 de julio de 1980, era una suma inferior. Frente al análisis concreto de la situación de la parte activa, adujo que entre la fecha de retiro del servicio (30 de julio de 1980) y el momento de adquisición del estatus pensional (20 de febrero de 1990), trascurrieron más de 9 años, lo cual implicaba que la primera mesada pensional al momento del reconocimiento perdió su poder adquisitivo, pues la entidad tuvo en cuenta que el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1990 ($41.025,10), era superior al salario promedio devengado por el demandante durante el último año de labor oficial, esto es, la suma de $25.771,85, ello sin considerar que dicho valor en el momento en que se reconoció y pagó la pensión había sido devaluado, por lo que era necesario traerla a valor presente, es decir, indexar la prestación conforme al índice de precios al consumidor (IPC), esto entre la fecha de desvinculación y la de otorgamiento del derecho.

Señaló sobre el particular que la UGPP no ha negado la indexación de la primera mesada pensional del libelista en razón a que este no haya consolidado tal prerrogativa, sino que se basó en el hecho de que aquel no cuenta con la prueba que acredite los factores salariales devengados en la última anualidad previa a la terminación del vínculo legal y reglamentario.

Al respecto estimó que el salario promedio percibido por el señor Vélez Zapata en la referida fecha, esto es, entre el día 1.° de agosto de 1979 y el 31 de julio de 1980, fue la suma de $25.771,85 mensuales, tal y como se expresó en la Resolución 1361 del 25 de mayo de 1990 expedida por el ISS empleador, acto administrativo que goza de la presunción de legalidad al punto de tener que dar certeza a sus consideraciones, sin que haya lugar a pedir certificaciones adicionales, las cuales, de por si, al haber trascurrido más de 41 años desde el retiro del servicio, se tornan de difícil consecución, como lo pudo advertir la UGPP en el procedimiento administrativo adelantado en razón a la solicitud del demandante.

En cuanto a la prescripción, aseveró que este último adquirió el estatus pensional el 20 de febrero de 1990, fecha a partir de la cual empezó a correr el término del mentado fenómeno, sin embargo, solo hasta el 22 de mayo de 2017 se presentó escrito de solicitud de indexación de la primera mesada pensional, y la demanda se interpuso el 10 de agosto de 2018, de manera que la solicitud interrumpió el término prescriptivo.

Por lo tanto, planteó que las diferencias que resulten de la actualización a ordenar, surtirá sus efectos a 3 Ver índice 21 del registro en SAMAI de Tribunal Administrativo. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partir del 22 de mayo de 2014, pues se encuentran prescritas las sumas causadas por dicho concepto con anterioridad a la data precitada.

Acorde con estos planteamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró la nulidad de los actos administrativos censurados, y ii) condenó a la UGPP a indexar la primera mesada pensional del demandante en el sentido de actualizar el IBL al 20 de febrero de 1990, y que el pago de las sumas adeudadas por concepto de esta operación se realice a partir del 22 de mayo de 2014 por prescripción trienal.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, y solicitó que esta sea revocada a fin de que se nieguen los pedimentos del libelista. Al respecto manifestó que a partir de la lectura del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 se colige que no es procedente acceder a la solicitud de indexación de la primera mesada, toda vez que al momento de liquidar el respectivo valor, se aplica el IPC desde el momento en que el reclamante adquirió el estatus de pensionado y hasta cuando se hace efectivo el reconocimiento.

Empero, afirmó que en el presente caso debe tenerse en cuenta el hecho de que en el caso del señor Vélez Zapata no se evidencia ruptura abrupta entre el valor histórico de la pensión y el valor anual, de tal manera que no se afecta el poder adquisitivo de la mesada. Sostuvo además que en el trascurso del proceso no se logró demostrar los vicios de los que presuntamente adolecen los actos administrativos demandados, por lo que estos conservan su presunción de validez y deben surtir efectos jurídicos, puesto que fueron expedidos por la autoridad competente, con observancia de la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria y tanto los motivos en los que se fundan como la motivación que en ellos se lee son consistentes y congruentes con las normas en las que se debe sustentar, más aún porque la entidad en su momento concurrió al pago de la acreencia reconocida en virtud de sentencia judicial.

Por lo expuesto aseguró que el a quo: «[…] incurrió en error al valorar este asunto pues la indexación de la primera mesada pensional, solo se aplica para las personas que se retiran del servicio con anterioridad a la adquisición del status pensional, caso que es el presente, ya que el causante adquirió el status de pensionado el 20 de febrero de 1990, y fue retirado del servicio con anterioridad, a partir del 01 de agosto de 1980, es decir con anterioridad. […]».

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandada, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 25 de julio de 2022 admitió dicha impugnación y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la mencionada 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 7 de septiembre de 2022, proferida por la Secretaría visible en el índice 8 del registro en SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en este caso solo formuló la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los planteamientos de inconformidad planteados por la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Hernán de Jesús Vélez Zapata tiene derecho a que sea indexada su primera mesada pensional, en razón a que la consolidación del respectivo estatus jurídico para acceder a la prestación tuvo lugar con posterioridad a la fecha del retiro definitivo del servicio demostrada en la presente actuación? Sobre el punto la Subsección tiene como tesis la siguiente: el demandante tiene derecho a que sea indexada su primera mesada pensional, debido a que entre el período de liquidación de la prestación (1979 y 1980) y la data de consolidación del derecho (1990), transcurrió un tiempo suficiente para que se configurara la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, puntualmente en lo que respecta al valor del IBL tenido en cuenta por la entidad demandada para fijar el monto de la prerrogativa, tal como se explica a continuación:  Ajuste de la base salarial de la primera mesada pensional De forma preliminar, es preciso hacer remisión al concepto de la referencia, el cual según la Corte Constitucional constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada (entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales).

Lo anterior, en la medida en que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas. Ahora, en materia laboral, la actualización de la primera mesada pensional ha sido entendida por el Consejo de Estado como el mecanismo que se utiliza en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las 6 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han sido afectados por un detrimento a casusa del transcurso del tiempo.

Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones bajo la siguiente intelección: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]» Igualmente el artículo 53 superior incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: «[…]

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. […]». Sin embargo, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.4 En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. Respecto al supuesto en el cual opera el aludido fenómeno, la Subsección también ha sido clara en el sentido de que la indexación de la primera mesada «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que 4 «Artículo 14.

Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […].» 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento. […]»5 Lo anterior significa que el derecho al ajuste de la base salarial de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional.

Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.

Al respecto, la Corte Constitucional6 ha sostenido: «[…] 5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional- o salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual el mentado juez plural ha desarrollado su alcance en la administración de justicia7: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.

Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013.

Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca). 6 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6247. 7 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia SU837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T- 046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002, Actor: Fundación Abood Shaio y otros. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.

La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador.

En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.[…]». (Subraya la Sala) En atención al principio de equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional8, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la actualización salarial de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para lo propio.

Posteriormente, en la Sentencia SU-168 de 20179, la Corte Constitucional reiteró el carácter universal de la figura en comento, dado que se predica de todo tipo de pensiones, independientemente de su origen o de la fecha de su causación, ello porque «el ejercicio del derecho fundamental en comento no puede restringirse solo para un determinado grupo de pensionados, pues un trato diferenciado en esta situación carecería de justificación constitucional y se tornaría en discriminatorio, en tanto el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados.».

Tal criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por el Consejo de Estado10 así: «[…] La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. […]».

Conforme al recuento normativo de rango constitucional y a la jurisprudencia en precedencia, se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y, de esta manera se evitan las repercusiones económicas negativas de la desvalorización, la cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.11 8 ARTICULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 9 Sentencia del 16 de marzo de 2017. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expediente T-5.736.901. 10 Al respecto ver Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014.

Radicado interno: 2054-2010 y sentencia del 16 de agosto de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00051- 01(4694-13). 11 Lo anterior también encuentra asidero en los planteamientos trazados también por esta Corporación en sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Radicación 08001-23-33-2014-01528-01 (1730-2016). 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  De la situación particular del libelista De acuerdo con las consideraciones que anteceden en torno a la procedencia de la actualización de la base salarial de la primera mesada, la Sala encuentra probado lo siguiente en el sub lite respecto del demandante:  En virtud de la Resolución 1361 del 25 de mayo de 1990 (folios 25 a 27), el gerente seccional del ISS Antioquia reconoció a favor del señor Vélez Zapata una pensión de jubilación equivalente al 100% del promedio salarial percibido por este durante el último año de servicio comprendido entre el 1.° de agosto de 1979 y el 31 de julio de 1980, pero con efectividad desde el 20 de febrero de 1990 cuando aquel adquirió su estatus jurídico por el cumplimiento de la edad requerida (55 años) conforme al Decreto 1653 de 1977.  Solicitud radicada por el libelista el 22 de mayo de 2017 ante la UGPP, con la que instó la indexación de la primera mesada por no haberse actualizado el IBL a la fecha de consolidación del derecho en mención, esto es, al 20 de febrero de 1990.

(Folios 23 a 24).  Resolución RDP 044806 del 28 de noviembre de 2017 emitida por la entidad demandada mediante la cual negó la reclamación de indexación de la primera mesada formulada por el demandante, esto al aducir que no fue posible determinar cuáles fueron los factores salariales percibidos por aquel durante su último año de labor oficial.

(Folios 33 a 35).  Recurso de apelación formulado por el reclamante contra el acto administrativo precitado derivado de la ausencia de respuesta a la petición aludida con anterioridad, el cual fue presentado el 20 de diciembre de 2017. (Folios 36 a 37).  Resolución RDP 010286 del 22 de marzo de 2018 con la que la parte pasiva confirmó el acto primigenio que denegó la solicitud de actualización monetaria objeto de estudio.

(Folios 41 a 43). Pues bien, como lo planteó la parte pasiva en su recurso y en los propios actos administrativos demandados, el fundamento para denegar la indexación de la primera mesada pretendida por el libelista es que este no determinó ni demostró con exactitud cuáles fueron los factores salariales percibidos durante la anualidad anterior al retiró del servicio oficial, esto supuestamente a fin de verificar la procedencia de una actualización monetaria del IBL aplicado.

Ahora, lo cierto es que del acervo probatorio y del sustento fáctico de la demanda, no se aprecia la necesidad de evidenciar cuáles fueron los haberes pagados al reclamante antes de la terminación de su vínculo legal y reglamentario, pues lo cierto es que no existe hesitación sobre la data en que este terminó su relación legal y reglamentaria con el Estado que es el elemento factual indispensable para resolver un litigio como el presente, más aún cuando no está en discusión el derecho pensional en sí, sino la corrección monetaria del valor del IBL aplicado.

Sobre la data en comento se advierte que esta se indicó sin dubitación en vía administrativa mediante el acto de otorgamiento pensional, en el cual se precisó que lo propio ocurrió el 1.° de agosto de 1980. De hecho, tal como lo 10 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuso el a quo, la parte pasiva en ningún momento discutió o expresó como defensa la mentada incertidumbre acerca de la fecha de desvinculación del libelista, pues ello no se alegó en el recurso de alzada ni a lo largo de la actuación previa a esta instancia. Adicionalmente, al margen de la oportunidad en la que el libelista se hubiese retirado del servicio, bien sea anterior o posterior a la indicada y demostrada en esta causa judicial, lo cierto es que en la Resolución 1361 del 25 de mayo efectivamente la prestación otorgada fue liquidada con base en los factores salariales percibidos por aquel entre 1979 y 1980, por lo que necesariamente existiría una falta de actualización monetaria del IBL para el año 1990 cuando se estructuró el derecho reclamado en este litigio, por lo que no tendría ningún fundamento en esta instancia, alegar como defensa el hecho que no se tiene claridad acerca del momento en que feneció la relación legal y reglamentaria de la parte activa o que no se advierten cuáles fueron los haberes pagados en tal período, pues lo que sí está plenamente comprobado es la diferencia temporal significativa entre la data de cálculo de la prerrogativa y la de su efectividad.

Conforme a lo precisado hasta este punto, resulta claro que el extinto ISS empleador (hoy UGPP), le otorgó al señor Hernán de Jesús Vélez Zapata una pensión de jubilación efectiva a partir del 20 de febrero de 1990 cuando este consolidó jurídicamente su estatus pensional al haber cumplido el requisito normativo de los 55 años de edad.

No obstante, se encuentra palmario que al momento de liquidar la prestación, la referida autoridad tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio del valor de los factores salariales percibidos por el demandante durante el último año de prestación de servicio (1.° de agosto de 1979 a 31 de julio de 1980), ello sin haber efectuado ningún tipo de actualización monetaria respecto de dichos montos para el año 1990 cuando se materializó la orden de pago de la prerrogativa.

Tal situación, con base en lo expuesto previamente sobre la procedibilidad de la indexación de la primera mesada pensional, efectivamente corrobora el hecho de que entre la última fecha de vinculación laboral del libelista (1.° de agosto de 1980) y la data de estructuración del derecho pensional bajo estudio por cumplimiento de requisitos (20 de febrero de 1990), transcurrieron más de 9 años, lo que evidentemente generó una pérdida del poder adquisitivo de la cuantía de la pensión fijada con la remuneración del período comprendido entre 1979 y 1980, ello a comparación de la fuerza de la moneda en el año 1990 cuando se materializó la prerrogativa.

Tal situación implicaba una disminución del valor del IBL determinado en esta última anualidad cuando se concibió la efectividad de la prerrogativa, lo que se tradujo en un detrimento económico respecto del valor final del derecho en cuestión. En conclusión: el demandante tiene derecho a que sea indexada su primera mesada pensional, debido a que entre el período de liquidación de la prestación (1979 y 1980) y la data de consolidación del derecho (1990), transcurrió un tiempo suficiente para que se configurara la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, puntualmente en lo que respecta al valor del IBL tenido en cuenta por la entidad demandada para fijar el monto de la 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prerrogativa, situación que debe ser conjurada a través de la figura de la actualización monetaria de aquel ingreso de liquidación, a fin de que la cuantía final de la prerrogativa sea ajustada a la realidad del momento en que esta fue adquirida por parte del libelista.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la subsección confirmará la sentencia del 24 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte pasiva. De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, esta Subsección en providencia de 7 de abril de 201612 determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a. «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b. Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP13, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la 12 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 12 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01737-02 (3317-2022) Demandante: Hernán de Jesús Vélez Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público14.

No obstante, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, ello al no observarse la causación de dicha carga de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón a que no hubo intervención de las partes en esta oportunidad al no haberse surtido la etapa de alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Hernán de Jesús Vélez Zapata contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 14 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»