1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., ocho (08) de mayo dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: MARTHA CECILIA ZUMAHETA Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – no se configuró - el operador judicial deberá verificar si la medida de aseguramiento se impuso bajo los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como los fines de dicha medida, lo cuales se cumplieron en el caso formulado.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se afirma que la señora Andrea Montaño Zumaheta fue capturada el 7 de febrero de 2009 en el municipio de Lebrija, en momentos en que ella y su compañero sentimental recibían dinero producto de una extorsión. II.
A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 18 de agosto de 2011, la señora Andrea Montaño Zumaheta y otros, por conducto de apoderada judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la cual habría sido víctima la mencionada señora1. 1 Fls. 11 a 48 del cuaderno 2.
Radicación: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: Martha Cecilia Zumaheta y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: El 7 de febrero de 2009, el señor Luis Antonio Hernández Bernal denunció ante el Gaula de la Policía Nacional que, desde el 1° de febrero del mismo año, estaba siendo extorsionado por un hombre que se hacía llamar “el comandante Brayan”, perteneciente a la banda “Los rastrojos”, a cambio de no asesinar a su hermano. En la misma fecha el Gaula de la Policía Nacional organizó un operativo para que el denunciante se encontrara con su extorsionista en el establecimiento “fuente de soda Timoteo”, en donde este lo había citado.
Al lugar llegaron Francisco Luis Giraldo Jiménez y Andrea Montaño Zumaheta y, en el momento en que la víctima le entregaba a este último la suma de $1´700.000, la pareja fue capturada. El 7 de febrero de 2009 se realizó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Control de Garantías de Bucaramanga, autoridad que impartió la legalidad a las capturas.
En dicha audiencia el señor Francisco Luis Giraldo Jiménez se allanó al cargo de extorsión2, pero no Andrea Montaño Zumaheta, y les impuso a ambos la medida de aseguramiento de detención preventiva. El 17 de junio de 2009, la señora Andrea Montaño Zumaheta fue acusada del delito de extorsión en grado de tentativa y el 22 de octubre siguiente, el Juzgado 3 Penal Municipal de Bucaramanga dio a conocer el sentido del fallo absolutorio a su favor y ordenó su libertad inmediata.
El 19 de noviembre de 2009, en audiencia de lectura del fallo la Fiscalía interpuso recurso de apelación, del cual desistió posteriormente, desistimiento que fue admitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Penal, en providencia del 28 de enero de 2010. A juicio de la parte actora, la señora Andrea Montaño Zumaheta fue privada injustamente de la libertad, dado que fue absuelta por el juez de conocimiento, razón por la cual las demandadas debían responder a título objetivo. 2 A partir de este momento se declaró la ruptura de la unidad procesal y el proceso contra Francisco Luis Giraldo Jiménez continuó bajo otra radicación. Radicación: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: Martha Cecilia Zumaheta y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 2.
Contestación de la demanda 2.1. La Fiscalía General de la Nación sostuvo que la actora sufrió un daño que estaba obligada a soportar por su vinculación al proceso penal3. 2.2. La Policía Nacional aseguró que realizó una captura en flagrancia mediante un procedimiento ajustado a la ley4. 2.3. La Rama Judicial guardó silencio5. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que se configuró la culpa exclusiva y determinante de la víctima, dado que su pasividad frente al delito que en su presencia cometió su compañero permanente fue contrario a su deber constitucional de solidaridad con la víctima y al de colaboración con la Administración de Justicia. El fundamento completo de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia6. 4.
El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que el a quo exoneró de responsabilidad a las demandadas con base la culpa exclusiva y determinante de la víctima, sin verificar la configuración de los elementos propios de dicha eximente. Los argumentos completos del recurso de apelación serán plasmados en la parte considerativa de la presente providencia7. 5.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3 Fls. 286 a 288 del cuaderno 1. 4 Fls. 306 a 311 del cuaderno 1. 5 Así consta a folio 312 del cuaderno 1. Se advierte que la Rama Judicial fue debidamente notificada como consta a folios 283 y 284 del cuaderno 1. 6 Fls. 551 a 563 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Fls. 431 a 447 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: Martha Cecilia Zumaheta y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 III. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala8 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, oportunidad de la acción y legitimación en la causa. 1.
El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con el reparo de la apelación, la Sala determinará si la aquí demandante padeció un daño antijurídico, con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto, producto de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2.
Caso concreto 2.1. Régimen de responsabilidad Previo a resolver sobre el recurso de apelación y analizar las pruebas allegadas a este proceso, la Sala considera pertinente referirse brevemente al régimen aplicable en estos asuntos en los que se alega una privación injusta de la libertad. La Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 20189, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.
A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201810, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de 8 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022. 9 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947.
Radicación: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: Martha Cecilia Zumaheta y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 casos; sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos por vía de tutela11, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo12, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199613, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. 2.2.
La existencia o no del daño antijurídico El a quo sostuvo que se probó que, cuando la señora Andrea Montaño Zumaheta presenciaba la extorsión que realizaba su compañero, un acompañante de la víctima le pidió su colaboración para que le hicieran un descuento, ante lo cual la hoy demandante se limitó a responder que su compañero “era buena gente”, conducta que, a juicio del a quo, fue contraria a su deber constitucional de solidaridad y de colaborar con el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, dado que no denunció el comportamiento de su pareja, pese a que no estaba exonerada de ello.
La parte apelante consideró que la actora no pudo actuar de forma diferente a como lo hizo, de ahí que no obró con culpa grave o dolo como lo establece el artículo 63 del Código Civil. Aseguró que su comportamiento no fue determinante, pues guardó silencio durante la extorsión; tampoco fue exclusivo, toda vez que en el proceso penal se demostró que era inocente y que fue víctima de una mala circunstancia. Sostuvo que la demandante no se encontraba en el deber de denunciar, pues era contrario a su derecho a la no autoincriminación; además, fue capturada en flagrancia, de modo que no tuvo la oportunidad de denunciar a su compañero.
Al respecto cabe advertir que a los jueces administrativos no les corresponde debatir la responsabilidad penal ni cuestionar la decisión de fondo proferida por los jueces de la jurisdicción ordinaria; sin embargo, desde la óptica de la 11 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 13 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Radicación: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: Martha Cecilia Zumaheta y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponde examinar, según el material probatorio que obra en el expediente, si la medida de aseguramiento dictada en contra de la aquí demandante fue apropiada, razonable y proporcionada, es decir, si la privación de la libertad resultó o no injusta.
Para resolver este punto se observa que en el proceso se probó lo siguiente: El 7 de febrero de 200914, el señor Luis Antonio Hernández Bernal denunció ante el grupo Gaula de la Policía Nacional en Bucaramanga que un sujeto que se hacía llamar “el comandante Brayan”, perteneciente a la banda “Los rastrojos”, lo estaba extorsionando a cambio de no asesinar a su hermano. El mismo día, Francisco Luis Giraldo Jiménez y Andrea Montaño Zumaheta fueron capturados por miembros del grupo Gaula de la Policía Nacional en el municipio de Lebrija, en instantes después de que el señor Luis Antonio Hernández Bernal le entregara $1´700.000 al primero de los mencionados, producto de la extorsión, como consta en el informe de su captura15.
El 8 de febrero de 200916, el Juzgado 20 Penal Municipal de Control de Garantías de Bucaramanga legalizó la captura de la señora Andrea Montaño Zumaheta y de su compañero, quienes fueron imputados del delito de extorsión en grado de tentativa y les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, con fundamento en los artículos 308, numerales 2 y 3 y 313 de la Ley 906 de 2004, por cuanto constituían un peligro para la víctima y resultaba probable que no comparecerían al proceso penal, aunado al hecho de que se cumplía con el requisito de ser un delito con una pena superior a 4 años.
El 17 de junio de 200917, la Fiscal Única Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija acusó a la señora Andrea Montaño Zumaheta del delito de extorsión en grado de tentativa en calidad de coautora. En audiencia del 22 de octubre de 200918, el Juzgado 3 Penal Municipal de Bucaramanga emitió el sentido del fallo absolutorio, al cual dio lectura durante la 14 Fls. 129 a 134 del cuaderno principal. 15 Fls. 160 a 163 del cuaderno principal. 16 Fls. 9 y 10 y 18 a 16 del cuaderno principal. 17 Fls. 41 a 47 y 50 a 58 del cuaderno principal. 18 Fl. 193 del cuaderno principal.
Radicación: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: Martha Cecilia Zumaheta y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 diligencia del 19 de noviembre de 200919 y se fundó en que durante el juicio no se logró probar la responsabilidad de la procesada20. La providencia fue objeto de apelación por la Fiscalía21, que luego desistió del recurso, solicitud que fue admitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Penal, en auto del 28 de enero de 201022.
Del anterior recuento observa la Sala que la medida impuesta por el juez de control de garantías se ajustó a lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 906 de 200423 -vigente para la época de los hechos-, pues la imputada constituía un peligro para la sociedad, dada la gravedad del delito y la probabilidad de no comparecer al proceso penal.
A ello se suma que hubo una denuncia previa sobre la extorsión, que se realizó un operativo y que se efectuó la captura de la hoy accionante y su compañero en flagrancia, momentos después de recibir dinero producto del delito de parte de la víctima. Adicionalmente, ha de señalarse que el delito de extorsión en grado de tentativa que se le endilgó a la demandante tenía una pena que oscilaba entre 8 y 12 años24 y, por tanto, permitía la privación de su libertad, en tanto se enmarcaba en 19 Fls. 216 a 224 del cuaderno principal. 20 De las conclusiones del juez penal se destacan las siguientes (se trascribe de forma literal): “(…) La actitud de Andrea Montaño Zumaheta en el establecimiento ‘Timoteo’ conforme al video observado y grabado por el Gaula fue pasiva y nerviosa, no intervino en la conversación que sostuvo Giraldo y solo habló cuando el testigo le pidió su colaboración sobre un descuento en el valor de la extorsión respondiendo que él era buena gente.
El mismo testigo Alexander Álvarez así lo expresa y agrega que antes del operativo no había escuchado a Brayan mencionar el nombre de Andrea Montaño Zumaheta (…) Desafortunadamente fue la presencia de Andrea Montaño Zumaheta en el lugar de los hechos, desafortunada al haber abandonado su hogar (…) obteniendo de esto una pareja que la encaminó y la llevó sin saber a participar en un delito del que se ve implicada y que hoy luego del trámite del agotamiento del juicio se logra establecer su inocencia y recuperar su libertad (…)”. 21 Fl. 202 del cuaderno principal. 22 Fls. 244 a 248 del cuaderno principal. 23 “Artículo 308. requisitos.
El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. 24 Según lo dispuesto en el artículo 244 del Código Penal, el delito de extorsión tiene una pena de prisión de 192 a 288 meses (entre 16 y 24 años); no obstante, como fue imputado en el grado de tentativa, la pena menor oscilaba entre 8 y 12 años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 del Código Penal.
Radicación: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: Martha Cecilia Zumaheta y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 el segundo de los supuestos del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, norma que establece los eventos en los que procede la detención preventiva25. Todo ello da cuenta de que la medida de aseguramiento que se le impuso a la aquí demandante se ajustó a derecho, pues no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones.
Asimismo, resultaba necesaria la investigación para establecer las razones por las cuales participó del delito, lo que propició su captura en flagrancia. No está de más señalar que, si bien se absolvió de responsabilidad penal a la actora, dado que no pudo desvirtuarse su inocencia, tal decisión no se basó en elementos de juicio que demostraran una actuación irregular al momento de imponerle la medida de aseguramiento, sino que obedeció a que la Fiscalía no allegó las pruebas necesarias para demostrar la imputación. Finalmente, cabe advertir que en la demanda no se realizó imputación alguna en contra de la Policía Nacional, la cual se limitó a realizar la captura en flagrancia, a la que el juez de control de garantías le impartió legalidad.
Igualmente, frente a la actuación de la Fiscalía General de la Nación, hay que señalar que, en vista de que el proceso penal se adelantó de acuerdo con las reglas de la Ley 906 de 2004, era el juez de control de garantías y no la Fiscalía la autoridad a la que le correspondía proferir o no la medida de aseguramiento, motivo por el cual no le cabe responsabilidad alguna en la privación de la libertad de la demandante la que, se itera, cumplió los requisitos previstos en la ley.
Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la decisión apelada. 3. Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 25 “Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva.
Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: “(…) 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. (…)”. Radicación: 68001-23-31-000-2011-00621-01 (55141) Actor: Martha Cecilia Zumaheta y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF