CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02227-03 – Acumulados: 2021-02402-00, 2021-02365-00 y otros Actor: Arean Johny Molano y otros Demandado: Presidencia de la República y otros ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 29 de julio de 2021, proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio del cual se accedió parcialmente al amparo de tutela solicitado por el señor Arean Johny Molano y otros.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Los señores Arean Johny Molano, David Felipe Guzmán Palacio, Eva Sandri Montoya Baza, Dayana Nicolle Montoya Baza, Argenida Belén Castro Rojano, Fernando Coneo Arbeláez, Natalia Rada Ortega, Juan David Ramírez Collazos, Samir Alejandro Escalante Marimon, Leyda Baza Palomino, Alberto David Cruz Plested y otros, Naxcin Solorza Castillo, Kimberly Ashley Pautt Pretelt, Rodrigo Andrés Zambrano Gómez y otros, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de los derechos fundamentales, a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política, asociación y paz, que estimaron lesionados por el Presidente de la República, la Nación – Ministerio de Defensa, el Ministerio del Interior, la Dirección General de la Policía Nacional, las Fuerzas Militares y de Policía, el Ministerio Público y otros, con las acciones adoptadas por la Fuerza Pública dentro del marco del paro nacional y las movilizaciones que se adelantaron en todo el país desde el 28 de abril de 2021; así como por las omisiones por parte de las autoridades administrativas para contener las agresiones contra los manifestantes.

Los accionantes, a través de los distintos escritos de tutelas acumulados, si bien no formularon exactamente las mismas pretensiones; al ser leídas de forma integral, se observa que todas persiguen el mismo objeto, consistente en la adopción de medidas para contener el presunto uso desmedido de la fuerza pública durante las manifestaciones sociales iniciadas el 28 de abril de 2021 en Colombia y el retiro o suspensión de la asistencia militar.

El señor Arean Johny Molano, planteó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que el Gobierno Nacional suspenda la figura de “asistencia militar” establecida en el artículo 170 del Código de policía y que fue activada días atrás.

SEGUNDO: Que se ORDENE a la FUERZA PÚBLICA, a la POLICÍA NACIONAL y a las FUERZAS MILITARES abstenerse de disparar con armas letales (de fuego y traumáticas) a la población civil que se manifiesta de manera pacífica y también a quienes lo hacen mediante piedras, palos y otros objetos contundentes improvisados pues no es para nada proporcional disparar con armas letales a personas inermes o a quienes se defienden de la represión policial y militar con piedras y palos.

TERCERO: Que se ORDENE al GOBIERNO NACIONAL y a la ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI la conformación inmediata de una gran mesa de diálogo donde se establezcan compromisos concretos entre las partes (Gobierno Nacional, Fuerzas Militares y de policía, Gobierno Departamental, Gobierno Distrital, movimientos sociales, organizaciones del paro, estudiantes, oposición, partidos políticos, universidades, organismos de control y organizaciones defensoras de derechos humanos, entre otros), con el fin de solucionar de manera pacífica el conflicto y satisfacer las demandas sociales de la protestas.

CUARTO: ORDENAR al MINISTRO DE DEFENSA que pida al Pueblo de Colombia y en especial al Pueblo de Santiago de Cali, PERDÓN PÚBLICO, por las violaciones a los derechos humanos que se han cometido en el contexto del Paro Nacional por excesos y abuso de la fuerza de los agentes del Estado mencionados.

QUINTO: Lo demás que Sus Señorías consideren pertinente para solucionar esta crítica situación con instalación de organismos de derechos humanos.” (Sic) El señor David Felipe Guzmán Palacio y otros, incorporaron las siguientes: “SEGUNDO: Ordenar a la Presidencia de la República que oficie al Ministerio Público (Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Personerías Distritales y Municipales) para que conformen Comisiones Verificadoras de Derechos Humanos que permitan dar cuenta la cantidad de personas heridas, desaparecidas y asesinadas desde que comenzó́ el actual paro nacional.

Para esta misión que se apoyen en la Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y Organizaciones Defensoras de Derechos Humanos que lleven registro de la vulneración de los derechos fundamentales en el marco de la protesta social.

TERCERO: Ordenar a la Fiscalía General Penal Militar que conforme una Comisión Especial para investigar todas las denuncias públicas del uso excesivo de la fuerza por parte de las Fuerza pública que intervinieron en el control del Paro Nacional.

CUARTO: Ordenar a la Procuraduría y Defensoría del Pueblo que asignen delegados para investigar todas las denuncias de exceso de la fuerza por parte de miembros de la Fuerza Pública e inicien las respectivas indagaciones disciplinarias.

QUINTO: Ordenar a la Presidencia de la República, realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad por uso excesivo de la fuerza por agentes del Estado en el marco de la asistencia militar. Como también que se comprometa a garantizar que mientras persistan las manifestaciones públicas y pacíficas, no habrá́ excesos de fuerza por parte de los agentes de policía, y de ser así́, que se inicien con prontitud las investigaciones y se apliquen las sanciones a que haya lugar.

SEXTO: Que la Presidencia de la República, una vez identificadas cada una de las víctimas mortales en el contexto de la protesta social, ofrezca disculpas públicas a los familiares y población en general. Asimismo, se comprometa a brindar acompañamiento psicológico y legal si así́ lo requieren. SÉPTIMO: Ordenar que se establezca un día de duelo nacional en conmemoración a las víctimas civiles y de la fuerza pública fallecidas en el marco de la protesta social.

OCTAVO: Disponer que durante tres (3) días las autoridades del orden nacional, departamental y municipal del país, icen la bandera a media asta en señal de duelo por la víctimas civiles y militares fallecidas en el contexto de las manifestaciones.” (Sic) La señora Eva Sandri Montoya Baza y otros adicionaron las siguientes pretensiones: “2.

Ordenar al Presidente de la República que a su vez ordene a la Policía Nacional, cumplir con su función constitucional de protección a los ciudadanos, cesando los ataques, masacres y asesinatos y otros actos indiscriminados e inhumanos contra la ciudadanía en general. 3. Se le ordene al Presidente de la República y sus ministros restablezca la paz y los canales pacíficos, democráticos de nuestro Estado Social De Derecho. primero la vida, la integridad de todas las personas y la paz. 4.

Solicite a la Corte Suprema de Justicia que investigue y sancione las responsabilidades penales en que hayan incurrido los tutelados frente a los crímenes cometidos durante las protestas además de las posibles extralimitaciones e incumplimientos de los deberes y responsabilidades constitucionales y legales. Así́ mismo a Procuraduría, Defensoría del Pueblo, Contraloría, Fiscalía también el cumplimiento de sus responsabilidades de protección, investigación y sanción a los responsables.

(Sic) El señor Juan David Ramírez Collazos adicionó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se ordene SUSPENDER todo uso de armas de fuego y traumática por parte de la FUERZA PUBLICA que pueda ocasionar la afectación de DERECHOS HUMANOS y más aún al derecho a la VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL de nuestros hermanos, compatriotas y en general de todo ciudadano colombiano dentro del paro nacional que está siendo promovido por diferentes sectores sociales.

SEGUNDO: Se ordene al PRESIDENTE DE LA REPUBLICA para que CONVOQUE a un dialogo con los diferentes sectores sociales con el fin de escuchar peticiones, solicitudes y propuestas de los diferentes sectores sociales que están manifestando en el paro nacional.

TERCERO: Se ordene al PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA y a la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA garantizar el derecho fundamental consagrado en el artículo 37 de la Constitución Política a que el pueblo colombiano pueda manifestarse pública y pacíficamente.

CUARTO: Se ordene SUSPENDER las ordenes militares que fuesen emanadas para la fecha que tengan como fin reprimir los derechos fundamentales a manifestarse pública y pacíficamente y todo acto o acción que pueden afectar los DERECHOS HUMANOS del pueblo colombiano en el paro nacional.

QUINTO: Se ordene a la FUERZA PUBLICA en cabeza de cada uno de sus dirigentes o generales a que cumpla con la disposición legal emanada del artículo 217 de la Constitución Política y cumpla su deber de garantizar el orden constitucional.” (Sic) El señor Alberto David Cruz Plested y otros incorporaron la siguiente pretensión: “Conmine al Gobierno Nacional a hacer cumplir las normas que rigen la actuación del ESMAD y en general de la fuerza pública.” La ciudadana Naxcin Solorza Castillo formuló las siguientes pretensiones: “a.- Se tutelen mis derechos fundamentales invocados en el acápite II de esta acción constitucional, vulnerados por el presidente IVÁN DUQUE MARQUEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 79.940.745,1 en el contexto del paro nacional y las movilizaciones que se adelantan en todo el país desde el día miércoles 28 de abril de 2021, hasta la fecha. b.- Se ordene al presidente IVÁN DUQUE MARQUEZ abstenerse en lo sucesivo de incurrir y propiciar cualquier tipo de conducta, en tanto actúe como mandatario de la nación y en referencia a las movilizaciones actuales en curso, que atente contra los derechos fundamentales aquí́ vulnerados. c.- Como consecuencia de lo anterior: 1.- Se ORDENE al presidente IVÁN DUQUE MARQUEZ, impartir instrucciones inmediatas al Ministro de Defensa y comandantes de las Fuerzas Armadas para que procedan a presentar disculpas por los excesos de la fuerza pública, Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional – ESMAD y demás cuerpos civiles y militares implicados, cometidas en desarrollo actual de las protestas sociales que se vienen dando en el país desde el 28 de abril de 2021. 2.- Ordenar al presidente IVAN DUQUE MARQUEZ mantener la neutralidad en sus intervenciones radiales y televisivas, respecto a la protección debida frente a los derechos fundamentales a la expresión, reunión, protesta pacífica, movilización y resistencia civil. 3.- Ordenar al presidente IVAN DUQUE MARQUEZ conformar en el TÉRMINO de 48 horas, una mesa de trabajo con la fuerza pública para reestructurar las directrices impartidas por él en calidad de comandante de las fuerzas armadas a sus miembros, para que se tengan en cuenta los lineamientos señalados por la H. Corte Constitucional, Corte Interamericana de Derechos Humanos y las recomendaciones de Organización de Naciones Unidas ONU, relacionadas con el uso de la fuerza por parte del Estado en desarrollo de las protestas y manifestaciones ciudadanas en curso. 4.- Ordenar al presidente IVÁN DUQUE MARQUEZ imparta por escrito y verbalmente, instrucciones inmediatas a los miembros de la fuerza pública sobre la implementación de acciones preventivas para el uso de la fuerza por parte del Estado teniendo en cuenta los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, prohibición del uso de armas letales y no letales en contra de movilizaciones sociales y el principio de intervención mínima. 5.- ORDENAR al presidente IVÁN DUQUE MARQUEZ que ordene a la Policía Nacional y Fuerzas Armadas expidan protocolos inmediatos y urgentes que permitan a la ciudadanía verificar en tiempo real los casos de capturas y la disposición inmediata de las personas implicadas ante las autoridades constitucionalmente establecidas, en relación con las actuales protestas y marchas en curso. 6.- ORDENAR al presidente de la república, señor IVÁN DUQUE, que imparta instrucciones inmediatas y urgentes a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que realicen ya acompañamiento y asesoría para las personas afectadas por las acciones de fuerza del Estado ejecutadas por sus agentes en desarrollo de las protestas actuales en curso, hasta tanto cesen las movilizaciones. 7.- ORDENAR al presidente IVÁN DUQUE imparta instrucciones inmediatas al DEFENSOR DEL PUEBLO para que realice un control estricto y pormenorizado del accionar que en este momento está desplegando el Estado por intermedio de las fuerzas armadas en desarrollo de las manifestaciones presentes. 8.- Ordenar al presidente IVÁN DUQUE MARQUEZ publique en las redes y sitios oficiales de la presidencia y fuerzas armadas, en el término de 48 horas, la identificación plena y certera como el listado de los comandantes, oficiales, jefes de unidad y demás personal encargado-asignado para el cubrimiento de las marchas que se desarrollan en todo el país. 9.- ORDENAR al presidente IVÁN DUQUE MARQUEZ imparta inmediatamente instrucciones a los jefes y miembros de los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional - ESMAD, comandantes y demás rangos involucrados, para que CONSERVEN la distancia obligatoria y requerida respecto de las personas marchantes que se movilizan en este momento a lo largo y ancho del país. 10.- ORDENAR al presidente de la república, con presencia de delegados de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, implementar inmediatamente la verificación, y dejar constancia por escrito Y por medios visuales y electrónico, sobre el material y armamento asignado a cada uniformado y escuadrón de las fuerzas armadas previo al despliegue a cada una de las marchas que se están desarrollando en este momento en el país. 11.- Se ordene al presidente IVÁN DUQUE MARQUEZ que imparta instrucciones precisas a los comandantes y demás oficiales responsables de la Policía Nacional, para que este cuerpo civil, se abstenga de sobrevolar las marchas con helicópteros encima de las personas y multitudes, esto con la finalidad de erradicar el hostigamiento en contra de las marchas, prohibir el uso de sirenas y vuelos bajos, y prohibir el lanzamiento de cohetes lacrimógenos, bengalas y bombas aturdidoras desde el aire en contra de la población civil, así́ como la prohibición de aterrizar helicópteros de combate en sitios protegidos por el Derecho Internacional Humanitario DDHH. 12.- ORDENAR al presidente IVAN DUQUE M., solicitar para Colombia la presencia inmediata de un Comité́ Internacional para la VERIFICACIÓN del cumplimiento de la carta de derechos humanos y la vigencia del DD.HH., para que dicho Comité́ constate en campo, en el terreno, el cumplimiento de la sentencia que se profiera. 13.- Ordenar al presidente IVAN DUQUE MARQUEZ, una vez proferida la sentencia de amparo constitucional, que proceda a publicarla en la página oficial de la presidencia de la república e igualmente por esa misma vía comunique públicamente a la ciudadanía cada una de las medidas que implemente según lo que se ordene de acuerdo a la sentencia respectiva.” (Sic) El señor Rodrigo Andrés Zambrano Gómez formuló las siguientes pretensiones: “SEGUNDO: Solicito se amparen los derechos invocados a nombre propio y en representación de los agenciados, y en consecuencia, se ordene al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, y a las entidades, MINISTERIOS DE DEFENSA Y DEL INTERIOR, GOBERNACIÓN DEL TOLIMA, ALCALDÍA DE IBAGUÉ, EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA, EL COMANDANTE GENERAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE IBAGUÉ, LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que basados en el principio constitucional de coordinación institucional y dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, formulen un plan estratégico de acción inmediata para ERRADICAR el uso excesivo e indiscriminado de la fuerza, y la violación de los derechos fundamentales a la integridad, la salud, la vida y los Derechos Humanos de la ciudadanía que está saliendo a ejercer su legítimo derecho fundamental a la reunión y manifestación pública y pacífica.

TERCERO: ORDENAR a las entidades accionadas, REAFIRMAR la prohibición de disolución de protestas pacíficas y el deber de usar la fuerza de forma gradual, proporcional y con respeto al principio de precaución y solo cuando sea estrictamente necesaria.

CUARTO: ORDENAR a los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional - ESMAD- y a cualquier institución que efectué “actividades de policía” que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suspenda el uso de las armas potencialmente letales en labores de intervención en protestas pacíficas, siempre y cuando no esté en peligro directo e inminente la vida o integridad personal de un agente de la Fuerza Pública o una tercera persona.

QUINTO: ORDENAR al DEFENSOR DEL PUEBLO para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y de ahí́ en adelante en cada evento de protesta CERTIFIQUE que el ESMAD está en capacidad de hacer un uso moderado y proporcional de la fuerza y de garantizar y respetar los Derechos Humanos y las libertades de las personas que intervengan o no en protestas, además, realizar un control estricto, fuerte e intenso de toda actuación de ese cuerpo policial en el desarrollo de manifestaciones y de sus actividades en cada uno de sus procedimientos.

Cuando se requiera cualquier participación del ESMAD en eventos públicos o privados, ese organismo de manera antelada, deberá́ poner a disposición DEL DEFENSOR el listado de los comandantes o jefes de unidad del personal asignado para el servicio requerido.

SEXTO: ORDENAR a las entidades accionadas la creación de una mesa de seguimiento que también deberá́ estar integrada por representantes de distintos sectores de la sociedad que hacen uso del derecho a la protesta, las plataformas de derechos humanos y la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.

Esta mesa se ocupará de estudiar las cuestiones relacionadas con el uso de la fuerza por parte del ESMAD y de la Fuerza Publica en general. De esa mesa debería salir un informe en cada jornada de protesta, sobre las actuaciones de este cuerpo de policía, en el que se consigne una correcta identificación y rendición de cuentas de quienes integran la Fuerza Publica e intervienen en movilizaciones y protestas.

SEPTIMO: Por último, si bien no conforman el extremo procesal pasivo en la presente litis, solicito se exhorte a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y a organismos internacionales, para que mediante un programa conjunto investiguen las conductas de las entidades, servidores público y particulares que tengan incidencia en las conductas ya descritas, en aras de determinar responsabilidades de tipo penal y/o disciplinario por la vulneración de los derechos amparados en esta acción”.

(Sic) Las demás acciones de tutelas acumuladas, formularon las mismas pretensiones esgrimidas en los escritos de tutela referidos anteriormente. Los hechos y las consideraciones de los accionantes La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Señalaron que desde el 28 de abril de 2021, se adelantaron una serie de manifestaciones públicas y pacíficas, en el marco del paro nacional, como forma de protesta contra determinadas propuestas planteadas por el Gobierno Nacional, en las que han participado como manifestantes.

Expresaron que, las autoridades gubernamentales, el Ministerio Público, la Policía Nacional y el Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD, realizaron los respectivos acompañamientos a las movilizaciones, para el aseguramiento del orden público. Aseveraron que es de público conocimiento que la Policía Nacional (Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD), el GOES y el Ejército Nacional, con el fin controlar algunos focos de disturbios o alteraciones al orden público, al momento de acompañar e intervenir las protestas y movilizaciones ciudadanas, han desarrollado las siguientes acciones: (i) disolución sistemática, arbitraria e injustificada de manifestaciones pacíficas;

(ii) utilización ilegal (contrario a reglamentos y protocolos) de armas potencialmente letales y armas de fuego contra personas indefensas; (iii) uso arbitrario de mecanismos químicos de dispersión de manifestaciones y ciudadanos en general; (iv) uso desproporcionado de mecanismos policiales para detener a manifestantes; (v) violencia sexual, y (vi) agresiones y disparos en contra de la Misión de Derechos Humanos de la ONU en Colombia y en contra de organizaciones defensoras de Derechos Humanos. Afirmaron que se han presentado prácticas de estigmatización y militarización de la movilización que generan miedo y zozobra, al tiempo que desincentivan la participación de la ciudadanía en las protestas.

Relataron que el Presidente de la República, invocando el artículo 170 del Código de Policía, activó la figura de “Asistencia Militar”, la cual, por el contexto en el que está siendo implementada, pone en riesgo el derecho a la vida de los ciudadanos, pues las Fuerzas Militares y el GOES de la Policía no son organizaciones capacitadas para operar en medio de las protestas, sino que se han desempeñado en operaciones relacionadas con el conflicto armado interno. Aseguraron que dichas prácticas han desembocado en un conjunto de acciones y omisiones que violan y amenazan de forma continua sus derechos fundamentales a la protesta, a la vida e integridad personal, a la libertad personal, al debido proceso y a no ser sometidos a desaparición forzada (artículos 11, 12, 13, 20, 23, 24, 28, 29 y 37 de la Constitución Política).

Consideraciones de la parte actora Consideraron que las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque no han tomado las medidas necesarias para garantizar el libre desarrollo de la protesta pública, de forma pacífica. Manifestaron que los ataques indiscriminados por parte de los miembros de la Policía Nacional y del Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD, desconocieron los principios y funciones que el ordenamiento constitucional y legal le ha otorgado a dicha institución para la protección de la ciudadanía en general, en la medida en que atentan contra la libertad de expresión, la vida e integridad física de los manifestantes y los demás habitantes del territorio nacional.

Indicaron que las medidas represivas empleadas por el ESMAD y la Policía Nacional, con el uso de la fuerza desmedida, constituyen una amenaza constante al ejercicio del derecho fundamental a la protesta pacífica y a otros derechos fundamentales que se han visto afectados o amenazados, ante la pasividad y complacencia de las autoridades administrativas accionadas, por lo que se requiere de la intervención del juez constitucional para evitar que se continúen materializando, máxime cuando se trata de acciones de la fuerza pública, que no solo han tenido lugar en las actuales jornadas de protesta, sino que se han presentado en pasadas manifestaciones y a lo largo del territorio nacional.

Agregaron que la militarización de las ciudades como medida de control del orden público, adoptada por el Gobierno Nacional, constituye una amenaza de los derechos a la reunión y manifestación pública y pacífica, toda vez que las Fuerzas Militares no cuentan con la capacitación requerida para controlar el orden público al interior de las ciudades ante hechos de protesta social.

Destacaron que es necesario establecer una mesa de diálogo, en la que se pueda establecer compromisos concretos ente las partes con los movimientos sociales, organizaciones del paro, oposición, partidos políticos, universidades, organismos de control y organizaciones defensoras de derechos humanos, entre otros; que permita, a través de vías pacíficas, satisfacer las demandas sociales de la protesta y salir del conflicto actual.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante auto de 10 de mayo de 2021, admitió la demanda, ordenó la notificación a las autoridades accionadas y como medida provisional, reiteró a las entidades demandadas, “(…) la necesidad de implementar, si aún no lo ha hecho, y aplicar los protocolos de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, ordenadas por la Corte Suprema de Justicia en la providencia STC7641 de 22 de septiembre de 2020, identificada con el número único de radicación 11001-22-03-000-2019-02527-02, y ratificadas por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de febrero de 2021, en el radicado 25000-23-15-000-2020-02700-01 y 25000-23-15-000-2020-02694-00”.

Posteriormente, con autos de fecha 24, 25, 28, y 31 de mayo y 2 de junio de 2021, se admitieron y se acumularon al presente trámite judicial algunas acciones de tutela que guardaban relación con la causa y objeto expuesto en la tutela con radicado número 2021-02227. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, no han impartido instrucciones relacionadas con la prohibición de ejercer el derecho fundamental a la protesta, pues es un hecho notorio que las asociaciones y ciudadanos en general vienen realizando marchas pacíficas, en las cuales han contado con el acompañamiento de la Policía Nacional, Personerías, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y Veedurías, sin que se hayan generado situaciones de violencia o enfrentamiento entre los participantes.

Expresó que, lamentablemente, dentro de algunas movilizaciones se han venido presentando vías de hecho por parte de los manifestantes que han generado graves daños y afectaciones a bienes privados y públicos, con lo que se ha promovido bloqueos en los territorios, caos en las ciudades, terror entre los ciudadanos y rechazo a la fuerza pública, sobre los miembros de la Policía Nacional, especialmente al ESMAD, por lo que ha sido necesario el uso de la fuerza legitima para garantizar el orden público, la seguridad ciudadana y la convivencia pacífica.

Relató que el orden público no solo garantiza la convivencia social y la vigencia de los derechos constitucionales, sino que además propende por el amparo de otros preceptos como la dignidad humana, la seguridad, la tranquilidad y la sanidad ambiental, por lo cual su mantenimiento es una función esencial del Estado. Indicó que los hechos de violencia desencadenados por algunos manifestantes vulneran los derechos fundamentales de las personas que no participan en las movilizaciones públicas, tales como el derecho a la vida, la alimentación, la salud, la movilidad, el desarrollo económico, social y cultural, el trabajo, el agua y saneamiento.

Destacó que el Gobierno Nacional está dando estricta aplicación al Decreto 003 del 5 de enero de 2021, por el cual se expide el Protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, denominado "Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legitima del estado y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana". Resaltó que acuerdo con la constitución y el ordenamiento legal, la actividad de policía es predominantemente preventiva, publica, obligatoria, primaria, directa, permanente, inmediata e indeclinable.

Por otro lado, explicó que el personal uniformado del ESMAD tiene el deber constitucional de prestar el servicio en todo el territorio nacional e intervenir exclusivamente cuando las manifestaciones públicas se tornan violentas, en vías de hecho, desmanes o disturbios que afectan los derechos fundamentales de terceros que no participan en la protesta, con el fin de efectuar un control social efectivo, en aras de repeler las conductas que alteran el orden público y los comportamientos contrarios a la convivencia y seguridad ciudadana, para salvaguardar la vida, honra y bienes de los ciudadanos, de conformidad con la misión señalada en el artículo 218 de la Constitución Política, y en esa medida brinda el acompañamiento requerido por las autoridades legítimamente constituidas.

Indicó que la labor de la Policía y el uso de la fuerza se encuentra avalado en normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Constitución Política, el Código de Policía Nacional y los reglamentos de la Policía Nacional para el uso de la fuerza. Afirmó que, para efectos del uso legítimo de la fuerza, la Policía Nacional soporta su actuar en la Resolución No. 02903 de fecha 23 de junio de 2017, “Reglamento para el uso de la fuerza y el empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales, por la Policía Nacional”, cuyo fundamento es el marco internacional que contempla un modelo diferenciado para el uso de la fuerza, de acuerdo a los principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y racionalidad.

Explicó que los integrantes de la institución, con base en el entrenamiento y la experiencia, propenden por restablecer el orden público alterado por actos violentos apartados de todo ejercicio del derecho a la manifestación pública y pacífica. Precisó que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 003 de 05 de enero de 2021, estableció́ las directrices para la actuación de las autoridades de policía en sus funciones de garantía de derechos fundamentales, conservación de la convivencia ciudadana y el orden público en el marco de las manifestaciones públicas y pacificas, a través de actividades preventivas, concomitantes y posteriores.

Informó que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 17 y 19 Decreto 003 de 5 de enero de 2021, los integrantes o delegados del Ministerio Público, podrán realizar verificaciones previas de identificación, elementos de dotación que permitan confirmar el cumplimiento de las disposiciones establecidas y asegurar la protección del derecho a la realización de la protesta pacífica.

De otra parte, señaló que, frente a los hechos relacionados con abuso de autoridad, a la fecha se encuentra en investigación ante la Fiscalía General de la Nación, la oficina de control interno de la Policía Nacional y la Procuraduría General de la Nacional las quejas disciplinarias que se han allegado por los presuntos excesos de fuerza en la intervención en mantenimiento del orden público.

Indicó el Gobierno Nacional expidió́ el Decreto 575 de 2021 de 28 de mayo, por medio del cual se decretan medidas para la conservación y restablecimiento del orden público, esto es, la asistencia militar a las Fuerza Militares de Colombia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 170 del Código Nacional de Policía, con el fin de garantizar el orden público en el territorio nacional y evitar mayores conflictos, de acuerdo con los protocolos definidos para dicha medida, en una debida proporcionalidad, subordinación y obediencia. Adujo que la misión de las Fuerzas Militares en la asistencia militar, para el caso de “grave alteración a la seguridad y convivencia”, es la de generar condiciones de seguridad para el libre ejercicio de los derechos fundamentales.

En el marco de esta asistencia, corresponde a las Fuerzas Militares, en coordinación permanente con las autoridades locales y de policía, levantar los bloqueos internos que se presentan en algunas vías del país, para reactivar la productividad y la movilidad de los Departamentos afectados, restaurar los servicios esenciales, mantener, proteger la infraestructura, la propiedad, y apoyar el mantenimiento o restauración del gobierno local para la recuperación social del territorio.

Sostuvo que las Fuerzas Militares han actuado dentro de su competencia constitucional, legal y funcional, principalmente evitando el sabotaje, la infraestructura critica del Estado y la obstrucción de vías públicas, así́ como coadyuvando en el restablecimiento del orden público. Por último, anotó, que los accionantes no demostraron de forma particular y concreta la vulneración directa de sus derechos fundamentales por parte de la Fuerza Pública y las demás autoridades administrativa accionadas, desconociendo con ello la carga de la prueba que le asiste para solicitar el amparo de tutela. 4.2 El Comandante de las Fuerzas Militares de Colombia, informó que el Gobierno Nacional está dando estricta aplicación al Decreto 003 del 5 de enero de 2021.

Agregó que no es posible suspender la figura de la asistencia militar pues implicaría que la Policía Nacional y demás autoridades locales se quedarían sin apoyo necesario para lograr el restablecimiento del orden público. 4.3 La Policía Nacional, solicitó que se nieguen las pretensiones de las demandas de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que el Presidente de la República expidió el Decreto número 003 de 5 de enero de 2021, cuyo contenido ha sido el sustento o la hoja de ruta para las instrucciones que se han dado desde la Dirección General de la Policía Nacional al Inspector General, Directores, Jefes de Oficinas Asesoras, Director de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, Comandantes de Región, Metropolitanas, Departamentos y Directores Escuelas de Policía, para atender jornadas de protestas, respectando los protocolos definidos en el mencionado decreto.

Indicó que la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del artículo 19 del Decreto 003 del 2021, han realizado permanentemente la verificación de los elementos de dotación e identificación de los dispositivos menos letales, de acuerdo con la Resolución número 481 del 13 de abril de 2021, “Por la cual se dictan lineamientos para la revisión de elementos de dotación e identificación del Escuadrón Móvil Antidisturbios - ESMAD- en el marco de manifestaciones públicas y en eventos privados”, emanado por la Defensoría del Pueblo.

Explicó que, eventualmente, en escenarios de violencia y como última medida, se hace uso del personal de los miembros del ESMAD para controlar aquellos disturbios, tal y como lo describe el artículo 34 del Decreto 003 de 2021, pues su objetivo es mantener el orden público. Advirtió que estos escuadrones sólo portan armas consideradas menos letales, las cuales han sido autorizadas por instrumentos internacionales y por los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

Aseguró que el ESMAD interviene cumpliendo los principios de racionalidad, legalidad, necesidad y proporcionalidad, como lo establece la referida normativa, para restablecer las condiciones de convivencia y seguridad ciudadana. Indicó que la Policía Nacional expidió la Resolución número 03002 del 29 de junio de 2017, por la cual se expide el manual para el servicio en manifestaciones y control de disturbios para la Policía Nacional, el cual, en su artículo 15, determina las acciones frente al servicio de policía para el acompañamiento y control de disturbios.

Adujo que el vandalismo desmedido sobre los bienes y servicios públicos y privados por parte de algunos manifestantes durante las jornadas de protesta que se llevan a cabo desde el 28 de abril de 2021, ha sido necesaria la intervención de la Policía Nacional y del ESMAD, para garantizar el orden público. Advirtió que la Policía Nacional cuenta con amplios protocolos que constituyen la hoja de ruta sobre cómo deben actuar e intervenir en las manifestaciones, entre estas, la Resolución 02903 de 23 de junio de 2017, que define las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales como los medios de apoyo de carácter técnico y tecnológico, que por su capacidad y características están concebidos para controlar una situación específica sobre una persona o grupo de personas, involucradas en eventuales conductas penales o comportamientos contrarios a la convivencia, con el objeto de hacer un uso diferenciado de la fuerza, neutralizando o disuadiendo la amenaza, y de esta manera evitar desplegar la fuerza letal.

Consideró que, es un deber de los accionantes demostrar adecuadamente la vulneración de los derechos que alega, aportando material probatorio para ese efecto. Por lo tanto, los links y notas periodísticas extraídas de distintas páginas web no ofrecen certeza respecto de su originalidad y de la credibilidad de la información que allí se indica.

Resaltó que para el Consejo de Estado (expediente radicado N° 2008-00942), no es posible dar pleno valor probatorio a la información difundida en los diferentes medios de comunicación, ya que los recortes de prensa aportados al proceso no generan, por sí solos, certeza sobre la ocurrencia y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos referidos.

Aseveró que, de acuerdo con la Ley 527 de 1999, se deben observar los requisitos señalados en los artículos 1, 8, 9, 10, 11, 12 y 13, los cuales han definido todo lo relacionado con las pruebas y evidencia digital, a partir de los cuales se deduce que, respecto de los hechos planteados por la parte actora, no se tiene certeza y conocimiento acerca de quién fue la persona que las cometió y las conductas que allí se señalan. 4.4.

La Presidencia de la República, solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela ante la ausencia de legitimación en la causa por actica y cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, o en su defecto, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela por cuanto no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Indicó que, en el escrito de tutela, los accionantes actúan en nombre propio; sin embargo, hablan en general de la garantía a los derechos de todas las personas manifestantes, alegando afectaciones ajenas o de terceros, sin aportar una prueba siquiera de su afectación personal. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa por improcedencia de la agencia oficiosa en relación con la acción de tutela presentada por Leydy Baza Palomino, quien afirma actuar en nombre propio y en general de todos los ciudadanos que salen a las calles a marchar, pues tanto ella, como los demás tutelantes no acreditaron la imposibilidad de los agenciados para acudir directamente ante el juez constitucional y ni probaron la afectación directa de sus derechos fundamentales.

Alegó que no se cumple el requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela, toda vez que, de acuerdo con el artículo 23 constitucional, las personas tienen derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y a obtener una pronta resolución de estas. Igualmente, indicó que los tutelantes pueden formular denuncia penal y/o promover proceso disciplinario antes los organismos competentes para poner de presente todas las irregularidades que afectan derechos fundamentales por parte de la Policía Nacional o miembros de la fuerza pública.

Aseveró que las pretensiones de los accionantes se dirigen a obtener la protección de derechos fundamentales con efecto erga omnes, desconociendo que la naturaleza de la acción de tutela, garantiza el amparo particular y concreto de los derechos de las personas cuando se evidencia una vulneración por pare de las autoridades públicas. Por los motivos anteriores, pidió que la acción de tutela sea declarada improcedente, ante la falta de legitimación en la causa por activa, la ausencia del requisito de subsidiariedad, y por tratarse de un amparo que tiene efectos erga omnes.

Por otro lado, adujo que las confrontaciones que se han presentado entre miembros de la fuerza pública y algunos ciudadanos son objeto de investigación por parte de las autoridades competentes. En relación con el cumplimiento del fallo de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia con radicado STC 7641-2020 del 22 de septiembre de 2020, indicó que ha acatado sin reparos esa decisión judicial, y para tal efecto, adelantó un trabajo sin pausa de tres meses, con reuniones de las distintas autoridades públicas involucradas, para poder expedir finalmente el Decreto 003 del 5 de enero de 2021.

Relató las medidas que ha adoptado para restablecer el orden público en el país con ocasión de los disturbios presentados en diversas ciudades. De otro parte, indicó que, ante los hechos de violencia, el Presidente de la República solicitó la asistencia militar, pero sólo en los términos del artículo 170 del Código Nacional de Policía, y en ningún momento para que el ejército controle las manifestaciones públicas.

Relató que, en el marco de este apoyo militar, las Fuerzas Militares – Ejercito Nacional, en cumplimiento de su misión constitucional, con fecha 02 de Mayo de 2021, expidieron el plan número. 00014783, para contribuir al restablecimiento de los servicios esenciales y el fortalecimiento de la seguridad sobre los ejes viales en los Departamentos de Valle del Cauca, Cauca y Nariño, el cual tiene como propósito contribuir al mantenimiento de los servicios esenciales (alimentos, combustibles, gas entre otros), el fortalecimiento de los ejes viales, la estrategia del control territorial y la recuperación de la cadena productiva.

Anotó que el Gobierno Nacional, por intermedio del Alto Comisionado para la Paz, fue delegado por el Presidente de la República como vocero para coordinar con diferentes sectores “los encuentros para escucharnos y avanzar sobre lo fundamental” y la posible mesa de negociación con el Comité Nacional del Paro. 4.5. El Ministerio del Interior, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se declare improcedente o en su defecto se nieguen las pretensiones de la acción de tutela por los siguientes motivos: Manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque la entidad no ha vulnerado los derechos del accionante, ni tampoco se encuentra dentro de sus competencias tomar decisiones sobre las medidas adoptadas por cada una de las entidades territoriales.

Indicó que, de acuerdo con el Decreto Ley 2893 de 2011, modificado por el artículo 2 del Decreto 1140 de 2018, no se encuentra entre las funciones del Ministerio dar cumplimiento a las pretensiones del accionante, dado que, entre las competencias otorgadas por la Constitución Política y la Ley, no está la de adoptar decisiones en los asuntos que involucran las actividades descritas por el accionante en sus pretensiones. 4.6.

La Gobernación del Tolima, solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela, pues, a partir de los hechos expuestos en los escritos de tutela, no se advierte la vulneración de algún derecho de los accionantes, ni se identifica la persona o personas sobre las cuales algunos tutelantes ejercen su agencia oficiosa, tampoco demuestran su ausencia e imposibilidad para demandar, y menos aún prestan caución. Indicó que, no se acreditó alguna actuación u omisión por parte del Departamento del Tolima con la que se demuestre la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de los tutelantes.

Por consiguiente, la solicitud de amparo no reúne las exigencias del artículo 5o del Decreto 2591 de 1991 para su viabilidad, razón por la cual solicitó que se excluya como sujeto pasivo en la presente acción. Por otro lado, en lo que respecta a la función de policía que ejerce el ente territorial a través del Gobernador del Tolima, éstas se encuentran limitadas y subordinadas a los lineamientos que el gobierno central defina.

Explicó que de conformidad con los artículos 6, 7 y el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, corresponde al presidente de la República conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. Por ende las medidas tomadas por el gobierno nacional son acogidas por el ente territorial por disposición legal, sin que sea viable contrariar los lineamientos sobre la materia, razón por la cual no puede endilgarse a la Gobernación del Tolima responsabilidades derivadas por el uso de la fuerza pública. 4.7.

La Procuraduría General de la Nación, por intermedio del Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, informó las diversas acciones que ha llevado a cabo dicha institución para la garantía de los derechos humanos y el acompañamiento al desarrollo de las jornadas de protesta social, en el marco del paro nacional iniciado el 28 de abril del año en curso.

Relató que instaló un Puesto de Mando Unificado (PMU) al interior de la entidad, con el fin de monitorear de manera permanente, a través de 32 regionales, 50 provinciales y dos distritales, la situación de DDHH en el país, en coordinación con la Policía Nacional, Gobernaciones, alcaldías, Defensoría del Pueblo, Personerías Municipales y el cuerpo de Bomberos.

Indicó que, de manera conjunta los Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales, Distritales y asesores, trabajan coordinadamente en acciones y el seguimiento en tiempo real a la situación que se presenta en las diferentes ciudades. Relató que adelanta monitoreo y acompañamiento en los lugares en los que se han presentado concentraciones de manifestantes, así́ como en bloqueos de vías, protestas, marchas, velatones, misas, especialmente en puntos críticos como el presentado en Cali, en el Distrito del Puerto de Buenaventura y Buga (Valle del Cauca);

Popayán (Cauca); en el sector de Cartagenita, entre los municipios de Madrid y Mosquera (Cundinamarca); en el sector la Higuera (Boyacá́); en la vía Romeha (Risaralda) que conduce de la vía de Dos Quebradas hacia las ciudades de Manizales y Medellín; en Hobo y Neiva (Huila); en Bucaramanga (Santander) y en la plaza de Bolívar de la ciudad de Bogotá́, que fueron epicentro de confrontaciones y donde se reportaron alteraciones del orden público, por lo que, hasta entonces, ha realizado 439 asistencias.

Indicó que, en materia disciplinaria, se han asumido las diferentes investigaciones con debida diligencia, sobre todas las denuncias conocidas, relacionadas con hechos constitutivos de presunto abuso de autoridad y uso excesivo e indiscriminado de la fuerza por parte de la fuerza pública, así como de los diferentes agentes del Estado comprometidos en presuntas violaciones a los derechos de las y los ciudadanos que se encuentran protestando.

Sostuvo que la delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales ha constituido 17 agencias especiales con el fin de intervenir, de manera permanente, en el curso de las investigaciones penales que se adelanten tanto en la justicia ordinaria, como en la justicia penal militar, con el propósito de que se brinden todas las garantías procesales y del debido proceso a las partes, con el fin de esclarecer la responsabilidad de todas las muertes ocurridas en las jornadas de movilización. Afirmó que no es procedente exhortar a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a los organismos internacionales, para que, mediante un programa conjunto, investiguen conductas de las entidades, servidores públicos y particulares, como lo pretenden los accionantes, toda vez que, si bien las entidades trabajan de manera armónica como lo prevé la Constitución Política también es cierto que cada una de las entidades tiene sus competencias constitucionales y legales, así como los organismos internacionales tiene su propia regulación internacional y los mandatos específicos para el ejercicio de su presencia y acciones en Colombia. 4.8.

La Defensoría del Pueblo, por intermedio de apoderado judicial, informó sobre las actuaciones que ha llevado a cabo para cumplir las órdenes de la sentencia STC7641-2020 de la Corte Suprema de Justicia. Indicó que, hasta la fecha, ha rendido 8 informes sobre el seguimiento y cumplimiento de las órdenes de la Corte Suprema de Justicia. Estos informes se han enviado al despacho del Tribunal Superior de Bogotá́ – Sala Civil - que conoció́ en primera instancia de la acción de tutela; entre dichos documentos envió copia de la “Guía de acompañamiento a las movilizaciones - ciudadanas: Alcance de intervención del Ministerio Publico”, el cual fue elaborado de manera conjunta con la Procuraduría General de la Nación. Así́ mismo, indicó que, en el marco de la promoción, protección y divulgación de los derechos de quienes participan en las protestas pacíficas, la Defensoría del Pueblo ha emprendido las siguientes acciones: Se diseñó y publicó una guía de bolsillo titulada “Derechos, deberes, servicios y rutas de atención en el marco de la protesta social pacífica”.

Se diseñó la estrategia “Se lo explico con plastilina”, a partir de la cual se elaboraron videos animados (con figuras en plastilina) dirigidos particularmente a la población joven, los cuales están siendo socializados en la página web de la Defensoría del Pueblo y en sus diferentes redes sociales. De igual manera, se realizaron cuatro videos sobre el contenido del derecho a la protesta y sobre el papel de la Defensoría antes, durante y después de la protesta.

Se creó el micrositio web de protesta. Se diseñó una estrategia de videos animados sobre el derecho a la protesta. Explicó que, para el cumplimiento del párrafo primero de la orden octava de la sentencia de tutela STC 7641-2020, desde octubre de 2020, realizó diversas acciones de verificación de los implementos utilizados por el ESMAD, previa a su intervención en distintas manifestaciones, así́ como la verificación de la identificación visible de los integrantes del ESMAD.

Resaltó que todas las actuaciones que ha llevado antes, durante y después de las manifestaciones con el fin de dar cumplimiento al fallo de la Corte Suprema de Justicia. Aseguró que, desde septiembre de 2020 y hasta la fecha, las Defensorías Regionales han visitado las Unidades de Escuadrones Móviles Antidisturbios - ESMAD ubicadas en las ciudades capitales donde se planearon y organizaron manifestaciones, con el propósito de verificar detalladamente la implementación de los protocolos, el número de efectivos disponibles y los implementos usados por el ESMAD, y garantizando que no se utilizara la “escopeta calibre 12”.

Expresó que, le solicitó al Director de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional que rindiera un informe sobre el procedimiento de utilización del lanzador de proyectiles “Venom”, por los hechos ocurridos el 14 de mayo de 2021, ante un uso inadecuado del artefacto. Aseveró que la institución entre el entre el 28 de abril y el 18 de mayo se han registrado en el Sistema de Información Institucional visión Web -ATQ, 216 quejas por presuntas vulneraciones a los derechos humanos, en el marco de las manifestaciones o hechos que guardarían relación con las mismas y el correo quejasprotestasocial@defensoria.gov.co, a las cuales se le ha dado el trámite individual a cada una de estas quejas, remitiendo las mismas ante las autoridades que deban asumir su investigación. Adicionalmente, el 12 de mayo se remitió́ a la Inspección General de la Policía Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, la base de datos de estas quejas, solicitando que se adelanten la acciones a que haya lugar, según la competencia de cada institución. Precisó que el 21 de mayo, remitió a la Inspección General de la Policía Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, 112 quejas adicionales de las cuales, en 93 de ellas, se especifica, como presuntos responsables a servidores públicos, y de estas, 89 específicamente a miembros de la Policía Nacional.

Destacó que la Defensoría del Pueblo tuvo conocimiento del fallecimiento de 42 civiles y de un integrante de la Policía Nacional, en hechos que son materia de investigación y verificación por parte de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de establecer si están directamente relacionados con las manifestaciones. Sostuvo que entre la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación se instaló una Mesa Interinstitucional de Información, con el propósito de informar de manera oportuna y transparente sobre los casos de homicidios y personas no localizadas.

En el marco de dicho trabajo interinstitucional, el 17 de mayo, la Fiscalía informó que, de las 42 personas fallecidas reportadas por la Defensoría: “15 tienen relación directa con las manifestaciones, [ ] 16 de las muertes registradas no tienen nexo alguno con las protestas y los 11 casos restantes están en proceso de verificación para conocer las circunstancias de los hechos.

De los casos comprobados que tienen relación con las protestas, se han esclarecido 4, de los cuales 3 atribuibles a fuerza pública y uno a particulares.” Señaló que la entidad cuanta con canales de comunicación, abiertos y flexibles, para recibir información de las organizaciones de derechos humanos, además de una revisión de redes sociales, que permiten advertir sobre posibles vulneraciones a derechos humanos; de esta manera, a la fecha, ha recibido por diversas fuentes información sobre 548 solicitudes de activación del mecanismo de búsqueda urgente de personas no localizadas en el marco de las protestas sociales. 4.9.

El Municipio de Ibagué, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en las distintas acciones de tutela no se acredita la vulneración de derechos fundamentales por parte de la alcaldía, razón por la cual en las pretensiones de la tutela no se vincula a esa entidad territorial. Agregó que, para el caso de los traslados por procedimiento policivo, de conformidad con la Ley 1801 de 2016, éstos se realizan en alguna de las unidades policiales, caso en el cual, en la mesa de seguimiento y verificación a la protesta se dispuso por el Comandante de la Policía Metropolitana de Ibagué que se realizaría en el comando del Primer Distrito de Policía, como efectivamente se cumplió por parte de la autoridad respectiva.

Luego, no se puede señalar que en el municipio de Ibagué se realizan acciones de desaparición forzada. 4.10 La Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, solicitó que se declare improcedente o en su defecto se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, porque carece de legitimación en la causa por pasiva debido a que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, de los accionantes.

Añadió que es al Presidente de la República y al Ministerio de Defensa a quienes les corresponde responder por los hechos denunciados en la acción de tutela, pues son quienes dirigen el orden público a nivel nacional. 4.11 La Fiscalía General de la Nación, por intermedio del Director de Asuntos Jurídicos indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que los hechos de las tutelas relacionan al ESMAD, a la Policía Nacional y al Presidente de la República.

Adicionalmente, señaló que su competencia se activa cuando la Policía pone a su disposición la persona capturada para que sea presentada ante el juez de control de garantías. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 29 de julio de 2021, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: ACUMULAR a la acción de tutela 2021-02227, los procesos con radicado 2021-02402-00, 2021-02377-00, (…)

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE las solicitudes de amparo interpuesta por Arean Johny Molano, así como en los radicados 2021-02402-00, 2021-02377-00, (…), en los casos en los cuales se haya solicitado su protección, únicamente en relación con los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, paz, petición, vida, salud, libertad personal, debido proceso, integridad física, dignidad humana, y a no ser sometidos a desaparición forzada.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Arean Johny Molano, así como en los radicados 2021-02402-00, 2021-02377-00 (…), en los casos en los cuales se haya solicitado su protección, en relación con las pretensiones consistentes en ordenar el retiro o suspensión del CUERPO MÓVIL ANTIDISTURBIOS ESMAD y de la asistencia militar en el marco de las protestas sociales iniciadas el 28 de abril de 2021, y en relación con ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y al Presidente de la República pedir perdón público y decretar un día de duelo nacional por los abusos de la fuerza pública en el marco de las manifestaciones sociales en comento.

CUARTO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política y asociación de los accionantes.

QUINTO: ORDENAR a la Policía Nacional y al ESMAD que se abstengan de utilizar la fuerza en contra de las personas que están ejerciendo su derecho a manifestarse de manera pacífica. Así mismo, INSTAR a que cumplan con sus obligaciones constitucionales y legales, especialmente lo dispuesto en el artículo 37 de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley 1801 de 2016 y el Decreto 003 de 2021.

En cuanto a las personas que realizan acciones violentas, es deber de la Policía Nacional y el ESMAD en el marco de sus funciones constitucionales y legales proteger a los manifestantes y a toda aquella persona que pueda ver afectados sus derechos; para ello, deberá hacer uso de la fuerza atendiendo los principios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad.

SEXTO: ORDENAR a la Policía Nacional que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en conductas como las que dieron lugar a esta acción.

SÉPTIMO: ORDENAR la remisión de la reproducción total de este expediente con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que inicien las investigaciones correspondientes, con relación a los hechos materia de esta acción de tutela.

OCTAVO: REITERAR a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional, la necesidad de cumplir en su totalidad el Decreto 003 de 5 de enero de 2021, aplicar en su totalidad los protocolos de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, y las demás medidas ordenadas por la Corte Suprema de Justicia en la providencia STC7641 de 22 de septiembre de 2020, identificada con el número único de radicación 11001-22-03-000-2019-02527-02, y ratificadas por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de febrero de 2021, en el radicado 25000-23-15-000-2020-02700-01 y 25000-23-15-000-2020-02694-00.

NOVENO: ORDENAR a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, inserten y faciliten la descarga del contenido completo y legible de este pronunciamiento, en la parte principal de sus respectivas Páginas web y redes sociales, en un lugar visible y fácilmente identificable.

Igualmente, por esa misma vía comuniquen públicamente a la ciudadanía cada una de las medidas que implementen para dar cumplimiento al presente fallo.

DÉCIMO: ORDENAR a la Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación que inicien con prontitud las investigaciones y se apliquen las sanciones a que haya lugar contra de los miembros de la institución involucrados en abusos de la fuerza pública en el marco de las protestas sociales iniciadas el 28 de abril de 2021 en Colombia DÉCIMO PRIMERO: NEGAR las demás pretensiones de las acciones de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)”.

Para la Sección Primera de esta Corporación, los accionantes carecen de legitimación en la causa por activa para solicitar la reclamación de los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, paz, petición, vida, salud, libertad personal, debido proceso, integridad física, dignidad humana, y a no ser sometidos a desaparición forzada, toda vez que no allegaron evidencia alguna que ellos directamente sufrieron una afectación respecto de esos derechos, tal y como lo exige el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991.

Igualmente, en el caso de la agencia oficiosa, no acreditaron que los agenciados estuvieran en imposibilidad de velar por la protección de sus derechos. Asimismo, advirtió que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para solicitar el retiro o suspensión del ESMAD o de la asistencia militar, en atención a que la facultad para ello está en cabeza del Presidente de la República en calidad de máximo director de la fuerza pública y responsable del mantenimiento del orden público y que el mecanismo de amparo no es procedente en contra de normas de carácter general, impersonal y abstracto, como las que regulan esas atribuciones presidenciales.

Por otro lado, consideró que en el expediente estaba acreditada la amenaza de los derechos fundamentales de los accionantes a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política y asociación, como consecuencia del uso excesivo de la fuerza por parte de la Policía Nacional y el Cuerpo Móvil Antidisturbios ESMAD en el marco de las protestas sociales iniciadas el 28 de abril de 2021, toda vez que los videos, imágenes y demás elementos de juicio daban cuenta de los actos represivos en los que incurrieron algunos integrantes de la Policía Nacional, por lo que era procedente acceder al amparo de tutela y ordenarles a las entidades accionadas tomas las medidas necesarias para garantizar tales derechos.

En cuanto a las demás pretensiones formuladas por los accionantes, estimó que los hechos y los elementos probatorios allegados al expediente de tutela no evidencian la vulneración de los derechos de los tutelantes, relacionado con las intervenciones radiales y televisivas del presidente de la República. Adicionalmente, destacó que la actualidad existe parámetros normativos y jurisprudenciales que les impone a las entidades demandada adoptar medidas para el uso proporcional de la fuerza pública, esto es, el artículo 37 de la Constitución Política, la Ley 1801 de 2016, el Decreto 003 de 2021, y el fallo proferido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2020, por lo que no es pertinente ordenar acciones adicionales.

Finalmente, indicó que no es viable vía acción de tutela ordenar la conformación de un Comité Internacional para la verificación de los derechos humanos en el territorio nacional, toda vez que ello es una competencia del Presidente de la República en su condición de Jefe de Estado. La impugnación El señor Arean Johny Molano impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Primera, sin expresar las razones de su inconformidad.

Por su parte la Presidencia de la República, también impugnó el fallo de 29 de julio de 2021, proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, solicitando que se revoque la decisión y se niegue el amparo concedido, o en su defecto se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad y su desvinculación del presente trámite, argumentando lo siguiente: Manifestó que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE, no tienen ninguna función y/o competencia relacionada para atender las pretensiones de los accionantes y/o dar cumplimiento a la orden contenida en el fallo impugnado, por cuanto ello corresponde a otras entidades del orden nacional, departamental y municipal.

Expresó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 3 del Decreto 1784 de 2019, al DAPRE le corresponde prestar un apoyo logístico y administrativo al señor Presidente de la República para el cumplimiento de sus funciones, que son principalmente las consignadas en el artículo 189 de la Constitución, por lo que no tienen competencia para fungir como autoridad de policía en las manifestaciones públicas.

Sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del artículo 3 del Decreto 003 de 5 de enero de 2021, “el gobernador y el alcalde son las primeras autoridades de policía en el departamento y el municipio respectivamente, la Policía cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que estas le impartan por conducto del respectivo comandante o quien haga sus veces, sin perjuicio del mando operativo que recae en los Comandantes de Metropolitana, Departamento y Estación de Policía, así como la obligación de intervenir frente a los casos de policía.” Resaltó que según el artículo 8 del mencionado decreto, el Puesto de Mando Unificado – PMU-estará integrado por representantes de las siguientes entidades: gobernación, cuando sea procedente; alcaldía, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Personería y Bomberos, sin que en el mismo se incluya a la Presidencia de la República.

Agregó que el artículo 10 del referido decreto, indica que la Mesa Nacional de Evaluación de las Garantías para las Manifestaciones Públicas será convocada por el Ministerio del Interior dentro del primer trimestre de cada año y estará conformada por: “(…) a) El Ministro del Interior o su delegado. b) El Ministro de Defensa Nacional o su delegado. c) El Director general de la Policía Nacional o su delegado. d) El Director de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo y Desastres o su delegado. e) El Consejero Presidencial para los DDHH o su delegado. f) El Fiscal General de la Nación o su delegado. g) El Procurador General de la Nación o su delegado. h) El Defensor del Pueblo o su delegado. i) Tres delegados de las organizaciones o plataformas de derechos humanos. j) Tres delegados de los organizadores o movimientos sociales relevantes que convocan la manifestación pública y pacífica.

Se podrán invitar las demás organizaciones y entidades que se consideren pertinentes. (…)”. Adujo que, según la normativa referida, el DAPRE no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los accionantes, toda vez que no tiene a su cargo la implementación, seguimiento y adopción de las medidas dispuestas por el Decreto 003 de 5 de enero de 2021, por cuanto la adopción está a cargo de otras entidades.

Señaló que la entidad no tiene competencias para garantizar los derechos fundamentales a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política y asociación de los accionantes, como lo dispuso la providencia impugnada del Consejo de Estado, por lo que corresponde a otras entidades del orden nacional, departamental y municipal, dar cumplimiento al fallo objeto de reproche.

Sostuvo que no se probó la vulneración y/o afectación de derecho fundamental alguno por parte de la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, toda vez que según sus funciones no son las autoridades que presuntamente vulneraron o amenazaron las prerrogativas invocadas. Razón por la cual es improcedente atender lo ordenado por el juez de tutela.

Afirmó que de conformidad con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia Constitucional (Sentencia T-130 de 2014), la acción de tutela tiene por objeto la protección de derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o particular. “(…) Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión”.

Insistió en que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 del Decreto 1784 de 2019, la Presidencia de la República, no cuenta con atribuciones que permitan atender de forma específica y estructural, las peticiones de los tutelantes y las ordenes dadas en el fallo de 29 de Julio de 2021.

Aseveró que el Presidente de la República también carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es representante legal, ni judicial de la entidad, pues la misma se pronuncia judicialmente a través de la Secretaría Jurídica, tal y como se deriva del artículo 115 de la Constitución, 159 del CPACA y del Decreto 1784 de 2019. Destacó que la representación de los actos que expida el Gobierno Nacional está en cabeza del Ministro o del Director correspondiente más no en el Presidente de la República; en consecuencia, el Primer Mandatario no es sujeto procesal.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si se revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que accedió parcialmente al amparo de tutela promovido por el señor Arean Johny Molano y otros, respecto de los derechos fundamentales a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política y asociación, presuntamente afectados con las acciones adoptadas por el Gobierno Nacional y miembros de la Fuerza Pública (Policía Nacional – ESMAD), en los diferentes eventos de protesta que se han desarrollado en el territorio nacional desde el 28 de abril de 2021.

Adicionalmente, la Sala debe determinar si la Presidencia de la República carece de legitimación en la causa por pasiva para atender las pretensiones de la demanda de tutela y dar cumplimiento al fallo de primera instancia, como lo afirma en el escrito de impugnación. En caso negativo, se debe precisar el alcance de la decisión impugnada frente a los deberes o competencias de la entidad. 3.

Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. 4.

Los derechos a la reunión y la manifestación pacífica en espacios públicos La Constitución Política en el artículo 37 estableció los derechos a la reunión y a la manifestación pública y pacífica, como instrumentos a través de los cuales los ciudadanos y habitantes en el territorio nacional pueden ejercen otros derechos de carácter constitucional como la libertad de expresión y de asociación. En los términos del artículo 37 de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica son derechos autónomos de libertad que, además, se encuentran interrelacionados con los derechos a la libertad de expresión, de asociación y a la participación. Se caracteriza por tener una dimensión estática, cuando se trata de la reunión o dinámica, en los eventos de manifestación, y su titularidad es individual, aun cuando su ejercicio es colectivo y convoca a una agrupación transitoria con un mismo objetivo.

Asimismo, de acuerdo con la norma superior, dichas prerrogativas solo pueden ser limitadas por la ley, por lo que le corresponde al legislador determinar sus alcances. En este sentido las prerrogativas concedidas en el artículo 37 de la Carta Política tiene por objeto fortalecer e incentivar la democracia participativa, toda vez que le permite a la población expresar de forma individual o colectiva en el espacio público las diversas opiniones, inconformidades o críticas de determinados sucesos que afectan la vida en sociedad.

Así, el referido artículo establece que: “toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho”. De este modo, la manifestación pública y pacifica son actividades que buscan “llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica y sobre las necesidades que ciertos sectores, en general minoritarios, para que sean tenidos en cuenta por las autoridades”, con el fin de fortalecer el ejercicio democrático del país, que permita llegar a consensos y mejorar la convivencia. Así pues, es claro que la protección a la libre expresión de ideas y opiniones, a través de los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica incide directamente en el desarrollo de uno de los principios fundantes del Estado como es el principio pluralista (art. 1º C.P.), en la medida que en incentiva la discusión de diversos temas sociales.

Frente al alcance democrático de la prerrogativa establecida en el artículo 37 de la Carta Política, la jurisprudencia Constitucional resaltó lo siguiente: “(…) el Constituyente de 1991 quiso revelar que, por su origen, el orden constitucional vigente está edificado sobre la base de una confianza amplia y justificada en la capacidad colectiva del pueblo colombiano para discutir pública y abiertamente los asuntos que le conciernen (CP art. 2), y también para conformar, controlar y transformar sus instituciones en parte a través de manifestaciones públicas y pacíficas.

Así, el artículo 37 de la Constitución de 1991 propone un modelo de democracia más robusta y vigorosa que la encarnada por el proyecto de la Constitución de 1886. Al pueblo hoy se le reconoce su capacidad y su derecho a deliberar y gobernar, no sólo por medio de sus representantes, o través del sufragio, sino por sí mismo y por virtud de la deliberación colectiva, pública y pacífica.

Con lo cual, simultáneamente, la Constitución de 1991 dice que esa forma de autogobierno debe ser compatible con la paz (CP art. 22)”. Así las cosas, la reunión y la manifestación pacífica en espacios públicos y específicamente la protesta en el régimen constitucional, constituyen un mecanismo útil para la democracia y para lograr el cumplimiento cabal del pacto social, pues es a través de estos medios de participación que muchas veces se expresan las inconformidades ciudadanas de grupos sociales que no han sido escuchados institucionalmente. 5.

Alcance del derecho a la libertad de expresión. Teniendo en cuenta que los derechos establecidos en el artículo 37 Superior, son una extensión del derecho a la libertad de expresión y, por lo tanto, están sujetas a sus prerrogativas, es preciso resaltar el contenido del derecho a la libertad de expresión, su alcance y limitaciones. El derecho a la libertad de expresión fue establecidos por el Constituyente en el artículo 20 de la Constitución y, dentro del bloque de constitucionalidad, tal precepto obra en los siguientes estamentos: i) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 19), ii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 19 y 20), iii) Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13), y iv) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (artículo IV).

La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el derecho a la libertad de expresión tiene un contenido genérico, dentro del cual se incluye una variada y compleja lista de derechos y libertades fundamentales. Bajo este parámetro, la Sentencia C-442 de 2011 definió la libertad de expresión, en sentido estricto, como aquel derecho que tienen las personas: “(…) a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa.

Desde esa perspectiva puede ser entendida como una libertad negativa pues implica el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una colectiva, pero también como una libertad positiva pues implica una capacidad de actuar por parte del titular del derecho y un ejercicio de autodeterminación”.

De acuerdo con lo analizado en la Sentencia C-442 de 2011, existen diversas manifestaciones del derecho a la libertad de expresión en ámbitos específicos y particulares, que constituyen el desarrollo y ejercicio de otros derechos fundamentales, como, por ejemplo, la libre expresión artística, la objeción de conciencia, la libertad religiosa, la libertad de cátedra y los derechos a la reunión y a la manifestación pacíficas en el espacio público.

En cuanto a la relación de conexidad que se devela entre los derechos a la libre expresión y a la reunión y a la manifestación, es imperioso resaltar que todos apuntan al fortalecimiento de la democracia, a lograr una mayor participación de todos los actores sociales y a promover una cultura de tolerancia frente a la diversidad, todo lo cual impacta en la construcción de ciudadanía y de Estado.

Así lo reafirmó la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos, cuando indicó:   “La Relatoría subraya que la participación de las sociedades a través de la participación pública es importante para la consolidación de la vida democrática de las sociedades. En general, ésta como ejercicio de la libertad de expresión y de la libertad de reunión, reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco aún más ceñido para justificar una limitación de este derecho.

( )   La Relatoría entiende que, dentro de ciertos límites, los Estados pueden establecer regulaciones a la libertad de expresión y a la libertad de reunión para proteger los derechos de otros. No obstante, al momento de hacer un balance entre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente el nervio principal del sistema democrático”.

Así, es claro que la libertad de expresión es uno de los elementos esenciales de una democracia, en tanto el derecho político a la divergencia hace que la construcción de lo público sea realmente colectiva y participativa, puesto todos los actos que implican diversidad, son actos políticos. En términos más específicos relacionados con el derecho a la protesta, es claro que en una democracia participativa “el primer derecho: [es] el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”, pues ello desarrolla las ideas de autogobierno y protección de derechos fundamentales sobre las cuales descansa el Estado constitucional actual, que corresponden a un gobierno elegido por el pueblo para el cumplimiento de mandatos constitucionales preestablecidos en pactos colectivos.

En este orden los discursos políticos, religiosos, filosóficos, académicos, investigativos o científicos, estéticos, morales, emotivos o personales, artísticos o simbólicos, la exposición de convicciones, la objeción de conciencia, las expresiones cívicas o de participación ciudadana, el discurso de identidad que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social, entre otros, están protegidos por la Constitución a través del artículo 20 superior y de otros derechos fundamentales relacionados.

En efecto, según la Sentencia C-091 de 2017, en Colombia está prohibida cualquier forma de censura previa, lo cual a su vez, implica que existe una fuerte presunción a favor de la libertad de expresión, que expresa así: (i) toda expresión se considera protegida por el artículo 20 Superior, salvo que, en cada caso se demuestre, de forma convincente que existe una justificación, en los términos de la ponderación con otros principios constitucionales;

(ii) cuando se presenta colisión normativa, la posición de la libertad de expresión es privilegiada y goza de una prevalencia inicial; y (iii) existe, a priori, una sospecha de inconstitucionalidad de sus restricciones o limitaciones. En esa medida, se deriva de la Constitución y de los tratados internacionales que, en principio, toda forma de expresión se presume protegida, sin embargo el artículo 13 de la Convención Americana establece que la Ley prohibirá “toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

En esta misma dirección la jurisprudencia constitucional ha establecido que no son discursos protegidos: “(…) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia);

(c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se han de interpretar con estricta sujeción a las definiciones fijadas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se sancionen formas de expresión legítimamente acreedoras de la protección constitucional”.

Bajo este entendido es claro que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, pues como se advirtió anteriormente, existen discursos o expresiones que no contribuyen a la convivencia social de una nación y, por el contrario, pueden llegar a generar discordias, como lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia Constitucional en varias ocasiones, pues, es cierto que existe una excepción a la prohibición de censura, derivada de “( ) la necesidad y la obligación estatal de prohibir ciertos discursos, principalmente, con miras a erradicar la discriminación y cierto tipo de delitos particularmente ofensivos para la dignidad humana y de la humanidad”. 6.

El concepto de orden público y su desarrollo jurisprudencial. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en una democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos y de la dignidad de las personas (CP arts 1º, 3 ºy 5º), el orden público no es un valor en sí mismo ya que, tal y como lo ha señalado la Corporación en múltiples oportunidades, es “un valor subordinado al respeto a la dignidad humana”, por lo que, “la preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático”.

En virtud de lo expuesto, el orden público debe ser entendido como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. Este marco constituye el fundamento y el límite del poder de policía, que es el llamado a mantener el orden público, pero en beneficio del goce pleno de los derechos.

En ese sentido, la preservación del orden público no puede lograrse mediante la supresión o restricción desproporcionada de las libertades públicas, puesto que el desafío de la democracia es permitir el más amplio y vigoroso ejercicio de las libertades ciudadanas. Es así como en un Estado social de derecho, el uso del poder correspondiente al mantenimiento del orden público está limitado por los principios contenidos en la Constitución y por aquellos que derivan de la finalidad de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas.

De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. La Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994, al analizar el concepto, las funciones y los límites del poder de policía en un Estado social de derecho (CP art. 1°), señaló unos principios constitucionales mínimos que gobiernan la policía en un Estado democrático, a saber, que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales.

De esta manera, la preservación del orden público en beneficio de las libertades supone el uso de distintos medios, como pueden ser básicamente (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la concesión de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función. Por estas razones, la Corte Constitucional, en numerosas sentencias, ha distinguido entre poder de policía (reglamentación general), función (adopción de medidas individuales) y actividad de policía (ejecución coactiva), para diferenciar esos distintos medios de policía, en lo cual ha reiterado la conceptualización realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia. 7.

El poder, la función y la actividad de policía El poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.

Dicha potestad, con la cual se permite limitar en general las libertades públicas se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe ejercerla obviamente dentro de los parámetros de la Constitución. Excepcionalmente, ciertas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario o residual, como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley.

Sobre este particular la Corte Constitucional ha precisado que en el Estado Social de Derecho es lógico que la regulación de los derechos y las libertades públicas esté en cabeza del Legislador, puesto que su protección supone que los actos estatales que los afecten estén rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por medio de una ley adoptada por el poder legislativo como expresión de la voluntad popular.

Desde esta perspectiva, no es de recibo que los derechos constitucionales puedan ser restringidos, por vía general, por autoridades distintas al poder legislativo, pues ello no sólo equivaldría a desconocer los límites que el constitucionalismo democrático ha establecido para la garantía de los derechos fundamentales de la persona, sino además porque se estarían desconociendo mandatos claros de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, que hacen parte entonces del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), para efectos de interpretar el alcance de los derechos previstos en la Carta.

De este modo, el artículo 30 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al alcance de las restricciones a los derechos dispone que éstas sólo pueden ser aplicadas “conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de “ley formal como norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”.

Conforme con lo expuesto queda establecido que corresponde al Congreso de la República expedir las normas restrictivas de las libertades y derechos ciudadanos con base en razones de orden público e interés general. No obstante, dicha facultada está sujeta a los preceptos establecidos en la Constitución y los tratados y convenios internacionales que reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos (CP art. 93), límites que emanan de la necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales.

Por su parte, la función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro del marco impuesto por éste. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por el poder de policía a las autoridades administrativas de policía. Dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad.

Su ejercicio compete al Presidente de la República, a nivel nacional, según el numeral 4° del artículo 189 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y a los alcaldes, quienes ejercen la función de policía (arts. 303 y 315-2 C.P.), dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. No obstante, lo anterior ante la imposibilidad del legislador de prever todas las circunstancias fácticas a las que puede verse sometida la sociedad, ha ocasionado que las leyes de policía dejen entonces un margen de actuación a las autoridades administrativas para su concretización, pues la forma y oportunidad para aplicar a los casos particulares el límite de un derecho corresponde a normas o actos de carácter administrativo expedidos dentro del marco legal por las autoridades administrativas competentes.

Este es el denominado “poder administrativo de policía”, que más exactamente corresponde a una “función o gestión administrativa de policía” que debe ser ejercida dentro del marco señalado en la ley mediante la expedición de disposiciones de carácter singular (órdenes, mandatos, prohibiciones, etc). Para la Corte Constitucional la función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas mediante el poder legislativo de policía a las autoridades administrativas como son el Presidente de la República a quien según el artículo 189-4 de la Carta le compete “conservar en todo el territorio el orden público”; los gobernadores (CP art. 303) y los alcaldes (CP art. 315-2), quienes en el nivel local ejercen la función de policía dentro del marco constitucional, legal y reglamentario.

Así las cosas, el ejercicio del poder de policía a través de la ley y del reglamento superior delimita derechos constitucionales de manera general y abstracta y establece las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía. Finalmente, la actividad de policía se refiere a los oficiales, suboficiales y agentes de policía quienes no expiden actos, sino que actúan, no deciden, sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo.

Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor al hacer cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía. Es una actividad estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia del uso reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni reguladora de la libertad. 8.

La Policía Nacional y su función constitucional. El artículo 2 de la Constitución establece los fines esenciales del Estado, dentro de los cuales están: servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, entre otros.

La misma disposición asigna a las autoridades de la República el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares y del Estado. Con tal fin, el artículo 216 de la Constitución instituyó la Fuerza Pública conformada por las fuerzas militares y la Policía Nacional.

Por su parte, el artículo 218 constitucional dispone que la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente, de naturaleza civil, a cargo de la Nación y tiene como objetivo principal mantener “las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

La Corte Constitucional en diferentes oportunidades ha definido la función de la Policía nacional. Así, en la sentencia C-453 de 1994 la Corte consideró que “la misión de la Policía es eminentemente preventiva y consiste en evitar que el orden público sea alterado”. También ha dispuesto que “de su accionar depende, por una parte, que los asociados puedan ejercer a plenitud sus derechos y libertades dentro del marco de la Constitución y la ley y, por otra, garantizar la convivencia pacífica dentro del seno de la sociedad colombiana”.

En términos similares ha concluido que “[e]l servicio público de Policía tiene entonces como fin primordial, la garantía de bienes comunitarios esenciales, presupuesto de la convivencia, tales como la seguridad, la tranquilidad y la salubridad que transfieren ese carácter esencial a la actividad encaminada a preservarlos, en función de atribuciones ordinarias señaladas en el artículo 213 de la Carta Política”.

En un Estado Social de Derecho, la preservación del orden público representa el fundamento y el límite de las competencias de Policía. Así las cosas, la Corte ha considerado que este deber de protección es función, principalmente, de las autoridades de Policía por ser las encargadas de garantizar el derecho constitucional fundamental a la salvaguarda de todas las personas dentro del territorio de la República.

La noción de Policía presenta varias acepciones, todas ella dirigidas al cumplimiento de los deberes sociales, el logro de la convivencia pacífica entre los asociados y el mantenimiento de la seguridad individual y colectiva. La jurisprudencia Constitucional en la sentencia C-223 de 2017, reiteró lo dispuesto en la sentencia C-117 de 2006, en virtud de la cual se precisó las formas de actividad del Estado relacionadas con la preservación y el restablecimiento del orden público, en razón de los conceptos de poder de policía, función de policía y actividad de policía. En este sentido, las medidas para preservar el orden público pueden consistir en “(i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público;

(ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales; (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función”. Ahora bien, la Corte Constitucional ha reiterado que el ejercicio del poder, función y actividad de Policía deben responder a unos límites para su ejercicio.

El poder de Policía está sujeto a los mandatos constitucionales y a la regulación internacional sobre derechos humanos ratificados por Colombia. La función de Policía además de los límites constitucionales y de derecho internacional de los derechos humanos se encuentra sometida al principio de legalidad, a la eficacia y necesidad del uso del poder, a la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, y al respeto del principio de igualdad, porque las medidas de Policía no pueden traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población. La actividad de Policía, por su parte, se encuentra limitada por los aspectos señalados anteriormente para el poder y la función de Policía, por el respeto de los derechos y libertades de las personas y por los controles judiciales a su ejercicio.

Según lo dispuesto en el actual Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801 de 2016) este tiene carácter preventivo y busca “establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional” propiciando el cumplimiento de los deberes y obligaciones las personas y reglamentando el ejercicio del poder, la función y la actividad de Policía. La misma regulación acoge los conceptos de poder, función y actividad de Policía estructurados por la jurisprudencia constitucional.

Sobre la seguridad indica que se orienta a garantizar la protección de los derechos y libertades constitucionales y legales de las personas en el territorio nacional y la tranquilidad buscando que las personas ejerzan sus derechos sin abusar de los mismos, y con plena observancia de los derechos ajenos. Dispone además que los fines de las normas de convivencia social previstas en este Código son los siguientes: “1.

Que el ejercicio de los derechos y libertades sean garantizados y respetados en el marco de la constitución y la ley. 2. El cumplimiento de los deberes contenidos en la Constitución, la ley y las normas que regulan la convivencia. 3. El respeto por las diferencias y la aceptación de ellas. 4. La resolución pacífica de los desacuerdos que afecten la convivencia. 5.

La convergencia de los intereses personales y generales para promover un desarrollo armónico. 6. Prevalencia de los valores sociales de solidaridad, tolerancia, responsabilidad, honradez, respeto, bondad, libertad, justicia, igualdad, fraternidad, lealtad, prudencia y paz”. Así las cosas, la Policía Nacional tiene como fin principal la prevención de aquellas conductas que constituyen amenazas de afectación del orden público o impiden la convivencia entre las personas.

Las medidas para preservar el orden público y la convivencia provienen del poder de Policía, la función de Policía y la actividad de Policía, cada uno ejercido por distintas autoridades, las cuales encuentran límites definidos por la Constitución y por la ley. 9. El uso de la fuerza en virtud de la actividad de Policía De acuerdo con lo mencionado anteriormente, el objetivo constitucional de la Policía Nacional está enmarcado en la actividad de policía. Así pues, en atención a lo dispuesto en el artículo 218 de la Carta Política, dicha institución es un cuerpo armado de naturaleza civil, perteneciente a la fuerza pública y cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y la convivencia pacífica para los habitantes de Colombia.

A partir de lo anterior, se puede colegir que la Policía Nacional tiene a su cargo desarrollar acciones eminentemente preventivas y desprovistas de carácter castrense, dirigidas al manejo del orden público y, de manera particular, al logro de la convivencia entre las personas, a través de la preservación de la tranquilidad y seguridad públicas.

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia Constitucional ha considerado que la Policía Nacional está ubicada en una zona intermedia en la que confluyen los criterios de seguridad y defensa. Esto debido a que los integrantes de la Policía Nacional comparten varios atributos con los demás miembros de la fuerza pública y, en particular, su carácter no deliberante, la reserva legal sobre privación de grados y honores, así como el reconocimiento de fuero penal.

No obstante, tanto la naturaleza civil de la Policía Nacional, como su finalidad preventiva de las conductas potencialmente atentatorias del orden público y la convivencia social, imponen restricciones particulares en lo que respecta al uso de la fuerza armada. En este sentido, es importante señalar que la utilización de las armas en ejercicio de la actividad de policía es privativa del personal uniformado de la Policía Nacional, en razón al principio de exclusividad y el carácter excepcional que reviste a dicha institución. Así, el artículo 22 del Código Nacional de Policía y Convivencia dispone que “la utilización de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva, en el marco de este Código, a los miembros uniformados de la Policía Nacional, de conformidad con el marco jurídico vigente, salvo en aquellos casos en los que de manera excepcional se requiera la asistencia militar.” Este argumento tiene como corolario la imposición de un juicio de proporcionalidad estricto para el uso de la fuerza armada en el contexto de la actividad policial.

Así, solo será constitucionalmente admisible dicho uso cuando tenga carácter imperioso y se enmarque en una medida de última instancia para el mantenimiento del orden público y la convivencia. De esta manera, la Corte Constitucional resalta que los principios constitucionales mínimos que guían la actividad de la policía versan alrededor de (i) su sometimiento al principio de legalidad;

(ii) la necesidad de que su ejercicio tienda a asegurar el orden público; (iii) que su actuación y las medidas a adoptar se encuentren limitadas a la conservación y restablecimiento de dicho orden; (iv) que las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, sin que puedan entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueda imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y (vii) que se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales.

Adicionalmente, dado que la institución está desprovista de la disciplina castrense, no hay lugar a la aplicación en la Policía Nacional de la obediencia debida, de manera tal que quienes ostentan materialmente el uso de la fuerza armada están subordinados a sus superiores solo desde un punto de vista funcional y administrativo, lo que implica su responsabilidad en la ejecución de las órdenes que reciban.

Esta condición resulta particularmente importante tratándose de la coacción mediante las armas, tanto por su alto potencial de interferencia con los derechos de las personas, como por la mencionada naturaleza excepcional en el caso estudiado, en consideración de la finalidad preventiva de la actividad de policía. Al respecto, la Corte ha señalado que el “fundamento de la separación entre lo civil y lo militar no proviene de una distribución funcional de tareas estatales, sino de un principio esencial en la organización de las relaciones entre el Estado-aparato y los gobernados, que puede ser expresado como sigue: el ejercicio de la fuerza pública debe ser el mínimo necesario para mantener las condiciones de libertad que permitan el ejercicio de los derechos fundamentales.

La enorme capacidad destructiva del poder militar y su connotación invasiva o defensiva de territorios o instituciones, hace de este un poder inadecuado para el manejo de la seguridad cotidiana del ciudadano. El poder policivo, en cambio, dado su carácter meramente preventivo y la relativa debilidad de su poder bélico, se encuentra en mejores condiciones para proteger la libertad ciudadana.” En este orden, la Policía Nacional, aunque hace parte de fuerza pública, tiene naturaleza civil y su actividad está enfocada esencialmente a la prevención de aquellas conductas que afectan el orden público o impiden la convivencia entre las personas.

Por ende, el ejercicio de la actividad de policía encuentra una doble restricción: de un lado, debe sujetarse a la regulación que sobre la materia prevé la Constitución y la ley; de otro, debe tender hacia el aseguramiento de los objetivos antes señalados. Por otro lado, en lo que ataña al uso de la fuerza, el contenido y alcance del principio de exclusividad implica que las únicas personas autorizadas para su porte y utilización son el personal uniformado de la Policía Nacional.

Esto no solo en razón del monopolio estatal de los elementos bélicos, sino porque dichas autoridades están investidas de la actividad de policía por ministerio de la Constitución y la ley y, en consecuencia, también están sujetas a las condiciones y límites que les impone el carácter público de la función que ejercen. 10. Alcance del uso de fuerza por parte de la Policía Nacional En relación al uso de la fuerza por parte de entidades y servidores que ejercen la “actividad de policía”, la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, para los derechos Humanos – ACNUDH, en referencia con el artículo 3° del Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley, destacó lo siguiente: “a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites. b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad.

Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr. c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema.

Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas.

En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.” (negrilla fuera de texto). En el contexto nacional, con respecto al uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional, es una potestad regulada en el artículo 166 de la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, en cuyo contenido se indica: “Es el medio material, necesario, proporcional y racional, empleado por el personal uniformado de la Policía Nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública, de conformidad con la ley.”.

En los términos del referido artículo 166 de la Ley 1801 de 2016 esta facultad otorgada a los miembros de la Policía Nacional solo podrá emplearse en circunstancias muy específicas y excepcionales, para prevenir la inminente o actual comisión de comportamientos contrarios a la convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de Policía y en otras normas.

Así pues, los eventos en los que se puede hacer uso de esta potestad son los siguientes: “(…) El uso de la fuerza se podrá utilizar en los siguientes casos: 1. Para prevenir la inminente o actual comisión de comportamientos contrarios a la convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de Policía y en otras normas. 2. Para hacer cumplir las medidas correctivas contempladas en este Código, las decisiones judiciales y obligaciones de ley, cuando exista oposición o resistencia. 3.

Para defenderse o defender a otra persona de una violencia actual o inminente contra su integridad y la de sus bienes, o protegerla de peligro inminente y grave. 4. Para prevenir una emergencia o calamidad pública o evitar mayores peligros, daños o perjuicios, en caso de haber ocurrido la emergencia o calamidad pública. 5. Para hacer cumplir los medios inmateriales y materiales, cuando se presente oposición o resistencia, se apele a la amenaza, o a medios violentos.

(…)”. Asimismo, la referida norma en sus parágrafos 1, 2 y 3 establecen las condiciones para que los uniformados de la Policía Nacional pueden hacer uso de la fuerza en los casos antes descritos, en los siguientes términos: “PARÁGRAFO 1o. El personal uniformado de la Policía Nacional sólo podrá utilizar los medios de fuerza autorizados por ley o reglamento, y al hacer uso de ellos siempre escogerá entre los más eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes.

PARÁGRAFO 2 o. El personal uniformado de la Policía Nacional está obligado a suministrar el apoyo de su fuerza por iniciativa propia o a petición de persona que esté urgida de esa asistencia, para proteger su vida o la de terceros, sus bienes, domicilio y su libertad personal.

PARÁGRAFO 3 o. El personal uniformado de la Policía Nacional que dirija o coordine el uso de la fuerza, informará al superior jerárquico y a quien hubiese dado la orden de usarla, una vez superados los hechos que dieron lugar a dicha medida, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y desenlace de los hechos. En caso de que se haga uso de la fuerza que cause daños colaterales, se remitirá informe escrito al superior jerárquico y al Ministerio Público.

(…)” De lo anterior se coligue entonces que el uso de la fuerza además de ser excepcional debe someterse a dos filtros de control: en primer lugar, al principio de legalidad toda vez que la actuación de los miembros de la Policía Nacional debe estar sometida a la ley o reglamentos internos que establecen los medios y parámetros para el uso de la fuerza y, en segundo lugar, a un control posterior al uso de la fuerza que debe presentarse mediante informe por parte del uniformado que acudió excepcionalmente a la fuerza.

Con relación al principio de legalidad en el uso de la fuerza, los uniformados en el ejercicio de la “actividad de policía” deberán someterse a lo dispuesto en la Constitución Política, en la Ley 1801 de 2016 más concretamente en su artículo 166 y como norma específica deberán ceñirse a la Resolución No. 02903 del 23 de junio de 2017, “por la cual se expide el reglamento para el uso de la fuerza y el empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales”, expedida por el Director General de la Policía Nacional de Colombia, en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 8° del artículo 2 del Decreto N° 4222 de 23 de noviembre de 2006.

El referido acto administrativo, fue expedido con fundamento en la normativa internacional y local relativa al respeto de los derechos humanos, y se enfatizó en el deber de los uniformados de hacer un uso moderado de la fuerza, con base en los siguientes principios: “(…) Principio de Necesidad: Es decir, utilizar en la medida de lo posible medios preventivos y disuasivos antes de recurrir al uso de la fuerza y de armas de fuego.

Podrán acudir al uso de la fuerza cuando los medios preventivos y disuasivos resulten ineficaces y no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto. Principio de Legalidad: Al hacer uso de la fuerza debe cumplirse con las leyes y normas adoptadas por el estado colombiano y la reglamentación y disposiciones institucionales. Principio de Proporcionalidad: El personal uniformado al hacer uso de la fuerza y de las armas o demás elementos menos letales a su disposición, deberá hacerlo de manera moderada y actuando en proporción a la gravedad de la amenaza y el objetivo legítimo que se quiere lograr, escogiendo entre los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y sus bienes.

Principio de racionalidad: Es la capacidad del uniformado para decidir cuál es el nivel de fuerza que debe usar según el escenario al que se enfrenta, de acuerdo con las leyes y normas vigentes. (…)”. A partir de los referidos criterios y principios, la Policía Nacional debe determinar el grado o magnitud de uso de la fuerza a emplear dependiendo de las circunstancias a las que se encuentren sometidos sus integrantes.

Así pues, el artículo 9 de la mencionada resolución en cuanto a la valoración para el uso diferenciado y proporcionado de la fuerza establece que: “El funcionario de la policía, al intervenir en el cumplimiento de su actividad podrá encontrar como respuesta una serie de conductas clasificadas en niveles de resistencia, que van desde el riesgo latente hasta la agresión letal, ante lo cual el policía deberá hacer un uso diferenciado de la fuerza, definiendo entre los medios disponibles aquellos que sean proporcionales para controlar la situación.” De esta manera, el artículo 10 de la Resolución N° 02903 de 2017 describe los niveles de resistencia en los siguientes términos: “(…) Artículo 10.

Niveles de resistencia. Las conductas y comportamientos asumidos por los ciudadanos que determinan el uso diferenciado y proporcionado de la fuerza son: Resistencia Pasiva Riesgo latente: Es la amenaza permanente no visible presente en todo procedimiento policial. Cooperador: Persona que acata todas las indicaciones del efectivo policial, sin resistencia manifiesta durante la intervención. No cooperador: No acata las indicaciones del efectivo policial.

No reacciona ni agrede. Resistencia Activa Resistencia física: Se opone a su reducción, inmovilización y/o conducción llegando a un nivel de desafío físico contra el personal policial. Agresión no letal. Agresión física al personal policial o personas involucradas en el procedimiento, pudiendo utilizar objetos que atentan contra la integridad física.

Agresión letal. Acción que pone en peligro inminente de muerte o lesiones graves al funcionario policial o a terceras personal involucradas en el procedimiento. (…)”. Ahora bien, según los artículos 11, 12 y 13 de la Resolución N° 02903 de 2017 el uso de la fuerza dependiendo de las circunstancias puede ser de dos tipos: i) preventiva o ii) reactiva.

La primera consiste en la presencia policial ante un motivo de policía o un comportamiento contrario a la convivencia, está acompañada por un proceso de comunicación y disuasión que integra: “(…) 1.- Presencia Policial. Es entendida como demostración de autoridad, por ello el funcionario de policía, dotado, equipado, en actitud diligente y alerta, será suficiente para disuadir y prevenir la comisión de una infracción a la ley penal o comportamientos contrarios a convivencia. Esa presencia siempre debe ser en lo posible igual o superior al número de personas a intervenir en un procedimiento. 2.- Comunicación y Disuasión: incluye: Contacto visual: Es el dominio visual sobre una persona o vehículo, a fin de impedir la realización de un acto ilícito o contrario a la convivencia. Verbalización: Es el uso de la comunicación oral con la energía necesaria y el empleo de términos adecuados que sean fácilmente entendidos comprendidos por las demás personas (procesos verbales).

Las variaciones en el tono de voz dependen de la actitud de la persona intervenida. En situaciones de riesgo es necesario el uso de frases cortas y enérgicas. La verbalización debe ser utilizada en todos los niveles del uso de la fuerza. El entrenamiento y la experiencia mejoran la capacidad de verbalizar. Durante su empleo debe mantenerse contacto visual con el infractor, siempre que sea posible.

(…)”. Entre tanto, el segundo tipo de uso de la fuerza policial, esto es, la fuerza reactiva, es la que debe emplear el uniformado cuando se enfrenta a una resistencia activa y comprende: “(…) Fuerza Física: corresponde al empleo de: a.- Control Físico: Técnicas policiales que permiten controlar, reducir, inmovilizar y conducir al infractor. b.- Tácticas defensivas: permiten contrarrestar y/o superar el nivel de resistencia, con la intención de lograr un impacto psicológico para que el infractor desista de su actitud.

Armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales: Todos aquellos medios físicos técnicos, que permiten hacer uso diferenciado de la fuerza, sin llegar al despliegue de la fuerza letal. Armas de fuego: Según el decreto 2535 de 1993 “Por el cual se expiden normas sobre armas municiones y explosivos” se entiende por arma el instrumento fabricado con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona.

Las armas de fuego son las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química. Solo podrá hacer uso de las armas de fuego en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida.

En todo caso, su empleo estará cobijado por el marco jurídico del uso de la fuerza y la reglamentación vigente. (…)”. De acuerdo con lo anterior, es claro que la Policía Nacional en ejercicio de la actividad de policía cumple funciones de naturaleza preventiva y no represiva. En este sentido, las actuaciones preventivas o correctivas de la institución siempre deben estar sujetas al principio de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, con el ánimo de garantizar en todo momento los derechos de los ciudadanos y no reprimir o sancionar determinadas conductas.

Así pues, es evidente que el uso de la fuerza reactiva es una medida excepcional a la que pueden recurrir los uniformados de la Policía Nacional en determinados eventos, únicamente, cuando sea indispensable, para preservar el orden público en beneficio de las libertades y derechos de los ciudadanos, lo cual no puede traducirse en una limitación absoluta de los mismos.

De esta manera, se concluye que el uso de la fuerza es un mecanismo al que puede acceder la Policía Nacional para atender y controlar situaciones de alteración del orden público, cuyos límites radican en los principios de legalidad, necesidad, racionalidad y proporcionalidad, dentro del marco de la constitución y la ley, para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades públicas. por ende, toda actuación contraria a tales principios se considera como un uso excesivo de la fuerza y abuso de autoridad. 11.

Recientes pronunciamientos jurisprudenciales que amparan el derecho a la protesta pacífica. La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación con relación al uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional, mediante sentencia de tutela de 22 de septiembre de 2020, STC7641-2020, radicado N° 11001-22-03-000-2019-02527-02 analizó la intervención de la fuerza pública en recientes manifestaciones ciudadanas, evidenciando que ha sido una problemática nacional en la medida en que las actuaciones de la institución policial se ha desarrollado de forma sistemática, violenta, arbitraria y desproporcionada.

En dicha providencia “La Corte señala explícitamente que la protesta intolerante y violenta, no pacífica, que aboga por el discurso y la apología al odio, a la hostilidad, que patrocina la propaganda a favor de la guerra, que propende por el odio nacional, racial, religioso, y por la discriminación, o que incite a la pornografía infantil, al delito o al genocidio, no están protegidas por la Constitución Nacional”.

Así pues, luego de analizar distintos eventos ocurridos en algunas ciudades del país, previamente denunciados por los sujetos afectados, la Corte constató que existían elementos comunes de equivocado uso de la fuerza para controlar las movilizaciones, por parte de los miembros de la Policía Nacional, en tales hechos. Al respecto, dijo: “Se infiere de lo escrutado constitucionalmente, por la comprobación de lesiones físicas a manifestantes y por la conducta de algunos agentes de la policía y en el ESMAD que, hay falencias e incapacidad en las instituciones encargadas de mantener el orden público interno, para usar, de forma racional y moderada, las armas de la República, al punto que generan un temor fundado para quienes desean manifestarse pacíficamente”.

En virtud de lo anterior, el fallo de tutela resaltó que “una de las obligaciones del Estado es proteger la libertad de expresión, de crítica y de opinión, aspectos que constituyen una conducta legítima de disenso social, siempre y cuando no se busque hacer propaganda por la guerra y el vandalismo, cuando no se pretende hacer apología del odio, de la violencia, del delito y, en general, de la violencia como forma de solucionar los problemas”.

De igual manera destacó que “Una Nación que busca recuperar y construir su identidad democrática no puede ubicar a la ciudadanía que protesta legítimamente en la dialéctica amigo–enemigo; izquierda y derecha, buenos y malos, amigos de la paz y enemigos de la paz, sino como la expresión política que procura abrir espacio para el diálogo, el consenso y la reconstrucción no violenta del Estado Constitucional de Derecho”.

En este orden, para la Corte Suprema de Justica consideró: “(…) La evaluación conjunta de todos los elementos de convicción relacionados con cada uno de los cargos endilgados a las autoridades recriminadas, revela un interés de los enjuiciados dirigido a menoscabar el derecho legítimo de los ciudadanos a manifestarse pública y pacíficamente contra las actividades del Gobierno. Si bien algunas personas, a sabiendas del riesgo que implicaba estar expuestos a las actividades descontroladas del ESMAD, hicieron uso de sus derechos, saliendo a las calles como se lo permite la ley, la Constitución y los demás instrumentos internacionales, ello no significa que tal prerrogativa no fuese lesionada.

Hubo, además, quienes, sin ser parte de las protestas fueron arbitraria y brutalmente maltratados por la fuerza pública y, en otros casos, se presentaron lesiones a los manifestantes y, según los reportes, uno de ellos murió por el uso inadecuado y desproporcional de la fuerza”. Para la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, lo advertido en el caso concreto, revela serios problemas en cuanto a: “(i) La falta de una Ley Estatutaria que desarrolle los alcances y limitaciones de la fuerza pública, su direccionamiento centralizado o descentralizado, su naturaleza y el juzgamiento de sus conductas, cuando se ejerce el derecho fundamental a la protesta pacífica.

(ii) La violación sistemática de tal prerrogativa por parte de la fuerza pública, en especial, del ESMAD, y la amenaza real que esa institución supone para esa garantía superlativa. (iii) La incapacidad de los accionados de mantener una postura neutral frente a las manifestaciones de las personas y sus garantías a la libertad de expresión y de reunión. (iv) Los estereotipos arraigados contra quienes disienten de las políticas del Gobierno Nacional.

(v) Allanamientos masivos, por parte de la Fiscalía General de la Nación, a los domicilios y residencias de quienes tienen interés legítimo en participar de las protestas. (vi) Desatención a las obligaciones convencionales del Estado respecto de los Derechos Humanos. (vii) Ausencia de vigilancia y control de las actuaciones de las autoridades demandadas, en relación el derecho de reunión. (viii) El vacío que supone como institución del ESMAD que no es capaz de garantizar el orden sin violar las libertades y los derechos de los ciudadanos a disentir, pues tampoco hace un uso adecuado de las armas de dotación asignadas.

(ix) La ausencia de resultados verificables de los cursos de formación en derechos humanos, ordenados respecto de los miembros de la fuerza pública, no sólo por el Consejo de Estado sino, además, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en múltiples decursos donde ha sido condenado el Estado por el ejercicio excesivo y arbitrario de sus agentes.

(x) El uso inadecuado de instrumentos legales de la Policía Nacional para justificar detenciones ilegales arbitrarias contra ciudadanos. (xi) La inapropiada delegación de “función de policía” del Ministerio de Defensa Nacional, para las entidades que realizan las “actividades de policía”, evidenciada en el Decreto 4222 de 23 noviembre de 200682, en donde se facultó al director de la policía, reglamentar en las resoluciones 02903 de 23 de junio de 2017 y 03002 del 29 de junio de 2017, el uso de la fuerza en manifestaciones y protestas.

(…)”. A partir de lo anterior, la Corte Suprema de Justica resolvió revocar la sentencia impugnada (providencia de 23 de abril de 2020 proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil), en su lugar accedió al amparo de los derechos “a la protesta pacífica, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, “no ser sometidos a desaparición forzada”, y a las libertades de expresión, reunión, circulación y movimiento” de los accionantes.

En consecuencia, dispuso: “(…)

SEGUNDO: ORDENAR a los aquí encausados que, en lo sucesivo, se abstengan de incurrir en conductas como las que dieron lugar a esta acción TERCERO: ORDENAR a los demandados que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, insertar y facilitar la descarga del contenido completo y legible de este pronunciamiento, en la parte principal de sus respectivas páginas web y redes sociales, en un lugar visible y fácilmente identificable, hasta tanto el Congreso de la República emita una Ley Estatutaria que regule los alcances y limitaciones del derecho a la protesta pacífica.

CUARTO: ORDENAR al Ministro de Defensa que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes el enteramiento de esta providencia, proceda a presentar disculpas por los excesos de la fuerza pública, en especial, aquéllos cometidos por los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional – ESMAD- durante las protestas desarrolladas en el país a partir del 21 de noviembre de 2019, las cuales deberán difundirse en el mismo término, por radio, televisión y redes sociales.

QUINTO: ORDENAR al Gobierno Nacional – Presidente de la República que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, proceda a: a. Expedir un acto administrativo en el cual ordene a todos los miembros de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, mantener la neutralidad cuando se produzcan manifestaciones no violentas, incluso, si las mismas se dirigen a cuestionar las políticas del Gobierno Nacional, en el cual se incluya la obligación permanente de garantizar y facilitar, de manera imparcial, el ejercicio de los derechos fundamentales a la expresión, reunión, protesta pacífica y libertad de prensa, aun durante eventos de (i) guerra exterior;

(ii) conmoción interior; o (iii) estado de emergencia. b. Convocar y conformar una mesa de trabajo para reestructurar las directrices relacionados con el uso de la fuerza frente a manifestaciones pacíficas, para que escuche y atienda los planteamientos, no sólo de los aquí accionantes, sino de cualquier persona interesada en el tema. De llegarse o no a un consenso al respecto, el Gobierno Nacional estará en la obligación de expedir un acto administrativo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación de esta sentencia, una reglamentación sobre la materia que tenga en cuenta, como mínimo, las directrices señaladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos las recomendaciones de Naciones Unidas y las aquí señaladas, relacionadas con la intervención y el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, en manifestaciones y protestas.

Para tal efecto, se hará énfasis en conjurar, prevenir y sancionar la (i) intervención sistemática, violenta y arbitraria de la fuerza pública en manifestaciones y protestas; (ii) “estigmatización” frente a quienes, sin violencia, salen a las calles a cuestionar, refutar y criticar las labores del gobierno; (iii) uso desproporcionado de la fuerza, armas letales y de químicos;

(iv) detenciones ilegales y abusivas, tratos inhumanos, crueles y degradantes; y (v) ataques contra la libertad de expresión y de prensa. En esa línea, deberá realizarse, con la participación directa de la ciudadanía, órganos de control y los mandatarios regionales y locales, un protocolo de acciones preventivas concomitantes y posteriores que se denominará: “ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÍTIMA DEL ESTADO, Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACÍFICA CIUDADANA”, que incluya, como mínimo, lo siguiente: Protocolo de acciones preventivas El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales deberá estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades.

Así las cosas, es imprescindible que los miembros de la fuerza pública conozcan las disposiciones normativas que permiten el uso de las armas letales y no letales, y que tengan el entrenamiento adecuado para que en el evento en que deban decidir acerca de su uso posean los elementos de juicio para hacerlo. Igualmente, se establecerán límites al máximo del uso de la fuerza para el control de disturbios, por cuanto el entrenamiento que reciben no debe estar dirigido a derrotar al enemigo, sino en función de la protección y control de civiles.

Deberá hacerse énfasis en la formación y capacitación inmediata en ética y derechos humanos de sus miembros, guiada por el respeto a la comunidad, donde sus integrantes actúen como agentes de paz, de protección a la ciudadanía y al derecho a la vida. Así mismo, se hará un análisis cuantitativo y cualitativo del incremento de la profesionalización de los agentes destinados a la contención y alteración del orden público por causa del ejercicio de marchas y manifestaciones públicas, incluyendo una veeduría permanente de la ciudadanía y los órganos de control.

Protocolo de acciones concomitantes Al momento de realizar el despliegue de la autoridad, los agentes estatales, en la medida de lo posible, deben implementar un procedimiento verificable que evalué la situación y un plan de acción previo a su intervención. De tal forma, los operativos policiales deben estar dirigidos a la contención o restablecimiento del orden, y no a la privación de la vida o agresiones injustificadas.

Con todo, en caso de que resultare obligatorio el uso de la fuerza, ésta debe realizarse en armonía con los principios de la finalidad legítima, absoluta necesidad y proporcionalidad. Para determinar la proporcionalidad del uso de la fuerza, debe evaluarse la gravedad de la situación que enfrenta el funcionario. Para ello, se debe considerar, entre otras circunstancias: la intensidad y peligrosidad de la amenaza; la forma de proceder del individuo; las condiciones del entorno, y los medios de los que disponga el funcionario para abordar una situación específica.

Protocolo de acciones posteriores Del mismo modo, debe implementarse procedimientos que verifiquen la legalidad y/o proporcionalidad del uso de la fuerza letal ejercida por agentes estatales, así como de las órdenes de la cadena de mando relacionados con el hecho. En efecto, una vez que se tenga conocimiento de que sus agentes de seguridad hicieron uso de armas letales o no letales, causando daños a la vida e integridad de las personas, deberá iniciarse inmediatamente, y dentro de un plazo que no supere los seis (6) meses contados a partir del suceso, al margen de las investigaciones a que haya lugar, la obligación de proveer una explicación pública satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios adecuados.

Tal procedimiento será acompañado por redes de veeduría ciudadana, mandatarios regionales, locales, y órganos de control. Al señalado estatuto se le hará pedagogía nacional, es decir, se enseñará y divulgará a todos los colombianos. c. De los avances para el cumplimiento de lo antes ordenado, el Gobierno Nacional – Presidente de la República deberá rendir, de manera directa a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, un informe quincenal, claro, detallado y exhaustivo del desarrollo de las negociaciones hasta la emisión del correspondiente acto administrativo.

SEXTO: ORDENAR a la Policía Nacional, Fiscalía y Procuraduría General de la Nación que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, expidan un protocolo que permita a las ciudadanos y organizaciones defensoras de derechos humanos y entidades vinculadas a las Naciones Unidas, realizar verificaciones en casos de capturas y traslado de personas, durante el desarrollo de cualquier clase de mitin, reunión o acto de protestas.

SÉPTIMO: ORDENAR el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo que, dentro de los treinta (30) días siguientes al enteramiento de este fallo, diseñen planes de fácil acceso para el acompañamiento y asesoría jurídica para las personas que, en actos de protestas resulten o, se hayan visto afectadas en ellas, brindando apoyo en tal sentido para acudir, incluso, a instancias internacionales cuando a ello hubiere lugar.

OCTAVO: ORDENAR al DEFENSOR DEL PUEBLO que, hasta tanto se constate que el ESMAD está en capacidad de hacer un uso moderado de la fuerza y de garantizar y respetar los derechos y las libertades de las personas que intervengan o no en protestas, realizar un control estricto, fuerte e intenso de toda actuación de ese cuerpo policial en el desarrollo de manifestaciones y de sus actividades en cada uno de sus procedimientos.

Cuando se requiera cualquier participación del ESMAD en eventos públicos o privados, ese organismo de manera antelada, deberá poner a disposición DEL DEFENSOR el listado de los comandantes o jefes de unidad del personal asignado para el servicio requerido e, igualmente, la Policía Nacional deberá designar a un oficial superior común que sirva de enlace entre los agentes y el DEFENSOR DEL PUEBLO.

Asimismo, la aludida institución recibirá las quejas y denuncias que, por cualquier medio expedito y eficaz, se hagan sobre las conductas del ESMAD o integrantes de la fuerza pública en el desarrollo de manifestaciones y protestas.

NOVENO: ORDENAR a los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional -ESMAD- y a cualquier institución que efectué “actividades de policía” que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suspenda el uso de las “escopetas calibre 12”, hasta tanto el a quo constitucional, previa verificación exhaustiva, constate la existencia de garantías para la reutilización responsable y mesurada de dicho instrumento.

(…)” Providencias adoptadas en sede de tutela con base en los criterios expustos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia – sentencia STC7641-2020 de 22 de septiembre de 2020 y en el Decreto 03 de 2021 expedido por mandato de dicha providencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de tutela de 5 de octubre de 2020 analizó el alcance y presupuestos para el uso de legítimo de la fuerza por parte de la Policía Nacional en las manifestaciones públicas y, luego de evidenciar algunos excesos por algunos integrantes de la institución decidió amparar los derechos fundamentales a la vida, libertad de expresión y a manifestarse públicamente en las protestas sociales de los accionantes y, en consecuencia ordenó lo siguiente: “(…)

SEGUNDO: Como consecuencia, ORDÉNASE al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, doctor IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, al señor MINISTERO DE DEFENSA NACIONAL, doctor CARLOS HOLMES TRUJILLO GARCÍA y el DIRECTOR de la POLICÍA NACIONAL, general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE que procedan a la elaboración de un PROTOCOLO que a corto plazo incluya medidas más urgentes que garanticen el derecho de los ciudadanos a manifestarse públicamente atendiendo a la programación y otorgamiento de los respectivos permisos que han de proferir los alcaldes locales para las manifestaciones públicas a realizarse en los próximos días y meses.

Para los anteriores efectos, OTÓRGARSELE A LA MESA DE TRABAJO el plazo de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo y cuyo documento en todo caso deberán entregar al tribunal antes de la realización de la primera próxima protesta que se autorice llevar a cabo.

TERCERO: ACOJÁNSE LAS ÓRDENES impartidas por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en la sentencia STC7641-2020 de 22 de septiembre anterior dentro del expediente de tutela Radicado nro. 11001-22-03-000-2019-02527-02, fallo que hace parte integral de la presente sentencia de tutela en lo que tiene relación con las decisiones adoptadas para la elaboración del PROTOCOLO que han de seguir y cumplir los miembros de las fuerzas armadas durante el desarrollo de las manifestaciones y protestas públicas con el respeto y garantía a la protesta pacífica como un ejercicio legítimo de los derechos de reunión, manifestación pública y pacífica, libertad de asociación, libre circulación, a la libre expresión, libertad de conciencia, a la oposición y a la participación, inclusive de quienes no participan en la protesta pacífica.

CUARTO: DECLÁRASE que la afectación a los derechos fundamentales de los accionantes VALENTINA ARBOLEDA GARCIA y DIEGO ALEJANDRO HUÉRFANO MIRANDA no tiene su causa en la conducta activa de las autoridades accionadas el señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, doctor IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, el señor MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, doctor CARLOS HOLMES TRUJILLO GARCÍA y el DIRECTOR de la POLICÍA NACIONAL, general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE sino en el comportamiento desmesurado de los agentes de la policía ya identificados y por aquellos sobre los cuales la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN está realizando las correspondientes investigaciones penales en orden a imputarles cargos y a que se les adelante el correspondiente juicio donde los jueces de conocimiento impartirán las correlativas sentencias de condena.

(…)”. Seguidamente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 13 de octubre de 2020, adicionó de oficio el fallo de 5 de octubre de ese año, la considerar que si bien la sentencia fue explicita en establecer las condiciones y circunstancias que habilitan el uso de la fuerza durante las manifestaciones públicas a partir de los parámetros definidos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STC7641-2020 de 22 de septiembre de 2020, también es cierto que nada se dijo sobre la legítima defensa proporcional de los miembros de la Policía Nacional mediante el uso de la fuerza cuando los propios manifestantes o quienes en esas marchas se infiltran ponen en riesgo no solo la vida y la integridad física de quienes participan en las protestas y de las personas que se encuentran al paso, sino que también con armas contundentes y explosivos violentan los bienes de uso público y arremeten contra los establecimientos comerciales con el fin de apropiarse de mercancías y alimentos, alterando así el orden público.

Sobre el particular resaltó que se demostró que las protestas de los días 9 y 10 de septiembre de 2020 no correspondieron al derecho a manifestarse, toda vez que so pretexto del reclamo efectuado por un sector de la población por la muerte de un ciudadano (Javier Ordoñez), se iniciaron acciones al margen de la ley que no solo atentaron contra instalaciones de la Policía Nacional (CAI), sino que pusieron en peligro la vida de muchos policías y civiles, cuyo comportamiento no puede ser amparado por los jueces de tutela, porque el abuso del derecho constituye un ejercicio ilegítimo del derecho a manifestarse públicamente, por cuanto el mismo requiere de un permiso previo por la respectiva alcaldía municipal o distrital y sobre todo exige que se realice pacíficamente.

En virtud de lo anterior, el Tribunal estimó necesario adicionar el fallo de tutela con el fin de salvaguardar el derecho a la vida y a la integridad física de los manifestantes y terceros, que con ocasión del desarrollo de las protestas puedan verse afectados; y conminó a los manifestantes para que en ejercicio de su legítimo derecho a manifestarse públicamente lo hagan de manera pacífica y velen porque cada uno de ellos respete no solo su derecho a la vida e integridad física, sino también el de los terceros ajenos a las protestas y cumplan el deber de denunciar aquellas conductas al margen de la ley.

Al respecto, revolvió lo siguiente: “(…)

PRIMERO: ADICIÓNASE el fallo del pasado 5 de octubre en el sentido de: 1) CONMINAR a los manifestantes para que en el ejercicio del derecho legítimo de manifestarse públicamente lo hagan de manera pacífica y velen porque cada uno de ellos respeten no solo su derecho a la vida y a su integridad física, sino para que salvaguarden esos mismos derechos y los bienes de terceros ajenos a la protesta y cumplan con el deber de denunciar aquellas conductas al margen de la ley por quienes en desarrollo de las mismas ejercitan actos violentos que atentan contra el orden público; 2) SALVAGUARDAR el derecho a la vida y a la integridad física de los manifestantes y de los terceros que con ocasión del desarrollo de las mismas puedan llegar a verse afectados como consecuencia de las agresiones físicas que puedan llegar a recibir por parte de los mismos manifestantes o por personas infiltradas, eventos en los cuales de acuerdo con lo previsto en la ley como en los distintos fallos judiciales es legítima la intervención de la fuerza pública en los términos del respectivo protocolo que al efecto se establezca para guardar la proporcionalidad del uso de la fuerza y ante la absoluta necesidad por la gravedad de la situación como por la intensidad y peligrosidad de la amenaza; la forma de proceder del individuo, las condiciones del entorno, y los medios de los que dispone el funcionario para abordar la situación específica (…)”.

Las anteriores decisiones fueron confirmadas en todas sus partes por el Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 18 de febrero de 2021. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 5 de agosto de 2021, accedió al amparo de los derechos los derechos fundamentales a la reunión y manifestación pública y pacífica, a la vida, integridad, libertad y libre movilización de los accionantes y demás ciudadanos protestantes pacíficos; y dispuso lo siguiente: “(…)

SEGUNDO: ORDENAR a la Policía Nacional -l Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD, que en el término de 48 siguientes a la notificación del fallo capacitar a sus integrantes en ética y derechos humanos, en el conocimiento, socialización y entendimiento del Decreto 003 de 2021, en especial los principios básicos sobre el uso de la fuerza, acciones preventivas, concomitantes y posteriores, empleo de armas y dispositivos menos letales, particularmente el lanza cohetes Venom, y la jurisprudencia de las Altas Cortes relativas al derecho fundamental de la protesta pacífica y no violenta en Colombia, para que actúen como agentes de paz y garanticen el derecho a la vida e integridad personal de los marchantes y no marchantes y así evitar el uso desproporcionado de la fuerza.

TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nacional y a la Defensoría de Pueblo, para que a través de sus delegadas y representantes en cumplimiento de sus funciones legales, constitucionales y reglamentarias, especialmente, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Decreto 003 de 2021, a partir de la notificación de esta providencia y en las próximas movilizaciones y marchas que se convoquen y que surjan en ejercicio del derecho de manifestación pacífica en el territorio nacional, procedan antes y después de estas actividades a solicitar y verificar el listado del personal asignado por la Policía Nacional y el Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD que hacen el acompañamiento de las mismas, el tipo de armas, elementos y dispositivos no letales que se emplearán con sus respectivos seriales de identificación.

CUARTO: CONMINAR a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para que de manera célere, prevalente y especial realicen las investigaciones penales y disciplinarias por los posibles hechos delictivos y de abuso de poder de los servidores públicos acaecidos en el marco de las protestas desarrolladas desde el día 28 de abril de 2021 y siguientes en el territorio nacional, con la finalidad de que los acciones penales y disciplinarias no prescriban, toda vez que las resultas de esos procesos representan un interés nacional por el momento histórico que atraviesa el país.

QUINTO: CONMINAR a la Fiscalía General de la Nación para que de manera célere, prevalente y especial realice las investigaciones penales por los posibles hechos delictivos en los que resultaron afectados los integrantes de la Policía Nacional y del ESMAD en su integridad física, los bienes públicos y privados durante el desarrollo de las protestas realizadas desde el día 28 de abril de 2021 y siguientes en el territorio nacional.

SEXTO: CONMINAR a los ciudadanos manifestantes para que en el ejercicio del derecho legítimo de reunirse y manifestarse públicamente lo hagan de manera pacífica y velen por garantizar los derechos a la vida e integridad física y los derechos de ellos y de los bienes públicos y privados de los terceros ajenos a las protestas; y cumplan con el deber de denunciar aquellas conductas al margen de la ley por quienes en desarrollo de las mismas ejercitan actos violentos que atentan contra el orden público. 12.

Caso concreto 12.1 De la impugnación presentada por el señor Arean Johny Molano El señor Arean Johny Molano, impugnó el fallo de 29 de julio de 2021, proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio del cual se accedió parcialmente al amparo de tutela, sin desarrollar una carga argumentativa dirigida a cuestionar los razonamientos expuestos en dicha providencia, por lo que en principio no habría objeto alguno frente al cual pronunciarse en esta instancia. No obstante, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que “(…) ninguna norma constitucional o legal autoriza una interpretación orientada a convertir en requisito sine qua non la presentación de una argumentación precisa y técnica al momento de impugnar.

En caso de que el impugnante se limite a expresar que impugna o apela sin acompañar a esa simple manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en primera instancia, el juez correspondiente debe considerar la solicitud inicial y los demás elementos que aparezcan en el expediente para basar en ellos su decisión. (…)”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala analizará la impugnación presentada por el señor Arean Johny Molano, contra el fallo de 29 de julio de 2021, respecto de los aspectos que le resultaron desfavorables, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los escritos de tutela. En el numeral segundo de la sentencia de 29 de julio de 2021, se declaró improcedente el amparo de tutela promovido por el señor Arean Johny Molano y demás accionantes, en los casos en los cuales se haya solicitado su protección, únicamente en relación con los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, paz, petición, vida, salud, libertad personal, debido proceso, integridad física, dignidad humana, y a no ser sometidos a desaparición forzada, toda vez que los tutelantes no allegaron evidencia alguna respecto de haber sufrido, directamente, una afectación respecto de esos derechos, tal y como lo exige el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991.

Igualmente, en el caso de la agencia oficiosa, no acreditaron que los agenciados estuvieran en imposibilidad de velar por la protección de sus derechos. Al respecto, se debe señalar que tanto el artículo 86 de la Constitución Política, como el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 disponen: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…).

(negrilla fuera de texto). De las referidas normas, se advierte que la regla general o el presupuesto básico para que una persona acuda a la acción de tutela, es que la parte actora acredite una afectación directa de un derecho fundamental suyo, pues esta acción es de carácter subjetivo. En el presente asunto, el material probatorio allegado por los accionantes al presente trámite constitucional, no permite advertir la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, paz, petición, vida, salud, libertad personal, debido proceso, integridad física, dignidad humana, y a no ser sometidos a desaparición forzada; por el contrario lo que se observa es que los tutelantes describen una amenaza para la comunidad en general, sobre estos derechos fundamentales, pero no en relación directa con ellos.

De esta manera, se advierte que la parte actora omitió desplegar una carga probatoria tendiente a demostrar que alguno de los demandantes en el marco de las manifestaciones públicas que se vienen desarrollando en el país desde el 28 de abril de 2021, fue victima directa de actos de desaparición forzada, de restricción a la libre circulación por el territorio nacional, de la ausencia de respuesta a una petición específica, de un procedimiento arbitrario en el que no se cumplieron las reglas del debido proceso, de la afectación grave en su salud como consecuencia del abuso de la fuerza pública en el marco de las protestas sociales, o que sus vidas se encuentran amenazadas por el hecho de participar en las manifestaciones sociales.

Ahora, con relación a la agencia oficiosa, la Corte Constitucional ha precisado que: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.”.

Tratándose del deber de acreditar la imposibilidad del agenciado para actuar directamente, la jurisprudencia Constitucional ha dicho que el mismo encuentra respaldo en el hecho de preservar la autonomía y voluntad de una persona mayor de 18 años, quien es titular de la capacidad legal o de ejercicio, por virtud de la cual se le reconoce su plena aptitud para acudir ante los jueces, en defensa de sus derechos, cuando considere que estos están siendo amenazados o vulnerados.

Por esta razón, un agente oficioso sólo podrá actuar por otro cuando se pruebe una circunstancia física o mental que le impida al interesado interponer una acción de tutela directamente; pues nadie puede arrogarse la atribución de interponer acciones de tutela a su arbitrio en favor de otros, sin demostrarse una situación especial que justifique tal actuación. En el sub lite, algunos accionantes alegan que actúan como agentes oficiosos de los manifestantes; sin embargo, no allegaron prueba sumaria para identificar las condiciones de debilidad en las que se podrían encontrar los “manifestantes”, cuyas circunstancias les impida ejercer la defensa de sus propios derechos.

Razón por la cual no se configuran los presupuestos esenciales de procedibilidad de esta figura en el presente caso, con relación a los derechos a la libertad de locomoción, paz, petición, vida, salud, libertad personal, debido proceso, integridad física, dignidad humana, y a no ser sometidos a desaparición forzada. En este orden, como quiera que, en el asunto bajo estudio, no se acreditó la restricción o limitación de los derechos enunciados, por parte de las autoridades públicas accionadas, ni se acreditó en debida forma la figura de la agencia oficiosa, no era procedente acceder al amparo de tales prerrogativas, como lo indicó la Sección Primera de esta Corporación, en el fallo impugnado.

Por otro lado, la providencia impugnada en el numeral tercero declaró improcedente el amparo de tutela en relación a la solicitud de retiro o suspensión del ESMAD y la asistencia militar decretada por el Gobierno Nacional. Al respecto, es pertinente resaltar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 22 de septiembre de 2020, al analizar en sede de tutela un asunto con semejantes circunstancias fácticas a las desarrolladas en el presente asunto, indicó que no era procedente suspender las actividades del ESMAD, toda vez que, “al margen de las conductas aquí evidenciadas, la Sala advierte que se requiere de un cuerpo especializado que atienda situaciones extremas para contener eventos que pongan en peligro bienes jurídicamente tutelados, en el desarrollo de las manifestaciones.” Es importante señalar que el ESMAD, es una institución que tiene por objeto salvaguardar la vida, honra y bienes de los ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 de la Constitución Política, y en esa medida brinda el acompañamiento requerido por las autoridades legítimamente constituidas, para restablecer y garantizar el orden público cuando la convivencia pacifica se haya alterado de manera irregular.

A partir de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, justificó la participación eventual que realiza el ESMAD en las jornadas de protesta social, pero a su vez definió un conjunto de requisitos sobre los debe operar el organismo para actuar en las diferentes actividades de movilización pública, los cuales se materializaron en el Decreto 003 de 5 de enero de 2021; directrices que se complementan con los presupuestos establecidos para el uso de la fuerza y las armas contenidos en la Ley 1801 de 2016, la Resolución No. 02903 del 23 de junio de 2017 y la Resolución 3002 de 29 de junio de 2017 de la Policía Nacional.

En este orden, como quiera que en la actualidad ya existe pronunciamiento judicial con el que se define la intervención circunstancial del ESMAD en las manifestaciones públicas, esta Subsección considera que no hay lugar efectuar un mayor análisis y emitir decisión algunos sobre el tema. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de suspender la asistencia militar, establecida por el Gobierno Nacional a través del Decreto 575 del 28 de mayo de 2021, es pertinente señalar que este mecanismo constitucional es improcedente para cuestionar la legalidad de dicho acto administrativo, pues como se advirtió en el fallo de tutela de 21 de octubre de 2021, radicado N° 11001-03-15-000-2021-02250-01, proferido por esta Subsección, los tutelantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo, para atacar dicha actuación administrativa, como son los medios de control dispuestos por el legislador en la Ley 1437 de 2011, de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 135) y/o de simple nulidad (artículo 137), en cuyos procedimientos es posible solicitar la suspensión provisional del acto (de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la Constitución Política, y 138 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

En este orden, cualquier pronunciamiento respecto del Decreto 575 del 28 de mayo de 2021, escapa del ámbito de competencia del juez constitucional, en tanto debe ser objeto de estudio por parte del juez de lo contencioso administrativo, a través de cualquier de los medios de control mencionados; máxime cuando en la actualidad, la Sección Primera del Consejo de Estado, tramita el medio de control de nulidad, con radicado 11001-03-24-000-2021-00261-00, promovido por el señor David Ricardo Racero Mayorca, quien pretende la declaratoria de nulidad del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021.

En virtud de lo anterior, la decisión adoptada por el A-quo de declarar improcedente la petición de los accionantes relacionada con la suspensión del ESMAD y la asistencia militar decretada por el Gobierno Nacional, no revela irregularidad alguna en que amerite modificar la providencia impugnada en esta instancia. Por otra parte, se advierte que el fallo impugnado negó las demás pretensiones de la tutela, relacionadas con: i) la conformación de mesas de dialogo, ii) el inicio de investigaciones disciplinarias y penales por pate del Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar, iii) la verificación periódica de los parámetros para el uso de la fuerza, iv) la expedición de protocolos de manejo de la protesta social y v) la verificación de la garantía de derechos humanos en el territorio nacional, al considerar que el material probatorio allegado al expediente de tutela daba cuenta que las entidades accionadas han realizado tales actuaciones en cumplimiento de lo dispuesto en la decisión de tutela STC7641-2020 de 22 de septiembre de 2020, proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el Decreto 03 de 5 de enero de 2021 y demás normas concordantes, por lo que no se observaba un comportamiento renuente o displicente de las tuteladas que ameritara conceder el amparo.

No obstante lo anterior, el A-quo precisó que los videos, reportes de prensa, documentos y demás elementos probatorios allegados al trámite Constitucional demostraban la amenaza de los derechos fundamentales de los accionantes a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política y asociación, como consecuencia del uso excesivo de la fuerza por parte de la Policía Nacional y el Cuerpo Móvil Antidisturbios ESMAD en el marco de las protestas sociales iniciadas el 28 de abril de 2021, por lo que decidió acceder al amparo de tutela con el fin de conjurar los abusos de la fuerza pública e impedir que se repitan los hechos que motivaron las presentación de las actuales acciones de tutela.

En efecto, de acuerdo con lo descrito en las demandas de tutela, y en los informes allegados por las entidades accionadas y vinculadas, resulta evidente para la Sala que desde el 28 de abril de 2021 se iniciaron en distintas ciudades y municipios del país una serie de movilizaciones y manifestaciones públicas dirigidas a cuestionar algunas decisiones y actuaciones de la administración nacional y territorial.

Asimismo, es un hecho cierto y de público conocimiento que, la fuerza pública a través de los efectivos del ESMAD y otros miembros de la Policía Nacional intervino algunas manifestaciones, con el fin de prestar sus servicios y restablecer el orden alterado por determinados grupos de personas. Sin embargo, las actuaciones de los uniformados han estado enmarcadas por una serie de irregularidades y omisiones que denotan un abuso de autoridad o uso desmedido de la fuerza, derivados del desconocimiento de los protocolos que para tal efecto han sido diseñadas como marco legal, que le corresponde acatar a la fuerza pública.

En este sentido, tal y como lo advirtió el a-quo es pertinente advertir que, frente al uso excesivo de la fuerza por parte de la Policía Nacional y el ESMAD, en la actualidad existen algunas decisiones de jueces de tutela, mediante las cuales se ha accedido al amparo de los derechos fundamentales a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política y asociación; y en consecuencia, se ha ordenado a las autoridades administrativas, a la Policía Nacional y al ESMAD, adoptar unos protocolos claros y precisos que permitan garantizar el goce de los derechos protegidos; asimismo, se ha ordenado a las entidades accionadas acogerse y poner en práctica los lineamientos diseñados para la atención de las manifestaciones públicas, aunado a la promoción de capacitaciones dentro de la Policía Nacional para que el personal socialice dichas directrices.

Cabe resaltar que las decisiones judiciales de tutela que se han emitido hasta el momento por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y por el Consejo de Estado, guardan relación con las pretensiones expuestas en las demandas de tutela en tanto le han ordenado Gobierno Nacional, la Policía Nacional, y las entidades de control (Procuraduría y Defensoría) del orden nacional y territorial, mantener la neutralidad y no estigmatización de las personas que participan en las movilizaciones y manifestaciones pacíficas, la implementación del protocolo de acciones preventivas concomitantes y posteriores previstas en el Decreto 003 de 2021 “Estatuto de Reacción, Uso, Verificación de la Fuerza Legítima del Estado, y Protección del Derecho a la Protesta Pacífica Ciudadana”, y el control de armas de fuego, con el fin de garantizar que el uso de la fuerza por parte de los uniformados corresponda a los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, dentro de los supuestos establecidos en el artículo 166 de la Ley 1801 de 2016.

En virtud de lo anterior, la Sala considera que no hay lugar a efectuar mayor análisis sobre el tema, dado que dicho aspecto no fue objeto de impugnación, por lo que resulta procedente confirmar el amparo de los derechos a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política y asociación otorgado por el A-quo.

Sin embargo, es pertinente modificar los numerales séptimo, octavo y decimo de la providencia impugnada, en el sentido de ordenarle a las entidades accionadas estarse a lo resuelto en la sentencia del 5 de agosto de 2021, expedida por esta misma Sala de decisión, en el expediente de tutela 11001-03-15-000-2021-02367-00 (Acumulado), toda vez que las ordenes emitidas en la referida decisión complementan y garantizan, de una mejor manera, los derechos amparados en la presente acción Constitucional.

Adicionalmente cabe mencionar, que debido a los sucesos sociales acaecidos en materia de protesta social en país, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil en sentencia STC 7641-2020 del 22 de septiembre de 2020, conminó al Gobierno Nacional para iniciar acciones que permitan fomentar la confianza institucional de los ciudadanos hacia la Policía Nacional, y en particular del ESMAD; razón por la cual el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, procedió a elaborar y radicar algunos proyectos de ley, con el fin de establecer mejores prácticas institucionales en asuntos relacionados con manifestaciones públicas y derechos humanos. En este sentido, el Congreso de la República es el escenario idóneo para discutir y definir el alcance de los protocolos y procedimientos de la Policía Nacional, atendiendo, en entre otros aspectos, las recomendaciones que sobre el particular diera la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH, durante el año 2021. 12.2 De la legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República.

La Presidencia de la República impugnó el fallo de tutela de 29 de julio de 2021, proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, argumentando que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque en el marco de las funciones constitucionales y legales que revisten al primer mandatario y a la entidad, no le corresponde garantizar los derechos fundamentales a la manifestación pública y pacífica, reunión, libertad de expresión, participación política y asociación de los accionantes; toda vez que ello es una competencia de otras autoridades nacionales, departamentales, distritales y municipales, razón por la cual tampoco se puede inferir que vulneró los derechos fundamentales de los tutelantes.

Al respecto, se debe señalar que el inciso primero de la Constitución Política establece que la acción de tutela procede por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta norma ha sido desarrollada por el artículo 13 inciso 1 oración 1 del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que la acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Tales enunciados han sido denominados por la jurisprudencia Constitucional como legitimación por pasiva (o destinatarios de la acción), la cual ha definido como la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.

De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Conforme con el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, corresponde al presidente de la República, como jefe de gobierno, conservar en todo el territorio el orden público y reestablecerlo donde fuere turbado.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia C-366 de 1996, reiterada en la Sentencia C-813 de 2014, precisó lo siguiente: "En líneas muy generales, según la doctrina nacional, el poder de policía es una de las manifestaciones asociadas al vocablo policía, que se caracteriza por su naturaleza puramente normativa, y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.

Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso de la República, en donde es pleno, extenso y preciso, obviamente ajustado a la Constitución, y, excepcionalmente, también en los términos de la Carta Política está radicado en autoridades administrativas a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario o residual como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley.

De otra parte, la función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión administrativa en la que se concreta el poder de policía y debe ser ejercida dentro de los marcos generales impuestos por la ley en el orden nacional.

Su ejercicio compete exclusivamente al Presidente de la República, a nivel nacional, según el artículo 189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y los alcaldes quienes ejercen la función de policía (arts. 303 y 315-2 C.P.), dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. En síntesis, en el ejercicio del poder de policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía".

(Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, es claro que el Presidente de la República en su condición de jefe de gobierno es la autoridad de mayor jerarquía encargada de conservar en todo el territorio el orden público y reestablecerlo donde fuere turbado. Como se indicó en líneas precedentes, el orden público es el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. En este sentido, la preservación del orden público, en beneficio de las libertades, supone el uso de distintos medios, como pueden ser básicamente (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la concesión de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función. En este orden de ideas, comoquiera que en el presente asunto se solicita la protección de los derechos a la reunión y manifestación pública y libertad de expresión, es claro que el ejercicio legitimo de tales prerrogativas debe estar precedida dentro de un escenario de orden público que debe ser garantizado por autoridades del orden nacional en cabeza del presidente de la república y por autoridades del nivel territorial y la fuerza pública, a través de instrumentos como el poder, la función y la actividad de policía. Así las cosas, para la Sala no es de recibo que la Presidencia de la República prenda alegar una falta de legitimación en la causa en este asunto, cuando resulta evidente que, por mandato Constitucional, el Presidente de la República es el principal garante del orden público en el territorio nacional; en tanto que la DAPRE, por mandato del numeral 3° del artículo 4 del Decreto 1784 de 2019, debe apoyar y asistir “al Presidente de la República en su deber de garantizar los derechos y las libertades de todos los colombianos.” Lo anterior, teniendo en cuenta que demandas de tutela analizadas en este trámite Constitucional se dirigen explícitamente contra la Presidencia de la República y otras autoridades del orden nacional y territorial; al tiempo que los hechos y pretensiones revelan la necesidad de garantizar escenarios de orden publico para el adecuado ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos. Ahora bien, cabe aclarar que la providencia impugnada (sentencia de 29 de julio de 2021) de ninguna manera afirmó que la Presidencia de la República y el primer mandatario vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, ni le impuso obligaciones adicionales, como lo menciona la accionada en el escrito de impugnación, pues, el fallo cuestionado simplemente le reitera la necesidad de cumplir los mandatos establecidos en fallos de tutela precedentes y especialmente, lo dispuesto en el Decreto 003 de 2021, dentro del marco de sus funciones constitucionales y legales.

Adicionalmente, el fallo impugnado le ordena a la Presidencia de la República publicar en la página web, redes sociales, y en un lugar visible y fácilmente identificable el contenido completo de la decisión, lo cual no comporta una actuación extraordinaria que desconozca el ordenamiento jurídico como lo expresa la entidad impugnante. En este sentido, se desestimarán los argumentos de la impugnación. III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala modificará los numerales séptimo, octavo y decimo de la sentencia de 29 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, en el sentido de ordenarle a las entidades accionadas estarse a lo resuelto en la sentencia del 5 de agosto de 2021, expedida por esta misma Sala de decisión, en el expediente de tutela 11001-03-15-000-2021-02367-00 (Acumulado).

En los demás aspectos, la providencia será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR los numerales séptimo, octavo y decimo de Sentencia de 29 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, los cuales quedarán así: “ORDENAR a las entidades estatales tuteladas, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia del 5 de agosto de 2021, expedida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, dentro del expediente de tutela radicado número 11001-03-15-000-2021-02367-00 (Acumulado)”.

SEGUNDO. - CONFIRMAR, en todos los demás aspectos, la sentencia impugnada.

TERCERO: Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Con salvamento de voto SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)