Radicación: 13001-23-33-000-2018-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 13001-23-33-000-2018-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A. Demandada: Ecopetrol S.A y otros Asunto: Resuelve recurso de apelación AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El Despacho resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra el auto dictado el 1° de agosto de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar adecuó el medio de control de reparación directa al de nulidad y restablecimiento del derecho y rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control. 1.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite 1.1. El 12 de marzo de 20181, la Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A. -en adelante Serviport- interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra la Empresa Colombiana de Petróleos S.A.- Ecopetrol- y Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S -en lo que sigue Cenit-, con la finalidad de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERO: Que la administración del Contrato 800000626 y.de las órdenes de trabajo 8000001525 no incluyó, como debía incluir en el sistema SAP, oportunamente las evaluaciones de trabajo correspondientes a ese contrato y orden de servicio y con ello causó una reducción en los puntajes por evaluación de servicios para la calificación de puntaje para asignación del contrato de Pozos Colorados proceso 70000000530.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, SER VIPORT S.A. sufrió una desmejora en su puntaje y no le fue adjudicado el contrato contenido en el proceso 70000000530, correspondiente a la operación del Terminal de Pozos Colorados. 1 Folios 1 a 15 del cuaderno 1, 1 Radicación: 13001-23-33-000-2018-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios SA.

TERCERO: Que se repare, el daño injustificado consecuencia de la no asignación del contrato que ECOPETROL S.A como mandatario de CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS SAS, ha causado a SER VIPORT S.A. por fallas en su sistema SAP en el cual no se incluyeron los contratos 8000000626, aún en ejecución y la Orden de Trabajo 8000001521, cumplida •y pagada, celebradas directamente con ECOPETROL SA, conforme reza en el texto, tanto del contrato como de la orden de servicio, en cuantía calculada hasta el 31 de diciembre de 2017, en $5.184.921.000, conforme se acredite con cálculo adjunto que es la suma del juramento estimatorio.

( )". 1.2. El 25 de junio de 20192, el Tribunal Administrativo de Bolívar inadmitió el medio dé control de reparación directa para que la sociedad demandante: i) expusiera las razones y fundamentos por los cuales consideraba que se le causó un daño antijuridico y que dicho daño se le debía imputar a las demandadas; 11) individualizara las pretensiones de la demanda y; iii) realizara la estimación razonada de la cuantía. 1.3.

El 9 de julio de la misma anualidad, Serviport presentó escrito de subsanación de la demanda3. Precisó que el medio de control era el de reparación directa Puesto, que se pretendía la indemnización de "las utilidades dejadas de percibir y la disminución del EBITDA a causa de la errada calificación, por fa/la de las obligaciones de ECOPETROL, ( ) que excluyó a mi representada de ser adjudicataria de un contrato de prestación de servicios cuyo monto de los perjuicios causados bajo la gravedad de juramento declaro estimar que asciende a una suma superior a 5.184'.921.000 ( ) por las utilidades dejadas de percibir". 2.

Decisión objeto de impugnación El 10 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad, determinación que fundamentó así: Señaló que una vez revisadas de forma integral las pretensiones los hechos planteados en el escrito inicial, era evidente que en este caso se cuestionaba la 2 Folios 303-304 del cuaderno No. 2.

Folios 307-320 del cuaderno NO2. Folio 368 a 374 del cuaderno principal. 2 Radicación: 13001-23-33-000-2018-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A legalidad de los actos emitidos durante la etapa precontractual y no una omisión de la entidad demandada que fuese susceptible de analizarse a través del medio de control de reparación directa, tal y como lo había propuesto el demandante.

Enfatizó que en el caso objeto de estudio se reclamaban los supuestos perjuicios ocasionados por los errores consignados en los actos precontractuales referenciados, los cuales generaron la "exclusión del proceso contractual" de la parte actora, de ahí que en este evento resultaba aplicable el medio de control de "controversias contractuales" y la regla especial de caducidad prevista en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, riormtiva que prevé que el término de oportunidad del medio de control es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución, publicación, según fuese el caso, de los actos previos a la celebración del contrato.

Con base en lo anterior, indicó que tal y como se había puesto de presente en el escrito inicial, la parte demandante tuvo conocimiento de la fecha del acto de asignación del contrato, que correspondió al 29 de marzo de 2016 y, corno el escrito inicial fue radicado el 12 de marzo de 2018, concluyó que la demanda se formuló por fuera de la oportunidad legal prevista para ello. 3.

Recurso de apelación y su trámite El 4 de febrero de 2020, Serviport interpuso recurso de apelación en contra, del auto que rechazó la demanda. Argumentó que, contrario a lo sostenido por el Tribunal a quo, en este caso "no se demandan los actos preparatorios del contrato ni la calificación de 'las ofertas para Ja celebración del negocio jurídico( ) lo que se demanda son los daños causados por una mala actuación de un funcionario de Ecopetrol, daños que se materializan precisamente en la descalificación de la oferta presentada por mi mandante".

Expuso que el daño que se imputaba era el de una omisión de los funcionarios de, Ecopetrol, quienes al no actualizar de forma correcta y oportuna en el sistema SAP" la evaluación del porcentaje de desempeño» de Serviport en otros contratos celebrados con la empresa Ecopetrol, ocasionaron que se le restaran injustificadamente 100 puntos en la calificación final del proceso contractual y que no resultara adjudicataria del contrato a pesar de tener la oferta más favorable. indice 8 de la plataforma tecnológica Sama¡ del Consejo de Estado Radicación: 13001-237-33-000-2018-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A. Así las cosas, solicitó que se revocara la decisión y, en su lugar, se admitiera la demanda puesto que las pretensiones se debían analizar bajo el medio de control de reparación directa. 4.

El 10 de febrero de 20206 el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso de apelaciónen efecto suspensivo. H. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable Al caso objeto de estudio le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de interposición del recurso de apelación; las cuales corresponden a las contenidas en el CPACA -sin las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 2021v-, así como las establecidas en el CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 3068 del primero de los estatutos mencionados. 2.

Prócedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para pronunciarse En los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación, como en este caso la apelación del auto que rechazó la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 243 del 6 Folio 379 del cuaderno principal.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de Ja Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la vigencia de las modificaciones introducidas al CPACA rigen desde el momento en que se publicó la aludida norma. Así pues, como el recurso de apelación se presentó 4 de febrero de 2020, es evidente que la reforma a la Ley 1437 de 2011 no le resulta aplicable La conclusión antecedente se apoya en los siguientes términos: 'Artículo 86, Régimen de vigencia y transición normativa.

La presente ley (Ley 2080 de 2021) rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (. (aclaración añadida). 15 Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (actualmente Código General del Proceso) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo" (aclaración añadida). "Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impuqnación ( )" (se destaca).

Radicación: 13001-23-33-000-2018-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A. CPACA10. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 12511 ibidem, al magistrado ponente le asiste competencia para resolver la respectiva Impugnación, en cuanto -se anticipa- se revocará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual puso fin a unas pretensiones, por lo que no se enmarcaría en el caso previsto en el numeral 3 del artículo 243 del OPACA12.

Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 244 ibídem, se observa que el recurso se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado13. 3. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponde al Despacho determinar cuál es el medio de control procedente, para luego realizar el cómputo de la caducidad y, con fundamento en ello, determinar si resulta o no procedente el rechazo de la demanda. 4.

Caso concreto 4.1. Medio de control procedente La parte actora formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra Ecopetrol y Cenit, con el fin de que se declare que Serviport fue erradamente calificada en el del proceso licitatorio "concurso con personas indeterminadas ( ) No. 70000000530" convocado por Ecopetrol, al punto de que se hizo merecedor de la adjudicación por presentar la mejor propuesta.

Como ""'Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables /os siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponca fin al proceso (.) (énfasis añadido)". 11 'Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutonos y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces cole qiados. las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Códiqo serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica" (se destaca). 12 "Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 3.

El que ponga fin al proceso-(.. ) " (se destaca). 13 El auto recurrido se notificó a las partes por estado electrónico del 31 de enero de 2020 (folio 375 y 376 del cuaderno principal) y el recurso de apelación se interpuso el 4 de febrero del mismo año, dentro de lbs 3 días siguientes. 5 Radicación: 13001-23-33-000-2018:-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S. A. consecuencia de ello, solicitó el reconocimiento de "las utilidades dejadas de percibir y la disminución del EBITDA" "por la no asignación del contrato".

Para el Tribunal a quo el medio de control procedente no es el de reparación directa sino el de "controversias contractuales que exige cuestionar los actos dentro de los cuatro meses siguientes de,a notificación o publicación de/os actos administrativos", en la medida en que la discusión gira en torno a los actos previos emitidos durante la etapa precontractual y no de una omisión de la autoridad del Estado dentro de la misma actividad como lo expuso el demandante.

El Despacho, de entrada, advierte que contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, el medio de control procedente es el de reparación directa ejercido, eh el escrito de la demanda, puesto que, pese a la existencia de actos previos que descalificaron la propuesta de Serviport -etapa precontractual-, tales actos no tienen la naturaleza de administrativos sino de actos jurídicos privados, tal y como se pasará a explicar a continuación. Para el análisis correspondiente resulta importante destacar que las actuaciones de Ecopetrol -actos jurídicos y contratos- se rigen exclusivamente., por las reglas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 200614, circunstancia que implica que las decisiones adoptadas por parte de Ecopetrol en la etapa precontractual, como el "acto de asignación del contrato", no pueden considerarse como actos administrativos, pues dicha entidad los expide en ejercicio de la expresión de la autonomía privada, evento que, ineludiblemente, tiene incidéncia en la procedencia del medio de control.

Sobre este particular, el Consejo de Estado ha señalado: La aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que la entidad estatal se encontrará en la misma posición que el particular, es decir, que tiene la posibilidad de escoger un contratista mediante un concurso público, sin que ello signifique que emita actos administrativos.

Los actos precontractuales de las entidades de los 'reqímenes exceptuados', de la misma forma que los de los particulares, no se cataloqan como actos administrativos porque., estos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que /es asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares.

( ) 14 'Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A. ( ), se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado". 6 Radicación: 13001-23-33-000-2018-00200-01(65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A. Con esta perspectiva, la Sala ha subra vado que las decisiones adoptadas durante la etapa de formación del contrato adoptadas por las entidades sometidas a los 'reqímenes exceptuados', son expresiones de la autonomía privada como las que adoptan los particulares durante la fase de negociación y, por lo mismo, no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la ley disponga expresamente lo contrario 15.

Como el réqimen jurídico de/ contrato es exclusivamente e1 derecho privado, los actos precontractuales no son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pues el daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado16 (se destaca).

En ese mismo sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, a través de la sentencia del 3 de septiembre de 202017 unificó su jurisprudencia para establecer que, salvo las excepciones de ley, las controversias relativas a actos precontractuales de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan a actos administrativos se tramitarían a través del medio de control de reparación directa, lo que mutatis mutandis es extensible a los actos de derecho privado de las sociedades de economía mixta, que tampoco son administrativos.

De igual modo, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de unificación referida, en tratándose de demandas presentadas antes de la notificación de dicha providencia, en las que se debatan controversias relativas a actos precontractuales de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan 15 Original de la cita: Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 5 de julio de 2018.

Rad. (59530). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección O, sentencia del 28 de febrero de 2020. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, expediente No. 42.003, M.P. Alberto Montaña Plata.

En la mencionada providencia se planteó lo siguiente: "( ) De las providencias y pronunciamientos citados se colige la existencia de una postura jurisprudencial clara, sólida y ampliamente justificada respecto del problema jurídico formulado, la cual encuentra solución en el derecho positivo. En desarrollo de esta posición es jurídicamente admisible entender que la decisión proferida por la EAAB el 29 de agosto de 2008, a través de la cual 'aceptó uná oferta' no es un acto administrativo, ni dicha empresa pretendió darle tal alcance, y, por consiguiente, debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado" (se destaca).

( ) 80, (..) una vez en claro que el acto precontractual demandado constituye un acto jurídico de carácter privado, se concluye que el daño alegado por el actor no tuvo origen en la presunta ilegalidad de un acto administrativo. Por lo tanto, la acción idónea para estudiar esta controversia correspondía a la reparación directa, contemplada en el artículo 86 del CCA.

( ). Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa (se destaca)". 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2023, expediente No. 66191. 7 Radicación: 13001-23-33-000-2018-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S. A. a actos administrativos y mediante las cuales se hubiere ejercido la acción equivocada, el juez deberá resolver de fondo el caso en el marco del medio de control de reparación directa y de conformidad con el régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

Así las cosas, dado que el régimen de contratación aplicable a las sociedades de economía mixta como lo es Ecopetrol, es el previsto en las normas civiles.y comerciales y que, por tanto, las actuaciones que esta entidad lleva a cabo en la etapa precontractual son expresiones de la autonomía privada que, por ende, son actos de gestión contractual que no pueden catalogarse como actos administrativos, salvo que la ley disponga lo contrario, resulta claro que los daños y perjuicios que se pudieren causar son pasibles de demandarse a través del medio de control de reparación directa. 4.2.

Conteo de la caducidad De conformidad con las consideraciones previas, en lo que. atañe al plazo que tenía Serviport para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el Despacho tendrá en cuenta la regla de caducidad prevista para presentar la demanda de reparación directa. El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPÁCA establece que el medio de control de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante deL.espectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso bajo estudio, el "acto de asignación del contrato" en favor de Retramar S.A.S fue expedido por Ecopetrol el 29 de marzo de 2016, acto precontractual que fue comunicado al aquí demandante en esa misma fecha.

De este modo, los 2 años de la caducidad para formular la respectiva demanda corrieron, en principio, hasta el 2 de abril de 201819 y, como como el escrito inicial se interpuso el 12 de marzo de 2018,se concluye que la demanda se prósentó en oportunidad, especialmente si se tiene en cuenta la suspensión del término de 19 Los días 30 y 31 de marzo y 1° de abril de 2018 no fueron hábiles. 8 Radicación: 13001-23-33-000-2018-00200-01 (65973) Demandante: Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A. caducidad con ocasión del agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial2° previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015.

Por lo anterior, el Despacho revocará el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad, para que, en su lugar, se continúe el trámite del asunto bajo la óptica del medio de control de reparación directa. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 1° de agosto de 2019, proferido por Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad, para que, en su lugar, continúe el trámite del presente asunto bajo el análisis del medio de control de reparación directa.

SEGUNDO: Por Secretaría, en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ICOLÁS YEPES CORWS Consejero deEsta.fo L-' P9 20 El término de caducidad se suspendió el 10 de noviembre de 2017-inclusive- porque ese día se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se declaró fallida porque las partes no llegaron a ningún acuerdo, tal y como consta en Fa constancia expedida por el Ministerio Público el 24 de enero de 2018 (folio 295 del cuaderno No. 2). 9