CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-02294-011 Actoras: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Demandados: Magistrados de la sala especial de decisión 1 del Consejo de Estado Tema: Tutela contra providencia judicial; derecho constitucional fundamental al debido proceso Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por las accionantes y los señores representantes legales de los Consejos Comunitarios Mayor Anchicayá, Bracito y Amazonas, Taparal Humane, Bajo Potedó, Punta de Soldado y Alto Anchicayá contra la sentencia de 23 de junio de 2022, emitida por el Consejo de Estado (sección quinta), que declaró improcedente la acción de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de apoderado, presentan acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados de la sala especial de decisión 1 del Consejo de Estado.

Como consecuencia de lo anterior, piden se deje sin efectos el fallo de 10 de junio de 2021, mediante el cual el Consejo de Estado (sala especial de decisión 1) decidió el mecanismo de revisión eventual interpuesto 2 en el trámite de la acción de grupo promovida por el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Río Anchicayá y otros3 contra la Empresa de Energía 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Por la Empresa de Energía del Pacífico (Epsa) y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. 3 «[…] Consejo Comunitario de Taparal y Humanes, el Consejo Comunitario de Bracito y Amazonas, los habitantes del Corregimiento El Danubio, las personas naturales Luis Antonio Torres, Iván Alfredo Granados, Marcelina Valenzuela Valencia, Elisa Román de Caicedo, Luis Abraham Valencia, Clarencia Valencia Gamboa, Margarita Román de Largo, Wilfrido González, Luis Hernán Alegría Mosquera, Aurora Valencia Candelo, Ana Cecilia Gamboa Albornoz, Mariluz Gamboa Albornoz, Celina Bonilla, Luciano Díaz Rodríguez, Ali Caicedo Caicedo, Herminia Caicedo de Ibargüen, Gabriel Moisés Valencia Gamboa, Irgelia Granados Lozano, María Enelia Caicedo, Crisanto Rentería Gamboa, Eduardo Granados, Paulino Angulo Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 2 del Pacífico (Epsa) [expediente 76001-23-31-000-2002-04584-02]; en su lugar, se emita un nuevo pronunciamiento en el que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al no haber tenido responsabilidad en el daño ambiental que motivó la presentación de la aludida demanda. 1.2 Hechos4.

Relatan las actoras que entre el 23 de julio y el 26 de agosto de 2001 la Empresa de Energía del Pacífico (Epsa) «[…] realizó labores de mantenimiento de la Hidroeléctrica localizada en la zona del Alto de Anchicayá, las cuales consistieron en la apertura de compuertas y el vertimiento de residuos en el río Anchicayá, [encaminadas a] […] asegurar el correcto funcionamiento de la planta y la generación de energía destinada al servicio público de toda la región».

Que, en atención a las tareas realizadas, «[…] el nivel del embalse descendió, lo que ocasionó la salida de considerables volúmenes de agua y sedimentos» que produjeron un daño ambiental en el Río Anchicayá, por lo que el 1º de octubre de 2002 «[…] las comunidades ribereñas […] interpusieron una acción de grupo contra la EPSA, con el fin de obtener el pago de [los respectivos] perjuicios», proceso del que conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Buenaventura, que vinculó a ese asunto «[…] al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Corporación Autónoma Regional del Valle -CVC, al Defensor del Pueblo [y] al Ministerio Público».

Dicen que el 20 de mayo de 2009 el referido Juzgado desvinculó, por falta de legitimación en la causa por pasiva, a la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, accedió a las pretensiones de la demanda y, en esa medida, condenó a la empresa Epsa y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca al pago de los detrimentos patrimoniales Córdoba, Miguel Santos Angulo Córdoba, Leonidas Caicedo Murillo, Luis Caicedo Murillo, Aníbal Caicedo Bonilla, Alixtarco Cuero Gamboa, Celia Albornoz Gamboa, Mary Presentación Valencia Ruíz, Juan Paulino Angulo Ramos, Eusebio Caicedo Camacho, Paula Díaz de Mosquera, Francisca Rentería de Mina, Celina Aragón de Potes, Pedro Daniel Valencia, José Leonardo Gamboa, Anselmo Gamboa y José Ramos Caicedo Acosta» (sic). 4 Cabe precisar que, a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 3 causados al grupo accionante5 «[…] por el vertimiento de sedimentos en la cuenca del río Anchicayá».

Que la aludida decisión fue objeto de recurso de apelación por parte de las entidades condenadas, desatado el 7 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de confirmar la falta de legitimación en la causa frente a la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y modificar el ordinal séptimo, para disponer que se debería «[…] pagar en la proporción señalada [en un 80% la empresa Epsa y el 20% restante la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca], por concepto de perjuicios materiales a favor de las personas que integran el grupo afectado, una indemnización colectiva que asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTITR[É]S PESOS M/CTE ($166.945.944.823)».

Aducen que inconformes con la anterior determinación judicial, el 12 de febrero de 2010 las entidades condenadas presentaron «[…] mecanismo de revisión eventual ante el Consejo de Estado […]»6, y la empresa Epsa incoó acción de tutela, con fundamento en una indebida valoración probatoria, dentro de la cual se emitió la sentencia T-274 de 2012 de la Corte Constitucional, por cuyo conducto se ampararon sus derechos fundamentales 5 «SÉPTIMO. CONDENAR a la Empresa de Energía del Pacífico S.A E.S.P y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C., a pagar en la proporción señalada por concepto de perjuicios materiales a favor de los accionantes, una indemnización colectiva que asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($169.054.678.044) PESOS M/CTE., suma que se pagará en la forma y términos señalados en la parte motiva de esta providencia. El monto de la indemnización colectiva será entregado al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Será administrado por el Defensor del Pueblo, quien también estará a cargo de pagar las indemnizaciones individuales de los grupos presentes y ausentes del proceso.

“Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente mediante acto administrativo en el caso se reconocerá el pago de la indemnización, previa comprobación de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decretó la condena” (inc.2°, literal b, numeral 3°, del artículo 65 de la Ley 472 de 1998». 6 Con providencia de 28 de marzo de 2012, el Consejo de Estado seleccionó el asunto y consideró que los siguientes aspectos hacían procedente el trámite de revisión eventual previsto en la Ley 1285 de 2009: i) Los criterios para determinar el grupo afectado y la individualización de sus miembros. ii) El tratamiento de la indemnización colectiva que, a términos de lo dispuesto por el artículo 65-1 de la Ley 472 de 1998, debe contener la suma ponderada de las indemnizaciones individuales. iii) Las competencias y responsabilidades de la Defensoría del Pueblo en calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, entidad que tiene a cargo el pago de las indemnizaciones individuales de los miembros del grupo afectado que estuvieron presentes en el proceso y los ausentes que se acojan a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998. iv) En conexidad con los anteriores puntos, los criterios a considerar para el eventual reconocimiento de perjuicios morales a favor de las comunidades que son sujetos de especial protección constitucional».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 4 al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al hallar acreditado el defecto fáctico invocado, y se dejó sin efectos «[…] la sentencia [de 7 de septiembre de 2009] proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca […]», por tanto, la solicitud presentada el 12 de febrero de 2010 ante el Consejo de Estado fue archivada el 24 de octubre de 2012 por «[…] sustracción de materia, [dado que] no era posible tramitar la revisión eventual de una [decisión] que había sido anulada».

Que, con posterioridad, la Corte Constitucional, mediante auto A-132 de 16 de abril de 20157, anuló el fallo T-274 de 2012, «[ ] por desconocer [la] regla jurisprudencial según la cual la idoneidad del recurso judicial debe evaluarse en el caso concreto y, por resultar violatoria del derecho fundamental al debido proceso», en su reemplazo, emitió la sentencia SU-686 de 5 de noviembre siguiente, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la empresa Epsa y ordenó al Consejo de Estado continuar con el trámite de revisión eventual 8 de la mencionada providencia de 7 de septiembre de 2009, al considerar que «[ ] tenía la plena competencia para velar por los derechos fundamentales de las partes, unificar jurisprudencia, establecer el valor probatorio de los medios de conocimiento allegados al proceso y proferir una sentencia de fondo con respecto al caso concreto».

Sostienen que, en cumplimiento de lo anterior, el 10 de junio de 2021 las autoridades accionadas dictaron sentencia de unificación, en la que, entre otras disposiciones, se condenó a la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a «[ ] pagar, [junto con la empresa Epsa y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca], a título de indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral, la suma de […] ($203.961.440.748), a los integrantes del grupo que se hayan constituido como parte en el proceso y los que lo hagan después […]», al encontrar acreditada su responsabilidad administrativa en los hechos objeto de demanda en los términos señalados en la Ley 99 de 1993, que lo autorizaba, en condición de autoridad ambiental, a suspender las «[ ] labores de mantenimiento de la EPSA, […] medida que se hubiera podido tomar con el fin de prevenir el posible daño ambiental», decisión objeto de solicitudes de aclaración por parte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del 7 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Lo que se efectuó con auto de 25 de febrero de 2016.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 5 Cauca 9 y algunos integrantes del grupo demandante 10, las cuales fueron atendidas el 19 de enero de 2022 en forma desfavorable. Que la providencia judicial cuestionada incurre en defectos (i) orgánico, habida cuenta de que las autoridades accionadas excedieron su competencia, al efectuar un análisis para desvirtuar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, pues dicho estudio ya se había realizado en las correspondientes instancias judiciales en las que se determinó que no tenía responsabilidad administrativa en los hechos objeto de demanda, máxime cuando esa situación no fue objeto de apelación;

(ii) sustantivo, puesto que se realizó una lectura «[…] descontextualizada respecto de lo decidido por la Corte Constitucional» en la sentencia SU-686 de 2015, porque se «[…] abri[ó] de manera plena el debate, con lo cual convirtió el asunto de la referencia en una verdadera tercera instancia con total y plena violación de los fundamentos que deben servir al instrumento de la revisión de sentencias proferidas en acciones de grupo»; y (iii) fáctico, por cuanto si bien es cierto que de las pruebas allegadas era dable establecer la existencia del daño ambiental producido en el Río Anchicayá, también lo es que las autoridades accionadas únicamente fundaron su decisión en «[ ] los artículos 5 y 35 de la Ley 99 de 1993, para [señalar] que no se había cumplido con la obligación de suspensión de la actividad de mantenimiento de la hidroeléctrica […]», sin que obraran elementos de convicción que permitieran arribar a esa conclusión. Arguyen que también comporta violación directa de la Constitución, en atención a que «[ ] condenó al Ministerio de Ambiente sin que se hubieran probado en el proceso los elementos de la responsabilidad en los términos establecidos en […]» el artículo 90 de la Carta Política, cuanto más si la omisión legal que se le atribuye no le es exigible y tampoco fue determinante o causa directa en la producción del agravio, como lo expone la «teoría de la causa adecuada», en esa medida, no había lugar a incluirlo dentro de las entidades condenadas. 9 Encaminada a que se explicaran las razones por las cuales (i) «[ ] a pesar de que en la parte motiva de la sentencia se consideró que existió una actuación contraria a la buena fe y la lealtad procesal por parte del abogado coordinador, se reconoció por concepto de honorarios el tres por ciento (3%) de la indemnización que obtenga cada miembro del grupo que no hubiere sido representado judicialmente», y (ii) «[…] el grupo demandante no fue dividido en subgrupos al momento de ordenar el pago de los perjuicios causados a sus integrantes». 10 En el sentido de pedir se aclararan algunos aspectos relacionados con la determinación del grupo de beneficiarios de la sentencia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 6 Que finalmente desconoce lo señalado por esta Corporación de que el lucro cesante se debe reconocer hasta por 6 meses (sentencia de 9 de mayo de 2018 11 ), toda vez que en la providencia reprochada se conceden unos perjuicios materiales por dicho concepto «[…] por el término de casi 8 años».

Tampoco «[ ] brinda […] absoluta claridad a la administración y a los jueces sobre las líneas jurisprudenciales que resultan vinculantes [ ]» al momento de imponer una condena en equidad. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados integrantes de la sala de decisión 1 del Consejo de Estado, por conducto de la ponente del fallo objeto de censura, aducen que no se configura el quebranto de la garantía superior invocada por las actoras, puesto que en la aludida providencia no se presentan defectos (i) orgánico, porque «[…] se efectuó una fundamentación clara y suficiente sobre las razones por las cuales se estudiaría la legitimación material en la causa de las entidades demandadas, cosa diferente es que la[s] [tutelantes] no comparta[n] esas razones y pretenda[n] reabrir un debate que ya fue zanjado»;

(ii) sustantivo, dado que «[…] la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-686 de 2015 consideró que el mecanismo de revisión eventual era idóneo y conf[irió] competencia suficiente al Consejo de Estado para examinar la totalidad del expediente en aras de garantizar los derechos fundamentales de las partes […]»; y (iii) fáctico, por cuanto se realizó «[…] una construcción [sustentada] de la imputación del daño antijurídico sufrido por los accionantes», con fundamento en lo acreditado en el expediente.

Que tampoco comporta violación directa de la Carta Política, en atención a que «[…] las discrepancias […] en cuanto a […] que [el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible] no tenía el deber de acatar las funciones que le fueron conferidas en la Ley 99 de 1993, no corresponden [a un quebranto] del artículo 90 Constitucional, pues en la sentencia del 10 de junio de 2021 se adoptó una decisión jurídicamente razonada en torno a [ ]» ese particular; ni desconocimiento del precedente, puesto que había lugar a limitar el lucro cesante de acuerdo con lo probado en el proceso. 1.3.2 Los señores representantes legales de los Consejos Comunitarios Mayor Anchicayá, Bracito y Amazonas, Taparal Humane, Bajo Potedó, Punta 11 Expediente 11001-03-15-000-2017-03460-00, M. P. César Palomino Cortés. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 7 de Soldado, Alto Anchicayá y Bellavista sostienen que están de acuerdo con lo consignado en la solicitud de amparo, en la medida en la que el Consejo de Estado en la «[…] SU del 10 de junio de 2021 […] asumió competencias que no le han sido asignadas por la ley y que […] van en contravía de los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso […], tales como ejercer funciones como Corte de Casación y para hacer control de legalidad de las acciones de grupo, ni para convertir el mecanismo de revisión eventual en una tercera instancia y en últimas para proferir [un fallo] de reemplazo», las cuales fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 2008.

Asimismo, afirman que la decisión reprochada en estas diligencias, «[….] además de modificar el precedente jurisprudencial y omitir aplicar la ley 1285/09, interpretó de manera errónea [el fallo] SU686/15 de la Corte Constitucional, en el sentido de que en es[a] [decisión] no se ordenó que se suspendiera la sentencia de segunda instancia del Tribunal del Valle […]» del Cauca, y los «[…] valores calculados por concepto de indemnización en la sentencia de unificación [del Consejo de Estado] […] no corresponden a la realidad demostrada en el proceso y desconoce[n] en cada uno de sus componentes, como el Daño Material y el Daño Moral, los estándares nacionales e internacionales aplicables al presente caso».

Que la solicitud de dejar sin efectos la sentencia «[…] SU del 10 de junio de 2021, también fue presentada ante la Corte Constitucional, y además p[idieron] que se declare el Estado de Cosas Inconstitucional en el caso Anchicay[á] en su conjunto, que incluye el incumplimiento de medidas compensatorias [y] el peligro de colapso de presa», entre otras inconformidades que ya fueron puestas en conocimiento de la Corte Constitucional «[…] en la tutela T-8.197.319» y «[…] ante la Comisión [Interamericana de Derechos Humanos], en el caso 13.166 Anchicay[á]- Colombia […]». 1.3.3 El apoderado de los Consejos Comunitarios Sabaletas, Limones, Guaimia, San Marcos, Llanobajo y Aguaclaras solicita negar las pretensiones del presente trámite constitucional, habida cuenta de que, «[…] contrario a lo afirmado por l[a]s accionantes, [la sentencia de 10 de junio de 2021] no desborda los límites de la competencia dentro del mecanismo de la Revisión Eventual», puesto que en el fallo SU-686 de 2015 la Corte Constitucional Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 8 facultó al Consejo de Estado para «[…] examinar la totalidad del Expediente, garantizar los derechos fundamentales, hacer la correspondiente valoración probatoria y proferir una decisión de fondo; es decir, que el caso podía ser decidido en su totalidad “sin limitación a los extremos […] del litigio […]».

Aduce que en el sub lite los magistrados accionados no incurrieron en los defectos invocados, dado que sí había lugar a que se le atribuyera responsabilidad administrativa a la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible con fundamento en lo dispuesto en la Ley 99 de 1993, que la autorizaba, en calidad de autoridad ambiental, «[…] a ordenar […] que se suspendieran las labores de mantenimiento de EPSA, lo cual […] no implicaba una sanción […], sino que era una medida que se hubiera podido tomar con el fin de prevenir el posible daño ambiental, y no se hizo». 1.3.4 El señor Juez Primero (1º) Administrativo de Buenaventura pide (i) se le desvincule de ese asunto constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, y (ii) se despachen desfavorablemente las súplicas, puesto que no se presenta la vulneración de derechos alegada y lo que persiguen las tutelantes es reabrir un debate que ya fue desatado definitivamente por el Consejo de Estado a través del mecanismo de revisión eventual. 1.4 Providencia impugnada.

Con sentencia de 23 de junio de 2022, el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia, al no superar el requisito de inmediatez, toda vez que el fallo reprochado «[…] fue notificad[o] a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, entre otros, por estado electrónico y se remitió por vía electrónica el 16 de junio del mismo año, por tanto, quedó ejecutoriad[o] el 23 siguiente», en ese sentido, ese organismo tuvo hasta el «[…] 24 de diciembre de 2021, no obstante, el escrito demandatorio fue radicado el 22 de abril [de 2022], es decir, luego de transcurridos aproximadamente 10 meses».

Por otro lado, en el caso de la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sostiene que «[…] si bien adujo que promovió la acción de tutela de manera oportuna por cuanto la decisión cuestionada fue objeto de solicitud de aclaración, la cual fue resuelta en sentido negativo con providencia de 19 de enero de 2022 y notificada el 9 de febrero [siguiente], lo cierto es que la referida petición no afecta la ejecutoria de la sentencia de 10 Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 9 de junio de 2021, comoquiera que no tiene la entidad suficiente para variar el sentido en que se resolvió el mecanismo de revisión eventual».

Asimismo, señala que si bien el 16 de diciembre de 2021 la mencionada tutelante pidió que la sentencia de 10 de junio anterior se le notificara en debida forma, dicho pedimento le fue negado, con fundamento en que se enteró de esa decisión el 11 de agosto anterior, fecha en la que le fue comunicada la existencia de la acción de tutela «[ ] 2021-05127 instaurada contra el fallo de 10 de junio de 2021 […]» por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. 1.5 Impugnaciones. 1.5.1 Inconformes con la decisión adoptada, las tutelantes la impugnaron al afirmar que en el sub lite sí se colma el presupuesto de inmediatez, habida cuenta de que «[…] la decisión que se impugna fue emitida el 10 de junio de 2021, la cual fue objeto de solicitudes de aclaración, que fueron resueltas mediante providencia del 19 de enero de 2022, notificada el 9 de marzo de [siguiente], por la Secretaría General del Consejo de Estado; es decir, conforme al artículo 302 del [Código General del Proceso] CGP la sentencia [objeto de reproche], quedó ejecutoriada hasta el 9 de marzo de[l año en curso] […], por lo cual la […] acción de tutela se presentó dentro de los 6 meses siguientes». 1.5.2 Los señores representantes legales de los Consejos Comunitarios Mayor Anchicayá, Bracito y Amazonas, Taparal Humane, Bajo Potedó, Punta de Soldado y Alto Anchicayá piden se decida de fondo la acción de la referencia, puesto que fue presentada en término, comoquiera que es a partir de que se atendió la solicitud de aclaración de la sentencia SU de 10 de junio de 2021 que se deben contabilizar los 6 meses para su interposición y no desde que aquella fue notificada, como erróneamente se sostuvo en el fallo de primera instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 3212 del Decreto ley 2591 de 12 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 10 199113 y 2514 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201915 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión previa.

El señor consejero de Estado César Palomino Cortés, integrante de esta subsección, con escrito de 19 de agosto de 2022 informa que participó «[…] en la decisión adoptada en la sentencia de 10 de junio de 2021, proferida dentro del expediente de acción de grupo con radicado N° 76001- 23-31-000-2002-04584-02», objeto de reproche en sede constitucional, motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de esta Sala aceptan el impedimento que le asiste, dado que en el asunto sub judice se configura la causal consagrada en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal16, esto es, «Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso […]» (se destaca); por tanto, se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el fallo de 10 de junio de 2021, mediante el cual el Consejo de Estado (sala especial de decisión 1) 13 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 14 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 15 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». 16 Aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 11 resolvió el mecanismo de revisión eventual formulado en el trámite de la acción de grupo promovida por el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Río Anchicayá y otros contra la Empresa de Energía del Pacífico (Epsa) [expediente 76001-23-31-000-2002-04584-02]; y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el auto judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 12 Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 13 inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales17, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012 18, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al auto citado ha aplicado en los términos antes expuestos19. 17 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 18 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 19 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 14 Por último, en el auto de 5 de agosto de 201420, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso de las actoras; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que desata el mecanismo de revisión eventual de una acción de grupo21 y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface22, toda vez que la determinación judicial atacada23 quedó ejecutoriada el 14 de marzo de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 25 de abril siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 9 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defecto orgánico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, pues pese a que las actoras alegaron también defectos sustantivo y fáctico, sus inconformidades se contraen a cuestionar que (i) esta Corporación excedió su competencia al decidir nuevamente de fondo un asunto que ya había sido desatado por el juez natural, y (ii) se declaró probada su responsabilidad administrativa en atención a las funciones señaladas en la Ley 99 de 1993 y sin que se hubiera configurado la falla en el servicio que allí se les endilga, por tanto, resulta procedente analizar tales 20 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 21 Artículo 274 numeral 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) «La sentencia sobre las providencias seleccionadas para revisión será proferida, con el carácter de Sentencia de Unificación por la sección que el reglamento determine según su especialidad, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su selección». 22 Contrario a lo expuesto en primera instancia, el conteo de la inmediatez en el sub lite debe partir de la fecha en la que se decidió la solicitud de aclaración de sentencia, mas no desde cuando se emitió la decisión reprochada, conforme al artículo 302 del CGP, «[ ] cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud», circunstancia que impone efectuar un estudio de fondo, habida cuenta de que el presente trámite constitucional se formuló de manera oportuna. 23 El auto de 19 de enero de 2022, por cuyo conducto se despacharon las solicitudes de aclaración de la sentencia de 10 de junio de 2021, fue notificado por correo electrónico el 9 de marzo siguiente.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 15 argumentos conforme a las dos primeras causales de procedencia de tutela contra providencia judicial, lo anterior en virtud del principio de oficiosidad, que señala que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial24. 2.6.1 Defecto orgánico.

La causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales denominada defecto orgánico, se configura cuando la autoridad judicial profiere una providencia sin competencia para ello, es decir, sin que el ordenamiento jurídico lo haya facultado para decidir un determinado asunto. En el sub lite los tutelantes aducen que la providencia censurada incurre en defecto orgánico, puesto que los magistrados accionados excedieron su competencia al interpretar de manera descontextualizada la naturaleza del mecanismo eventual de revisión que tenían a su cargo y lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia SU-686 de 2015, que conllevó que efectuaran un análisis que no les correspondía frente a la actuación de la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en los hechos que dieron origen a la demanda de grupo «[…] con total y plena violación de los fundamentos que deben servir al instrumento de la revisión de sentencias proferidas en acciones de grupo», máxime cuando en los fallos del Juzgado Primero (1º) Administrativo de Buenaventura y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ya se había descartado la responsabilidad administrativa de ese ente.

Para dilucidar el presente asunto se advierte que el mecanismo de revisión eventual en las acciones de grupo fue creado por el artículo 36A de la Ley 270 de 1996 en los siguientes términos: Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo 24 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 16 de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. Por su parte, el artículo 272 del CPACA, en relación con su finalidad, dispuso: La finalidad de la revisión eventual establecida en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia en tratándose de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica.

Por otro lado, en cuanto a su competencia y trámite, el artículo 274 del mismo compendio normativo prevé: 1. La petición deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. 2. En la petición deberá hacerse una exposición razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, y acompañarse a la misma copia de las providencias relacionadas con la solicitud. 3.

Los Tribunales Administrativos, dentro del término de ocho (8) días contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente sección que el reglamento determine, el expediente, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, esta resuelva, mediante auto motivado, sobre la petición de revisión. 4.

Cuando se decida no seleccionar una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrá insistir en su petición, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de dicha decisión. La decisión de selección o no selección y la resolución de la insistencia serán motivadas. 5. La sentencia sobre las providencias seleccionadas para revisión será proferida, con el carácter de Sentencia de Unificación por la sección que el reglamento determine según su especialidad, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su selección. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 17 6.

Si prospera la revisión, total o parcialmente, se invalidará, en lo pertinente, la sentencia o el auto, y se dictará la providencia de reemplazo o se adoptarán las disposiciones que correspondan, según el caso. Si la sentencia impugnada se cumplió en forma total o parcial, la Sentencia de Unificación dejará sin efectos los actos procesales realizados y dispondrá que el juez inferior ejecute las órdenes sobre las restituciones y adopte las medidas a que haya lugar.

PARÁGRAFO. La presentación de la solicitud y el trámite de la revisión eventual, no suspende la ejecución de la providencia objeto del mismo. Sobre el alcance del mecanismo de revisión eventual en las acciones de grupo esta Corporación, en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 201325, precisó26: En ese sentido, el Consejo de Estado estima necesario reiterar que si bien la finalidad de unificar la jurisprudencia constituye el único criterio o parámetro que puede tenerse presente al momento de decidir si se selecciona, o no, una decisión para su eventual revisión, lo cierto es que más adelante, esto es después de que se haya efectuado la respectiva escogencia, cuando llegue la oportunidad procesal de proferir la providencia con la cual se ponga fin a la revisión eventual y se proceda, en consecuencia, a cumplir la referida tarea de unificación jurisprudencial, en ese momento la Corporación, después de un examen integral acerca del asunto al que se refiere la decisión seleccionada para revisión y según las particularidades de cada caso, deberá resolver entonces si hay lugar, o no, a confirmar, a modificar o incluso a revocar el pronunciamiento objeto de revisión eventual.

Así pues, desde ahora se precisa que al efectuar la unificación jurisprudencial en virtud del mecanismo de revisión eventual, no siempre será necesario que la Corporación profiera una decisión que se ocupe de resolver de fondo el caso concreto que dio lugar a la expedición de la providencia objeto de revisión eventual, puesto que ese será un aspecto que en cada oportunidad deberá examinarse y decidirse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, para cuyo propósito, entre otras cuestiones de importancia, habrá de considerarse cuál es la incidencia que en el respectivo caso pueda representar la línea en la cual se realice la correspondiente unificación jurisprudencial. 25 M. P. Mauricio Fajardo Gómez. 26 En la aludida providencia también se sostuvo: «De allí que si esos son, a su turno, los propósitos de la unificación de la jurisprudencia, resulta evidente e incluso obvio destacar que tanto la materialización de la justicia, como la concreción del principio de igualdad, determinan de manera necesaria e ineludible que el juez de la revisión eventual deba conocer el fondo de la controversia misma que fue objeto de la sentencia que se decide revisar; no de otro modo podría lograrse el propósito indicado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 18 Ahora bien, en lo que atañe al defecto orgánico invocado se evidencia que el Consejo de Estado, con auto de 28 de marzo de 2012, consideró procedente surtir el mecanismo de revisión eventual contra la sentencia de 7 de septiembre de 2009 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la acción de grupo 76001-23-31-000-2002-04584-02, con fundamento en los siguientes criterios: i) Los criterios para determinar el grupo afectado y la individualización de sus miembros. ii) El tratamiento de la indemnización colectiva que, a términos de lo dispuesto por el artículo 65-1 de la Ley 472 de 1998, debe contener la suma ponderada de las indemnizaciones individuales. iii) Las competencias y responsabilidades de la Defensoría del Pueblo en calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, entidad que tiene a cargo el pago de las indemnizaciones individuales de los miembros del grupo afectado que estuvieron presentes en el proceso y los ausentes que se acojan a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998. iv) En conexidad con los anteriores puntos, los criterios a considerar para el eventual reconocimiento de perjuicios morales a favor de las comunidades que son sujetos de especial protección constitucional.

Luego, con ocasión de la anulación del fallo de tutela T-274 de 2012, la Corte Constitucional, en sentencia SU-686 de 2015, ordenó a la sección tercera del Consejo de Estado decidir el mecanismo de revisión eventual de la providencia de 7 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en los siguientes términos: 23.

De tal modo, por un lado el Consejo de Estado puede seleccionar la sentencia del Tribunal Contencioso en el presente caso sin que para ello sean exigibles requisitos particulares. Por el otro, tiene plena competencia para analizar todo lo atinente a las pruebas aportadas al proceso de la acción de grupo y a los argumentos que no pudieron esgrimir los demandantes en los alegatos de conclusión en la segunda instancia. Por lo tanto, en el presente caso resulta perfectamente viable satisfacer las pretensiones de la empresa demandante a través del mecanismo de revisión de la sentencia de la acción de grupo.

Más aún, el caso ya fue seleccionado para su revisión por dicha entidad, mediante Auto del 28 de mayo de 2012. Por lo tanto, la revisión resulta ser un mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 19 fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que reclama la empresa demandante.

Revisada la providencia reprochada se advierte que los magistrados accionados consideraron que era factible efectuar el estudio de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en primer lugar, comoquiera que durante todo el trámite procesal integró la parte pasiva y en segundo, porque, pese a que en las instancias ordinarias se declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva, el mecanismo de revisión eventual permite volver a analizar, sin limitación alguna, si a las entidades demandadas les es atribuible el hecho dañoso por acción o por omisión, con el propósito de garantizar el principio de legalidad y los derechos fundamentales de las partes.

Al respecto, se señaló: Durante el trámite de acción de grupo, la parte pasiva del litigio ha estado conformada por la EPSA, la CVC, la Nación–Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Municipio de Buenaventura. La Sala encuentra que el daño que se invoca se le imputa a acciones y omisiones realizadas por estas entidades, por tanto, las mismas se encuentran formalmente legitimadas en la causa por pasiva en el asunto de la referencia. Es importante precisar que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sí estuvo legitimado formalmente en la causa por pasiva, en todas las instancias.

Y si bien los jueces de instancia lo absolvieron, ello no impide que se vuelva a estudiar su posible responsabilidad por los hechos, toda vez que en el mecanismo de revisión eventual es posible volver a estudiar la legitimación material en la causa por pasiva, esto es, establecer si a las entidades mencionadas les es imputable o no el daño por acción u omisión, sin limitación alguna, por lo que constituye una excepción al principio de non reformatio in pejus, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación. […] La Sala Plena de esta Corporación27 ya se ha pronunciado con respecto al mecanismo de revisión eventual en el sentido de señalar que su naturaleza no corresponde a la de un recurso ordinario ni extraordinario, sino que debe ser considerada un proceso de impugnación excepcional o un proceso de impugnación en grado supremo que tiene como finalidad la unificación de jurisprudencia, lo que implica que el legislador le otorgó la competencia al Consejo de 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Radicado: 17001-33-31-001-2009- 01566-01(IJ). C.P Mauricio Fajardo Gómez; 3 de septiembre de 2013. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 20 Estado para conocer del mismo, en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, en este caso no actúa como tribunal de instancia. Tanto el Consejo de Estado 28 como la Corte Constitucional 29 han considerado que, a pesar de que la finalidad de la revisión eventual es la unificación de jurisprudencia, esta no se puede entender agotada con la fijación de parámetros teóricos; esto implica que el juez de revisión eventual tiene amplias facultades para garantizar el principio de legalidad en dimensión amplia y la protección efectiva de derechos fundamentales, por tanto, tiene la competencia para examinar tanto la providencia de segunda instancia como la integridad del proceso30.

De lo expuesto se evidencia que en el sub lite las autoridades accionadas, al desatar el mecanismo de revisión eventual de la sentencia de 7 de septiembre de 2009, actuaron dentro de la competencia fijada por el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, cuyo alcance había sido precisado por la sala plena de esta Corporación, al indicar que su objeto no solo se contrae a unificar la jurisprudencia, sino que, además, el Consejo de Estado está facultado para examinar y decidir sin limitaciones y «[…] a la luz de las particularidades de cada caso concreto», si hay lugar de nuevo a estudiar el fondo del asunto y a adoptar las determinaciones indispensables para garantizar el principio de legalidad y los derechos fundamentales de los sujetos involucrados en el trámite procesal, lo que no comporta inobservancia del principio de non reformatio in pejus.

Por tanto, en el mencionado asunto los magistrados accionados consideraron procedente efectuar un nuevo examen de responsabilidad de las entidades demandadas, incluida la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en el daño producido a las comunidades ribereñas por el vertimiento de sedimentos en el Río Anchicayá, con fundamento en su condición de autoridad ambiental y en las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental establecidas en la Ley 99 de 1993, situación que no resulta reprochable, máxime cuando la Corte Constitucional en la sentencia SU-686 de 2015 indicó que la revisión eventual, en el caso de la acción de grupo 76001-23-31-000-2002-04584-02, «[…] resulta[ba] ser un mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales al debido proceso y 28 Ibíd, 25. 29 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2001.

M.P: Carlos Gaviria Díaz; 18 de febrero de 2001; sentencia C-668 de 2001. M.P: Clara Inés Vargas Hernández; 28 de junio de 2001. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 17001-33-31-001-2009- 01566-01(IJ). C.P Mauricio Fajardo Gómez; 3 de septiembre de 2013. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 21 de acceso a la administración de justicia que reclama la empresa demandante».

En ese orden de ideas, se concluye que en el sub lite no se configura el defecto orgánico invocado, habida cuenta de que, tal como se señaló en líneas anteriores, los magistrados accionados tenían la facultad no solo de unificar jurisprudencia respecto de los criterios que tornaron procedente el mecanismo de revisión eventual en la aludida acción de grupo, sino que también contaban con la posibilidad de analizar y valorar de nuevo las pruebas aportadas al proceso, para, con fundamento en ellas, emitir una nueva decisión de fondo en relación con la responsabilidad administrativa de las entidades endilgadas en los hechos materia de estudio, lo cual hicieron, puesto que encontraron probada la falla en el servicio de la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible por incumplimiento de sus funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental contempladas en el artículo 5º de la Ley 99 de 1993. 2.6.2 Violación directa de la Constitución Política.

La violación directa de la Constitución se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política.

En el asunto sub examine las actoras aducen que la sentencia objeto de censura incurre en violación directa de la Constitución, habida cuenta de que declaró la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sin que se configuraran los elementos de responsabilidad establecidos en el artículo 90 de la Carta Política, pues lo previsto en el artículo 5º de la Ley 99 de 1993 no les era exigible, además, su supuesta omisión no fue determinante en la producción del agravio que dio lugar a la acción de grupo, esto es, no comporta una «[…] causa adecuada».

Con el propósito de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 22 jurídico, resulta oportuno advertir que el artículo 90 31 de la Constitución Política se constituye en la fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado, puesto que es su «cláusula general» 32, toda vez que prevé los elementos que deben concurrir para que se configure, los cuales son: (i) un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que la persona no está en la obligación de soportar, (ii) una acción u omisión de los servidores públicos concernientes al cumplimiento de sus funciones y (iii) una relación causal entre el hecho dañoso y la actuación o negligencia de aquellos.

En virtud de dichos presupuestos, hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado cuando sus agentes, en acatamiento de sus funciones, por acción u omisión, causan menoscabo a una persona que no debe resistirlo. Así las cosas, el nexo causal hace referencia a la relación necesaria que debe mediar entre el hecho generador del detrimento y el resultado, es decir, para que se comprometa patrimonialmente a la Administración, es indispensable que esta haya causado el daño33.

Al respecto, en la sentencia de 10 de junio de 2021 se atribuyó responsabilidad administrativa a la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con fundamento en la omisión de sus facultades de evaluación, control y seguimiento ambiental, contempladas en el artículo 5º de la Ley 99 de 1993, al anotar: […] la Ley 99 de 1993, al crear el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le otorgó funciones que no se identifican con una facultad sancionatoria: Artículo 5.

Funciones del Ministerio. Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente: 16) Ejercer discrecional y selectivamente, cuando las circunstancias lo ameriten, sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales, la evaluación y control preventivo, actual o posterior, de 31 «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste». 32 Corte Constitucional, sentencia C-38 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 33 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de abril de 2018, C. P. María Adriana Marín, expediente 25000-23-26-000-2004-02010-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 23 los efectos de deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables y no renovables y ordenar la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiese lugar; 35) Hacer evaluación, seguimiento y control de los factores de riesgo ecológico y de los que puedan, incidir en la ocurrencia de desastres naturales y coordinar con las demás autoridades las acciones tendientes a prevenir la emergencia o a impedir la extensión de sus efectos; […] De lo anterior se desprende que la Ley 99 autorizaba tanto al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como a la CVC, en su calidad de autoridades ambientales, a ordenar que se suspendieran las labores de mantenimiento de la EPSA, lo cual no implicaba una sanción para la EPSA, sino que era una medida que se hubiera podido tomar con el fin de prevenir el posible daño ambiental.

Es así como, dado que la competencia para sancionar a la EPSA y para ordenar la suspensión de las labores de mantenimiento provenían de dos facultades de naturaleza distinta, a cargo de las mismas entidades, no son admisibles los argumentos ni de la CVC ni del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, relacionados con la inhabilidad para intervenir en el proceso y con el hecho de haberle impuesto una multa a la EPSA.

Adicionalmente, tanto la CVC como el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en su calidad de autoridades ambientales, están obligadas a actuar en todo momento, bajo los principios contenidos en el artículo 1 de la Ley 99 de 1993. En este caso, el principio de precaución toma especial relevancia: [ ] En el caso concreto, se advierte que la primera visita realizada por funcionarios de la CVC al embalse del Bajo Anchicayá, luego de que se hubieran iniciado las labores de mantenimiento, se realizó el 27 de julio de 200134.

En esta visita, se realizaron muestreos a las aguas del río, a partir de los cuales quedó en evidencia el posible acaecimiento de un daño ambiental, debido a que no se pudieron obtener muestras de especies ícticas35, macroinvertebrados acuáticos o alguna comunidad 34 Folios 259 a 271 del cuaderno principal 1. 35 Los documentos técnicos obrantes en el expediente, además de algunos artículos científicos especializados en el tema se refieren a comunidades ícticas como comunidades de peces.

Arrieta Vera, Liliana, y Joel de la Rosa Muñoz. 2016. «ESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD ÍCTICA DE LA CIÉNAGA DE Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 24 bentónica 36 debido a la alta incorporación de sólidos producto del vertimiento de lodos37.

A partir de este primer informe se puede inferir el cumplimiento de los requisitos fijados por la Corte Constitucional, puesto que existía un principio de certeza científica respecto de la posible configuración de un daño ambiental grave, y, la CVC y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible contaban con los instrumentos suficientes para ordenar la suspensión de las labores de mantenimiento, al menos mientras se examinaba la situación y se tomaba una decisión respecto al estado de la represa, y de esta forma, evitar que se agravara el daño generado por el vertimiento de lodos.

Pero, dado que las dos entidades permitieron que las labores de mantenimiento se prolongaran por el espacio de un mes, la Sala considera que al haber omitido dar la orden de suspender estas operaciones, las autoridades ambientales adoptaron una actitud tolerante frente al daño causado, lo que implicó una contribución al peligro creado por el vertimiento de lodos y al daño que posteriormente se configuró. De esta forma, la Sala considera que, a pesar de que la CVC y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no fueron los causantes directos del daño, el hecho de haber tolerado que el vertimiento de sedimentos se hubiera prolongado por un mes aproximadamente, configuró una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales como autoridades ambientales, que contribuyó con la producción del daño. Como consecuencia, es claro que se configuró una falla del servicio puesto que el daño resulta imputable a ambas entidades.

De lo expuesto se advierte que en el asunto bajo estudio, los magistrados accionados, con base en las pruebas allegadas durante el trámite de la acción de grupo, determinaron que si bien es cierto que la salida de sedimentos al Río Anchicayá a causa del mantenimiento realizado por la empresa Epsa entre julio y agosto de 2001 no se generó en forma directa por la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (y que dicha cartera incluso adelantó un procedimiento administrativo que culminó con una sanción a la MALLORQUÍN, CARIBE COLOMBIANO».

Boletín De Investigaciones Marinas Y Costeras 32 (enero). https://doi.org/10.25268/bimc.invemar.2003.32.0.268. 36Los documentos técnicos obrantes en el expediente, además de algunos artículos científicos especializados en el tema, se refieren a las comunidades bentónicas como el conjunto de organismos que viven en los fondos acuáticos.

Morales Salinas, Nafer. ¿Qué es un bioindicador? Aprendiendo a partir del ciclo de indagación guiada con macroinvertebrados bentónicos. Propuesta Metodológica. Universidad Nacional de Colombia Sede Amazonía. Montevideo: Universidad Nacional de Colombia - Sede Amazonas. 2011. 37 Ibíd. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 25 aludida empresa), también lo es que su omisión de ordenar la suspensión preventiva del mantenimiento de la central hidroeléctrica contribuyó a su producción, en esa medida, le era imputable responsabilidad administrativa a título de falla en el servicio.

Lo anterior, comoquiera que de la visita efectuada el 27 de julio de 2001 era dable colegir «[…] el posible acaecimiento de un daño ambiental, debido a que no se pudieron obtener muestras de especies ícticas […], macroinvertebrados acuáticos […] debido a la alta incorporación de sólidos producto del vertimiento de lodos […]», por tanto, se configuró un incumplimiento de sus funciones en materia de evaluación, control y seguimiento ambiental contenidas en la Ley 99 de 1993, por lo cual era dable en esa instancia endilgarle responsabilidad administrativa.

Por otra parte, no se evidencia que se haya desatendido la teoría de la causa adecuada, habida cuenta de que en la sentencia de 10 de junio de 2021 no se le imputa responsabilidad a la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en condición de agente generador del daño, sino a título de omisión en el cumplimiento de sus deberes legales, lo que tampoco contraviene el artículo 90 de la Carta Política, puesto que, se reitera, había lugar a declarar su responsabilidad administrativa en los hechos que instauraron la acción de grupo, postura que no resulta arbitraria o caprichosa, pues tiene su fundamento en el principio de precaución ambiental, que ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia de las altas cortes.

En relación con el principio de precaución ambiental, la Corte Constitucional ha sostenido38: Principio de precaución. 7.35. En el ámbito internacional, el principio Núm. 15 de la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, se refiere al principio de precaución de la siguiente manera: “Principio 15.

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón 38 Sentencia T-622 de 10 de noviembre de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 26 para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Esta idea, a su vez, fue expresamente incluida por el artículo primero de la Ley 99 de 1993, el cual sostiene que el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro.

De hecho. Esta ley le confiere una importancia mayúscula al principio de precaución al señalar que la formulación de las políticas ambientales, si bien tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica, debe prevalecer una orientación encaminada a la precaución y a evitar la degradación del medio ambiente39. Sus elementos constitutivos han sido abordados por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: “Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1.

Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado. […] 7.36. El principio de precaución se erige como una herramienta jurídica de gran importancia, en tanto responde a la incertidumbre técnica y científica que muchas veces se cierne sobre las cuestiones ambientales, por la inconmensurabilidad de algunos factores contaminantes, por la falta de sistemas adecuados de medición o por el desvanecimiento del daño en el tiempo40.

No obstante, partiendo de que ciertas afectaciones resultan irreversibles, este principio señala un derrotero de acción que “no sólo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural”41. […] 39 Ley 99 de 1993, art.1 (6). 40 Algunos doctrinantes atribuyen la aparición del principio de precaución a tres características evidentes del medio ambiente: “primero, las personas son, en general, propensas a prestar poca atención a cierto tipo de riesgos, ya que algunos daños pueden llegar a ser manifiestos sólo muchos años después de los eventos que los originaron; segundo, los impactos en el medio ambiente pueden ser difíciles o imposibles de invertirse en escalas humanas de tiempo; tercero, recurrir a la política una vez las elecciones están hechas, es con frecuencia inútil, ya que algunas decisiones son literalmente irreversibles en la práctica” D. Uribe Vargas, F. Cárdenas Castañeda.

Derecho Internacional Ambiental, Bogotá, Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010, p. 194. Citado en las sentencias T-397 de 2014 y T-080 de 2015. 41 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 27 En similar sentido, por ejemplo, el profesor Cass Sunstein, ha reflexionado sobre los graves problemas relacionados con el concepto de irreversibilidad del daño ambiental y las medidas que para tratar de evitarlo han sido diseñadas e implementadas a nivel internacional, como es el caso del principio de precaución. A este respecto, ha señalado que “muchos problemas ambientales tienen importantes elementos de irreversibilidad.

Si, por ejemplo, una especie desaparece, muy probablemente se perderá para siempre; el mismo concepto aplica y es cierto para áreas vírgenes. Los organismos genéticamente modificados también podrían llegar a producir un daño ecológico irreversible; las semillas transgénicas podrían imponer pérdidas irreversibles por el incremento de la resistencia frente a las plagas.

Recientemente, el problema del cambio climático ha despertado las más serias preocupaciones acerca del concepto de irreversibilidad. Algunos gases de efecto invernadero permanecen en la atmósfera por siglos, y por esa simple razón el cambio climático amenaza con ser irreversible”, a lo anterior, agrega que: “la preocupación global acerca del problema del cambio climático ha llevado a que las naciones consideren la adopción de un principio internacional que permite combatir esta clase de peligro: el principio de precaución que alude específicamente a tratar de evitar un daño irremediable”42.

A nivel local, tanto la jurisprudencia constitucional como la administrativa han acogido este principio como una disposición crucial del derecho ambiental. Su impacto es tal que supone un cambio en la lógica jurídica clásica. Por contraposición a la teoría del daño cierto y verificable, vigente desde la tradición romana, la precaución opera sobre el riesgo del desarrollo, el riesgo de la demora, y produce una inversión de la carga de la prueba43.

Con razón, la Corte ha aseverado que este postulado materializa “en gran medida” los deberes de protección con la naturaleza44. En ese orden de ideas, se advierte que la providencia recurrida, contrario a lo sostenido por las tutelantes, no incurre en violación directa de la Constitución, en atención a que la normativa y las pruebas recaudadas en la acción de grupo 76001-23-31-000-2002-04584-02 sí permitían concluir que en el caso sub judice se acreditaban los elementos de responsabilidad necesarios para colegir que la tutelante debió ejecutar acciones tendientes a prevenir el daño ambiental que se podía observar con la salida de sedimentos hacia el Río 42 Sunstein, Cass R. “Two conceptions of irreversible environmental harm”.

Public Law and Legal Theory Working Paper No. 218, Reg-Markets Center, The Law School, The University of Chicago. [Traducción libre]. 43 Según Néstor Cafferatta, “Los principios y reglas del Derecho ambiental”. Citado por el Consejo de Estado, Sección Primera. Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 28 de marzo de 2014.

Radicación número: 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). 44 Corte Constitucional, C-988 de 2004. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 28 Anchicayá a causa del mantenimiento realizado por la Epsa, sin embargo, no lo hizo, por ende, se presentó inobservancia de lo dispuesto en el artículo 5º de la aludida Ley 99 de 1993. 2.6.3 Desconocimiento del precedente.

Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia 45, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo46 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe47.

En el asunto sub examine las tutelantes aducen que se inobserva lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 9 de mayo de 201848, en la que se precisó que el lucro cesante solo se debe reconocer por un plazo máximo de 6 meses, al considerar dicho lapso como un término razonable para que «[…] la víctima pueda recomponerse de la situación adversa a la que estuvo sometida», pues en la providencia reprochada se ordenó «[…] por el término de casi 8 años».

Sobre el particular, se tiene que en el aludido fallo de tutela de 9 de mayo de 2018 se analizó una providencia emitida dentro de un proceso de reparación directa promovido contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por el hurto de «[…] algunos semovientes bovinos y caballar en la 45 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 46 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 47 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 48 Expediente 11001-03-15-000-2017-03460-00, M. P. César Palomino Cortés. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 29 Hacienda la Sabaneta, [ubicada] en el Municipio de Arauca»49, en la que se consideró que en los casos de daños ocasionados por el hurto de ganado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que «[ ] el lucro cesante por la ausencia de producción de la actividad comercial debe reconocerse por un término de seis meses».

Con base en lo anterior, se evidencia que la situación fáctica examinada en el referido fallo de tutela de 9 de mayo de 2018 dista de la aquí estudiada, puesto que este asunto atañe al reconocimiento de perjuicios materiales sufridos por las comunidades ribereñas a causa del daño ambiental originado por los sedimentos que afectaron la vida marina en el Río Anchicayá, del cual derivaban su sustento, por ende, no era de obligatoria observancia. En todo caso, se advierte que en la sentencia reprochada se justificó el reconocimiento del lucro cesante por el lapso de casi 6 años, en razón a que «[…] a pesar [de que el] daño que sufrieron los demandantes afectó sus actividades económicas, para el año 2008, la actividad económica pesquera había sido reemplazada por otras actividades como la ganadería50, y dado que, según las reglas de la experiencia, el ser humano, al verse privado de una forma de subsistencia, tiende a buscar alguna otra manera de sobrevivir, la Sala reconocerá lo correspondiente a un lucro cesante consolidado desde julio de 200251 hasta febrero de 200852».

En ese orden de ideas, se colige que no se incurrió en desconocimiento del precedente, máxime cuando la providencia que se estima como inobservada por tratarse de un fallo de tutela produce efectos inter partes (conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 4853 de la Ley 270 de 199654), en esa medida, no es factible exigir su aplicación por parte de los magistrados accionados. 49 «[…] en los meses de marzo y septiembre de 2004, un grupo al margen de la ley hurtó algunos semovientes bovinos y caballar en la Hacienda la Sabaneta, en el Municipio de Arauca, lo que ocasionó un grave detrimento económico a los señores Alirio Valencia Gómez, Norha Celina Llanes Granados, Alirio Valencia Llanes, Silva Natalia Llanes y Cesar Javier Valencia Llanes». 50 Informe Bimestral Hidrobiológico de repoblamiento piscícola de la EPSA.

Cuaderno de pruebas 3. 51 Fecha en que se generó el daño. 52 Fecha en que se elaboró el Informe Bimestral Hidrobiológico de repoblamiento piscícola de la EPSA. Cuaderno de pruebas 3. 53 «Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: […] 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.

Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. […]». 54 «Estatutaria de la administración de justicia». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 30 Finalmente, esta Sala no se pronunciará la Sala en relación con los perjuicios en equidad, puesto que las tutelantes sostuvieron que «[…] es el papel de la jurisprudencia recoger los cambios y plasmar reglas jurisprudenciales claras y aplicables a este tipo de casos difíciles por parte de los órganos judiciales de cierre[, p]ero no de la manera en que ocurrió en el caso en concreto, que esta muy lejos de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces sobre las líneas jurisprudenciales que resultan vinculantes», por ende, no se observa que hayan formulado un reparo puntual frente a ese aspecto de la decisión reprochada y, en todo caso, los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Consejo de Estado explicaron con claridad por qué había lugar a ordenarlos55 A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el fallo de unificación de 10 de junio de 2022 no incurre en las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominadas defecto orgánico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, aludidas en el escrito inicial, se impone revocar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente el presente trámite constitucional, para en su lugar, negar el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. 55 «5.1.

Condena en Equidad La Sala al momento de examinar el acaecimiento de un daño ambiental consecutivo, dio por acreditado el perjuicio ocasionado a la comunidad ribereña dadas las afectaciones a los recursos pesqueros y agrícolas de la zona. Excluido el dictamen pericial tramitado como prueba anticipada y el dictamen pericial derivado del mismo, en el acervo probatorio no obra una prueba que permita determinar con exactitud la cuantía de los perjuicios sufridos por los demandantes.

Sin embargo, la Sala no ignora las consecuencias nocivas del vertimiento de sedimentos en la vida de las comunidades asentadas en la ribera del río Anchicayá y, por tanto, con fundamento en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, se aplicará el principio de equidad, en aras de lograr la reparación integral del daño. […]. Asimismo, dada la naturaleza de acción colectiva del presente asunto y bajo el criterio señalado por la sentencia de revisión eventual proferida el 29 de octubre de 201555, es claro que en el caso examinado se presentaron dificultades tanto fácticas como probatorias que impidieron la individualización de los perjuicios ocasionados a los demandantes, pero esto no es óbice para denegar la correspondiente reparación. Por tanto, la Sala procederá a liquidar los perjuicios ocasionados en equidad y bajo los siguientes criterios: […]».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02294-01 Actora: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otra 31 2º. Revócase la sentencia de 23 de junio de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado por la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a lo indicado en la motivación. 3º Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º.

Comuníquese la presente decisión a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. 5º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Con impedimento SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS