11001031500020230031900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente (E): Martín Bermúdez Muñoz Bogotá D.C, 14 de abril de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00319-00 Demandante: Martha Hernández Pico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Defecto fáctico Síntesis del caso: La parte actora enjuició las providencias por medio de las cuales la autoridad accionada (a) libró mandamiento de pago, en consideración a unos extremos temporales, presuntamente, distintos a los establecidos en el título y (b) negó una solicitud de aclaración, adición y precisión. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Martha Hernández Pico contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 24 de enero de 2023, Martha Hernández Pico presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad social y “aplicación de la norma más favorable”, con ocasión de Autos de 23 de junio y 24 de noviembre de 2022, proferidos por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso ejecutivo No. 2018-02610- 01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00319-00 Demandante: Martha Hernández Pico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela.

Primera Instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 10 “Que se ordene a la SUBSECCIÓN “A” DE LA SECCIÓN SEGUNDA de ese CONSEJO DE ESTADO, REVOCAR las providencias singularizadas y, en su lugar, se libre el mandamiento de pago “en la forma pedida” (art. 430, Inc. 1o CGP) en la demanda ejecutiva, teniendo en cuenta que el último año de servicios de la ejecutante al servicio de la Superintendencia Financiera estuvo comprendido entre el 2 de diciembre de 2002 y el 3 de diciembre de 2003 y los factores salariales devengados en ese lapso por la tutelante certificados por la citada entidad administrativa en documento de fecha 2021-02-26 “ 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Por medio de la Resolución No. 9812 de 26 de abril de 2004, el Instituto de los Seguros Sociales - ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones) reconoció una pensión de vejez a favor de Marta Hernández Pico, a partir del 13 de diciembre de 2003. 5. 2) La parte actora, mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se le reliquidara la pensión de vejez con inclusión de los siguientes factores: prima de navidad, prima de vacaciones, primas estatutarias, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificaciones y bonificaciones especiales de recreación, descanso remunerado y el llamado “fomento al ahorro” (42% de la asignación básica mensual). 6. 3) Tramitada la controversia, a través de Sentencia de 23 de septiembre de 20102, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones presentadas por la señora Hernández Pico, quien perseguía la reliquidación de su pensión de vejez. 7. 4) La accionante presentó recurso de apelación en el que manifestó que la Ley 71 de 1988 no le era aplicable a su pensión, puesto que, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, aquella no contaba con más de 20 años de servicios y, además, tampoco tenía 55 años de edad, por lo tanto, su derecho debía estudiarse bajo el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. 8. 5) Finalmente, recalcó, en el escrito de apelación, que se omitieron los factores salariales de prima de navidad, prima de vacaciones, prima estatutaria, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación, bonificaciones especiales de recreación, descanso remunerado y el llamado “fomento al ahorro”. 2 Rad. 25000-23-25-000-2008-00024-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00319-00 Demandante: Martha Hernández Pico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela. Primera Instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 9. 6) Mediante Sentencia de 5 de septiembre de 2012, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la mencionada decisión y, en consecuencia, ordenó al ISS – Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la señora Hernández Pico.

En dicha providencia se tuvo por probado que la accionante prestó sus servicios entre el 1 de diciembre de 1994 y el 2 de diciembre de 20033. 10. 7) El 21 de marzo de 2013, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado complementó la decisión anterior y precisó que, dentro de los factores salariales que se debían tener en cuenta para la correspondiente reliquidación, además de los ya mencionados, debía considerarse, igualmente, la prima de vacaciones devengada durante el último año de prestación de servicios. 11. 8) El 28 de noviembre de 2018, Martha Hernández Pico, mediante apoderado, promovió proceso ejecutivo contra Colpensiones, con el fin de obtener el pago de la condena impuesta por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de septiembre de 2012. 12. 9) El 24 de julio de 2019, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago en contra de Colpensiones por $75.123.314,754. 13. 10) El 2 de septiembre de 2019, la mencionada autoridad, tras estudiar una solicitud de corrección del Auto de 24 de julio de 2019 presentada por la parte ejecutante, resolvió5 negar dicha petición, dejar sin efectos el aludido auto y librar nuevo mandamiento de pago en contra de Colpensiones por la suma de $69.408.098,86. 14. 11) El 6 de septiembre de 2019, la parte ejecutante presentó recurso de apelación con la intención de modificar el segundo mandamiento de pago para que en él se incluyan conceptos y valores adicionales.

Estos hacen referencia a: 1) Valor diferencia mesada pensional actualizada desde 1 de noviembre de 2004 al 20 de mayo de 2013 por ($112.959.571); 2) Intereses moratorios sobre el total de las diferencias de las mesadas actualizadas del 21 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2018 por 3 Rad. 25000-23-25-000-2008-00024-01. 4 Rad. 25000-23-42-000-2018-02610-00. 5 “1- NIEGUESE la solicitud de corrección del auto de fecha veinticuatro (24) de julio de 2019, presentada por la ejecutante. 2- DEJAR SIN EFECTOS, en su integridad, la providencia dictada dentro del proceso del epígrafe el día veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). 3- LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, a favor de MARTHA HERNANDEZ PICO por la suma de setenta y nueve millones cuatrocientos ocho mil noventa y ocho pesos con ochenta y seis centavos ($69.408.098,86) M/CTE., por concepto de saldo dejado de cancelar del retroactivo pensional reconocido en la sentencia de 5 de septiembre de 2012, proferida por el Consejo de Estado, desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2013 y las diferencias que se siguen causando, como también, por concepto de intereses moratorios sobre el capital indexado dejado de cancelar a la ejecutoria de la sentencia, conforme la liquidación elaborada por la contadora de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual se ordena incorporar al expediente.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00319-00 Demandante: Martha Hernández Pico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela.

Primera Instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 10 ($164.064.012); 3) Valor de la diferencia de la mesada, después de la ejecutoria del fallo, del 21 de mayo de 2013 hasta 31 de octubre de 2018 por ($81.171.512); 4) Valor de intereses moratorios de la diferencia entre las mesadas ordinarias y adicionales sin indexar después de ejecutoriado el fallo, de 21 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2018 por ($61.442.349) y 5) librar mandamiento de pago por los intereses moratorios que se causen a partir del 1 de noviembre de 2018 por concepto de la diferencia de la mesada pensional y hasta cuando se cancele efectivamente dicha diferencia. 15. 12) Por reparto el proceso fue asignado a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en Auto de 12 de noviembre de 2020, ofició a la Superintendencia Financiera Colombiana y a Colpensiones para que suministraran información y certificaciones relacionadas con los factores salariales y cuantías devengados por la parte ejecutante6.

Dicho requerimiento fue atendido por la Superintendencia a través de memorial con el que se adjuntó un certificado de “PROMEDIO DEL SALARIO DEVENGADO DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO COMPRENDIDO ENTRE EL 3 DE DICIEMBRE DE 2002 Y EL 2 DE DICIEMBRE DE 2003”7. 16. 13) El 23 de junio de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el Auto de 2 de septiembre de 2019, tras considerar que, pese a que existe una suerte de incongruencia en la Sentencia de 5 de septiembre de 2012 entre el periodo que comprendía el último año de servicios y el lapso que se evaluó para identificar factores salariales computables para la reliquidación, el proceso ejecutivo era el escenario para atender los precisos lineamientos fijados en el título. 17. 14) El 14 de noviembre de 2022, la mencionada autoridad resolvió una solicitud de “aclaración, adición y precisión” presentada por la parte accionante frente al Auto del 23 de junio de 2022, a través del cual se confirmó el Auto de 2 de septiembre de 2019.

La Sala resolvió negar dicha solicitud en razón a que los planteamientos de la accionante iban encaminados a rebatir el análisis que realizó la corporación frente al periodo laboral y los factores de salario que se debían observar para liquidar su mesada pensional. 18. Como fundamento de la vulneración la parte accionante señaló que con las decisiones cuestionadas la autoridad judicial (1) omitió tener en cuenta la relación del salario devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 3 de diciembre de 2002 y el 2 de diciembre 6 Rad. 25000-23-42-000-2018-02610-01. 7 Índice 17 del aplicativo SAMAI para el Rad. 25000-23-42-000-2018-02610-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00319-00 Demandante: Martha Hernández Pico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela. Primera Instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 10 de 2003 y (2) incurrió en un indebido análisis del material probatorio al valorar erróneamente una certificación en la que los extremos temporales del último año de servicios de la actora no coincidían con los extremos reales, lo que condujo a la autoridad accionada a dar por demostrado, sin ser verdad, que el último año de servicios de la accionante se desarrolló entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2003. 1.2.

Posición de la parte demanda y terceros8 19. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó que la acción de tutela era improcedente porque no se solicitó la aclaración de la aparente incongruencia en la oportunidad procesal correspondiente. Adujo que si la accionante consideraba que existían inconsistencias respecto del último año de servicio o de los factores salariales que se debían computar para liquidar su pensión de vejez, debía proponerse ese reproche en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicional a lo anterior, indicó que al juez de ejecución no le está permitido modificar o alterar el título ejecutivo, razón por la cual confirmó el auto que libró parcialmente el mandamiento de pago. 20. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente del proceso ejecutivo No. 25000- 23-42-000-2018-02610-00/01, pero se abstuvo de pronunciarse sobre el asunto de la referencia. 21.

Colpensiones indicó que la tutela no era el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por la accionante, pues dicha acción no podía constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate. Adicionalmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se negaran las súplicas de la misma, debido a que no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Identificación de defectos. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Fijación de la controversia. 2.5 Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 8 Mediante Auto de 27 de enero de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (3) vincular, en calidad de terceros interesados en el asunto, a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a Colpensiones.

Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial, y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de defectos 23. La Sala estima pertinente precisar que, si bien los accionantes no especificaron de manera puntual que defectos se configuraron, lo cierto es que logra advertirse que lo que reclamó la accionante fue la configuración un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso ejecutivo, pues consideró que estas condujeron a que la autoridad judicial accionada diera por demostrado que el último año de servicios de la accionante se desarrolló entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2003. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial9 24. Esta acción de tutela es procedente porque: no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a los accionantes alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la última providencia (16/12/22)10 y la de interposición de la presente acción de tutela (24/1/23).

No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una sentencia de segunda instancia proferida en el marco de un proceso ejecutivo. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 25. La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos fundamentales de la accionante, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual se alegó defecto fáctico.

Asimismo, se advierte que si bien existen 9 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 10 La notificación de estas providencias se dio el 15 de julio de 2022 y el 16 de diciembre de 2022 respectivamente. Para efectos del estudio de la inmediatez se tuvo en cuenta el mensaje de datos de la última providencia enjuiciada.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00319-00 Demandante: Martha Hernández Pico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela. Primera Instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 cuestionamientos similares entre el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de tutela sobre lo relacionado con los extremos temporales del último año de servicios de la señora Hernández Pico, siendo necesario realizar un análisis de fondo con el fin de verificar si ello deriva en una afectación a los derechos fundamentales de la accionante.

En esa medida se tiene por superado el requisito bajo estudio. 2.4. Fijación de la controversia 26. Deberá establecerse si las providencias de 23 de junio y 24 de noviembre de 2022 proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrieron en defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso ejecutivo. 2.5.

Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 27. La Sala accederá a la solicitud de amparo presentada por Martha Hernández Pico, por las razones que pasan a exponerse: 28. Para ello, es necesario poner en contexto la controversia. En este caso, la accionante estimó que hubo una indebida valoración probatoria porque de la prueba recaudada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, si bien se hacía mención al periodo comprendido entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2003, el retiro del servicio se dio el 2 de diciembre de 2003, por lo cual debía entenderse como extremos temporales el 3 de diciembre del 2002 y 2 de diciembre de 2003. 29.

Para resolver la controversia, la Sala estimó pertinente revisar la providencia judicial de 5 de septiembre de 201211 que sirvió como título en el proceso ejecutivo Rad. 25000-23-42-000-2018-02610-00. En ese orden, resulta claro que el periodo de liquidación fue 2 de diciembre de 2002 a 3 de diciembre de 2003 y no de 1 de enero a 31 de diciembre de 2003, como lo indicó la autoridad accionada. 11 Providencia de 5 de septiembre de 2012 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado.

La cual resolvió: “Revócase la sentencia de 23 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Marta Hernández Pico contra el Instituto de Seguro Social I.S.S. En su lugar, Declárese la nulidad del acto presunto por medio del cual el Instituto de Seguro Social negó la petición de reajuste de la pensión de jubilación de la señora Martha Hernández Pico.

Como consecuencia de lo anterior, Ordénase al Instituto de Seguro Social reconocer y pagar a la señora Martha Hernández Pico la reliquidación de la pensión con aplicación de la Ley 33 de 1992, artículo 1° una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo los siguientes factores salariales: la asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, prima semestral especial, fomento al ahorro.

Efectiva a partir del 1 de noviembre de 2004.” Adicionalmente, la sala en sus consideraciones determinó que: “El subdirector de Recursos Humanos de la Superintendencia Bancaria de Colombia, certificó que desde el 1° de diciembre de 1994 hasta el 2 de diciembre de 2003 prestó sus servicios a dicha entidad”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00319-00 Demandante: Martha Hernández Pico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela.

Primera Instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 10 30. Ahora bien, en lo que respecta al documento del grupo de tesorería, la Sala logra entrever que si bien es cierto que este va del 1 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2003, lo relativo a este último mes muestra los valores correspondientes a una liquidación en la que no fueron tenidos en cuenta la totalidad de días del mes, lo que da a entender que, en efecto, el retiro del servicio se dio con anterioridad al 31 de diciembre de 2003. 31.

El aspecto advertido comporta un defecto fáctico, en la medida que la autoridad judicial accionada realizó un examen indebido sobre la prueba aportada por el Grupo Interno de Trabajo de Tesorería de la Superintendencia Bancaria12 que determinó lo que devengó la accionante durante el tiempo comprendido del 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003.

El mismo accionado en su providencia afirmó que efectivamente había una incongruencia entre el periodo que comprendía el último año de servicios y el lapso que se evaluó para identificar los factores salariales para reliquidar la pensión de vejez, impidiendo así a la accionante obtenerlas pretensiones sobre el derecho reclamado. 32.

Ello de cara al hecho de que la Super Intendencia Financiera de Colombia aportó al trámite del proceso ejecutivo certificación en la que señaló: 33. En atención a lo expuesto, la Sala estima que, sí hubo una indebida valoración del documento de cara a determinar los extremos temporales para establecer los factores de liquidación de la pensión de la señora 12 La cual se encuentra en los folios 44 y 45 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es más, no puede perderse de vista que dicha irregularidad fue incluso advertida por la misma autoridad accionada cuando decretó de oficio para poder determinar que los extremos temporales que se debían tener en cuenta para solucionar el litigio. 34. En consecuencia, para la Sala se configuró el defecto fáctico alegado, en atención a que se justificó la decisión con base en un documento que fue mal apreciado, lo que condujo a la autoridad judicial dar por demostrado un hecho que perjudicaba a la señora Hernández Pico. 2.6.

Conclusión 35. En consecuencia, tras encontrar configurado el defecto fáctico, la Sala accederá a la solicitud de amparo y, en consecuencia, dejara sin efectos las providencias enjuiciadas, para que, en su lugar, se profiera la decisión que en derecho corresponda, en consideración a lo aquí expuesto. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso de Martha Hernández Pico ante la configuración del defecto fáctico, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS los Autos proferidos el 23 de junio de 2022 y de 24 de noviembre de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en consecuencia, ORDENAR a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en un término de 10 días, profiera una nueva decisión, en la cual, atienda a lo expresado en la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término Radicación: 11001-03-15-000-2023-00319-00 Demandante: Martha Hernández Pico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela.

Primera Instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 10 legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co.