CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: María del Pilar Bahamón Falla Bogotá D.C., 7 de diciembre del 2022 Número Único: 11001 03 06 000 2022 00210 00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) y Contraloría General de Boyacá. Asunto: Autoridad competente para continuar el proceso de responsabilidad fiscal número 146-2021 contra funcionarios de EMPODUITAMA S.A. E.S.P. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), respectivamente modificados por los artículos 2° y 19 de la Ley 2080 de 20211, procede a estudiar el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. El 16 de mayo de 2021, el sindicato de la empresa de servicios públicos domiciliarios de Duitama S.A.E.S.P. (EMPODUITAMA S.A.E.S.P.) denunció presuntas irregularidades en el funcionamiento del sistema de macromedición de las cuatro plantas de potabilización del municipio de Duitama. Estás plantas fueron adquiridas e instaladas en virtud del contrato de suministro C5M1342017, suscrito el 7 de diciembre de 2017, entre EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y BTP Medidores y Accesorios S.A.2. 2.
La Contraloría General de Boyacá abrió una indagación preliminar mediante el Auto 741 del 16 de diciembre de 20213 y, posteriormente, a través del Auto 359 del 13 de junio de 20224, inició el proceso de responsabilidad fiscal número 146-2021 contra los siguientes funcionarios: Gerente General de desde el 01/01/2016, Gerente y Representante Legal desde 17/09/2021, Gerente y Representante Legal 01/01/2021 al 16/09/2021, dos Profesional Especializado de Mantenimiento (supervisión), dos Subgerente General área técnica Operativa código 084 grado 14 16/072018 al 21/10/2021, Jefe de Plantas 14/01/1988 y el Representante Legal de 1 Ley 2080 de 2021 (enero 25), «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción». 2 Archivo digital SAMAI documento 6, carpeta 1 ppal, folios del 1 al 6. 3 Archivo digital SAMAI documento 6, carpeta 2 ppal, folios del 7 al 23. 4 Archivo digital SAMAI documento 6, carpeta 2 ppal, folios del 326 al 345.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 BTP Medidores y Accesorios S.A., que estaban relacionados con el contrato C5M13420175. 3. El 23 de junio de 2022, en curso del trámite de notificación del mencionado auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, la Contraloría General de Boyacá profirió el Auto 320, por medio del cual ordenó la remisión del expediente a la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) por competencia funcional, al considerar que los recursos relacionados con los hechos materia de investigación son del orden nacional6. 4.
La Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá), mediante el Auto 001 del 11 de agosto de 2022, se abstuvo de avocar conocimiento del citado proceso de responsabilidad fiscal por considerar que no haría uso de su competencia prevalente. En esta medida, dispuso plantear un conflicto negativo de competencias ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado7.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto8 Consta que se informó del presente conflicto a la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá), a la Contraloría General de Boyacá, a la Empresa de Servicios Públicos de Duitama S.A.E.S.P. (EMPODUITAMA S.A.E.S.P.), al municipio de Duitama, a la empresa BTP Medidores y Accesorios S.A., a las señoras Sandra Constanza Corredor Rodríguez y Nelly del Carmen Puerto Fonseca y a los señores Ramón Anselmo Vargas López, Carlos Andrés Becerra Higuera, Julián Darío Cáceres Balaguera, Javier Salamanca Conde, Édgar Oswaldo Jiménez Patiño, Camilo Andrés Castro Moreno, José Octaviano Pérez Tinjacá y Alberto Corredor González.
El despacho ponente mediante auto para mejor proveer de fecha 13 de septiembre de 2022, consideró pertinente, por Secretaría de la Sala, que se comunicara el conflicto al funcionario de EMPODUITAMA S.A.E.S.P., como supervisor del contrato 5 6 Archivo digital SAMAI documento 6, carpeta 3. 7 Archivo digital SAMAI documento 7. Auto 001del 11-08-2022. 8 Archivo digital SAMAI documento 8.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 C5M1342017 de 2017, en el que fue vinculado dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Obra constancia de la Secretaría de la Sala según la cual, durante la fijación del edicto, se recibieron alegatos de la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) y de la Contraloría Departamental de Boyacá. III.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. De la Contraloría General de Boyacá Señala que en concepto CGR-OJ-020 del 23 de febrero de 2022, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República se pronunció sobre el control fiscal a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Al respecto indicó textualmente lo siguiente: 5.2. De esta forma, si el carácter de la empresa de servicio público es de naturaleza privada, y cuenta entre su patrimonio con aportes provenientes del erario, debe ser controlada fiscalmente, en aras de establecer si la gestión que se adelanta cumple con los objetivos señalados en la Constitución Política.
Determinando que aquellos recursos que se transfieren a las empresas de servicios públicos independientemente de su carácter, destinados a otorgar subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para los estratos 1, 2 y 3, con ocasión a la suscripción de un acuerdo contractual, son públicos para todos los efectos, estableciéndose para los mismos una destinación y naturaleza especial.
Resaltando que cuando la fuente de los subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, son ingresos provenientes de la Nación, estos son susceptibles de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en consonancia a las actividades programadas en el Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal, sin que ello conlleve que en el marco de sus atribuciones la Contraloría Departamental competente adelante las actuaciones especiales que estime pertinente.
Considera que, conforme las certificaciones que obran en el expediente, parte de los recursos con los cuales EMPODUITAMA S.A. E.S.P. celebró el contrato C5M1342017 del 7 de diciembre de 2017, eran recursos del municipio de Duitama provenientes del Sistema General de Participaciones, con destino al subsidio de la prestación de servicios públicos a la población de los estratos 1, 2, y 3, en virtud de lo cual tales recursos eran del orden nacional.
Conforme a lo anterior, considera que la competencia está a cargo de la Contraloría General de la República. 2. De la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 Realiza un recuento de los hechos y de las disposiciones constitucionales (artículos 267 y 272) sobre las competencias en materia de control fiscal.
Refiere el artículo 5º, numeral 6º del Decreto Ley 267 de 2000, el cual establece como función de la Contraloría General de la República, la relativa al ejercicio, «de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales», de la vigilancia sobre la gestión fiscal y el manejo de los recursos nacionales transferidos a cualquier título a las entidades territoriales.
Indica que la norma prevé que las contralorías territoriales deben vigilar y controlar la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción. A su juicio, la Contraloría General de la República, de manera prevalente, ejerce la vigilancia y control fiscal de los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a entidades territoriales, así como las rentas cedidas de conformidad con lo dispuesto en normas especiales.
Destaca que, en el presente asunto, no está demostrado que en el contrato objeto de investigación estén involucrados recursos del Sistema General de Participaciones, por lo que la Contraloría General de la República, en todo caso, no considera ejercer el control prevalente sobre el mismo. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La parte primera del CPACA regula el «Procedimiento administrativo».
Su título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales» se contienen en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.
La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Como se evidencia en los antecedentes, el presente conflicto de competencias fue planteado entre una autoridad del orden nacional, esto es, la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá)9, y otra del orden territorial, como lo es, la Contraloría General de Boyacá. Ambas autoridades negaron tener competencia para conocer del asunto de la referencia. En adición, el asunto discutido es de naturaleza administrativa, particular y concreta, consistente en determinar la autoridad competente para continuar el proceso de responsabilidad fiscal 146-2021 contra algunos funcionarios de EMPODUITAMA S.A. E.S.P. 9 Para que la Contraloría General de la República ejecute un eficiente ejercicio de vigilancia, se organiza administrativamente en dos niveles: 1.
Nivel central: es decir la sede ubicada en el Distrito Capital. 2. Nivel Desconcentrado: sedes de la Contraloría ubicadas en los departamentos del país. Y es aquí donde encontramos a las Gerencias Departamentales, que son las encargadas de realizar el control vigilancia a los recursos en los territorios del país, bajo la dirección del Contralor General.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 Es decir, se verifican los requisitos exigidos por el artículo 39 del CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conozca y decida sobre el conflicto planteado. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán10».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6° de la Constitución Política, y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa El artículo 39 del CPACA otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan frente a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo. 10 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 Debe agregarse que la decisión de la Sala, sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4. Problema jurídico y síntesis del conflicto El sindicato de EMPODUITAMA S.A. E.S.P., el 16 de mayo de 2021 denunció por presuntas irregularidades en funcionamiento de cuatro plantas de potabilización que fueron adquiridas mediante el contrato de suministro C5M1342017.
Por ende, la Contraloría General de Boyacá, el 16 de diciembre de 2021 abrió una indagación preliminar contra algunos funcionarios de EMPODUITAMA S.A. E.S.P. La Contraloría General de Boyacá remitió el expediente a la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) al invocar que dicha autoridad tenía la competencia funcional para investigar recursos que son del orden nacional.
La Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) no avocó el conocimiento del asusto y planteó ante la Sala de Consulta y Servicio Civil un conflicto negativo de competencia. La Sala debe determinar cuál es la autoridad compete que debe continuar el trámite del proceso de responsabilidad fiscal 146-2021, ante las presuntas irregularidades relacionadas con el funcionamiento del sistema de macromedición de las cuatro plantas de potabilización del municipio, adquiridas e instaladas en virtud del contrato de suministro C5M1342017 del 7 de diciembre de 2017 suscrito entre EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y BTP Medidores y Accesorios S.A. La Sala analizará i) el proceso de responsabilidad fiscal, su definición, finalidad y características; ii) la competencia en materia de control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Participaciones; y iii) el caso concreto. 5.
Análisis de la normativa aplicable 5.1. Proceso de responsabilidad fiscal. Definición, finalidad y características. Reiteración11. El artículo 1° de la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, 11 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto con radicación 11001-03-06-000- 2019-00047-00 del 18 de junio de 2019. Conflicto con radicación del 5 de septiembre de 2018. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 cuando en el ejercicio de la gestión fiscal causen un daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, en forma dolosa o culposa.
Asimismo, el artículo 4° ibídem establece que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Los fundamentales propósitos del proceso de responsabilidad fiscal son: (i) proteger el patrimonio público; (ii) garantizar la transparencia y el acatamiento de los principios de moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo y uso de los bienes y recursos públicos; y (iii) verificar la eficiencia y eficacia de la administración para cumplir los fines del Estado.
Las características del proceso pueden enunciarse así: (i) es netamente administrativo; (ii) es esencialmente indemnizatorio o resarcitorio, y no sancionatorio; (iii) está regulado en la Ley 610 de 200012 y en las leyes que la modifican o complementan; y, (iv) debe observar en su desarrollo las garantías sustanciales y procesales propias de los procedimientos administrativos.
Como cualquier tipo de actuación administrativa o judicial en un Estado de Derecho, el proceso de responsabilidad fiscal debe estar guiado por la observancia del debido proceso, lo que implica que en su desarrollo, se deben respetar las garantías sustanciales y procesales que integran ese derecho, como son, la legalidad, el juez natural (autoridad competente), la presunción de inocencia, el derecho de defensa (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o por medio de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a interponer recursos contra la decisión condenatoria o sancionatoria, salvo las excepciones legales, etc.), y la cosa juzgada (derecho a no ser investigado dos veces por el mismo hecho), entre otras garantías. 5.2.
Competencia en materia de control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Participaciones. Reiteración13. Por disposición de los artículos 267 a 274 de la Carta Política, a la Contraloría General de la República le corresponde vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares que «manejen fondos o bienes de la Nación» (artículos 267 y 268); mientras que a las contralorías territoriales les compete esa misma función, en relación con la gestión fiscal cumplida en los territorios de su jurisdicción (artículo 12 Ley 610 de 2000 (agosto 15) «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías». 13 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto con radicación 11001-03-06-000- 2019-00047-00 del 18 de junio de 2019 Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 272), ya sea con recursos propios de las entidades territoriales o con recursos transferidos por la Nación. Esta distribución de competencias, en todo caso, debe entenderse sin perjuicio del control prevalente que se otorga a la Contraloría General de la República cuando se trata de recursos nacionales transferidos a las entidades territoriales.
Las normas constitucionales citadas prevén en lo pertinente, lo siguiente: Artículo 267: El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
Ésta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial […]. Artículo 272: La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. […].
Ahora bien, el control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones tiene origen en disposición especial contenida en la Ley Orgánica núm. 715 de 2001, que fija normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
La Ley regula la competencia de la Contraloría General de la República, y le ordena establecer conjuntamente con las contralorías territoriales un sistema especial de vigilancia: Artículo 89. Seguimiento y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones. […]. El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la República.
Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos recursos. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 De las disposiciones constitucionales y legales citadas, así como del numeral 6º del artículo 5º del Decreto Ley 267 de 200014, se deprende que, tratándose de los recursos del Sistema General de Participaciones transferidos a las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos, entre otros), la competencia de ejercer de forma prevalente la vigilancia de la gestión fiscal, por ley está a cargo de la Contraloría General de la República, sin embargo la ley autoriza que esta potestad la debe realizar en coordinación con las contralorías territoriales, de manera que cualquiera de ellas está facultada para ejercer la función de control fiscal.
Sobre este asunto, la Sala ha señalado lo siguiente: a. A la Contraloría General de la República le compete, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, ejercer el control sobre la gestión fiscal de las entidades y órganos públicos del orden nacional, inclusive aquellos de carácter autónomo (en la medida en que realicen gestión fiscal), así como sobre los particulares y las demás entidades públicas que administren o manejen bienes o fondos de la Nación. b. El control sobre la gestión fiscal que realicen las entidades territoriales y sus descentralizadas compete a las respectivas contralorías locales, con la precisión de que el control fiscal en los municipios corresponde, en principio, a las contralorías departamentales, salvo lo que disponga la ley sobre las contralorías municipales (artículo 272, inciso 2º de la C.P.). c. Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría General de la República puede ejercer, en forma excepcional, el control fiscal sobre los bienes y recursos propios de cualquier entidad territorial (artículo 267, inciso 3º de la Carta). d. Respecto de los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, a cualquier título, la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales tienen una competencia concurrente, es decir, que cualquiera de ellas puede ejercer, en principio, el control fiscal.
Sin embargo, la competencia de la Contraloría General de la República es prevalente, lo cual implica, a juicio de la 14 Decreto Ley 267 de 2000 (febrero 22) «Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.
El artículo 5º de este decreto dispone: //“Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República:// […] // 6. Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales […]».
Sobre el alcance de este artículo puede verse la sentencia C-127 de 2002 y la providencia de esta Sala del 13 de julio de 2013, expediente 2013-00197, en la que se aclara que la competencia para la vigilancia de los recursos del Sistema General de Participaciones es concurrente. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 Sala, que, una vez iniciada una actuación por la Contraloría General, la contraloría territorial debe abstenerse de actuar en el mismo caso, y, por el contrario, si después de empezada una investigación o proceso por la contraloría territorial, la Contraloría General de la República decide intervenir, su efectiva participación desplaza a la contraloría territorial.
Este tipo de control prevalente es diferente del control excepcional mencionado en el punto anterior. e. Cuando las competencias de control fiscal de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales son concurrentes, dispone la Constitución y la ley que la primera puede ejercer el control en forma prevalente. Dada la naturaleza potestativa de esta función, la Contraloría General de la República no puede ser obligada a ejercerlo, y mal podrían las contralorías territoriales exigirle que lo haga15.
(Resalta la Sala). En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-403 de 199916 señaló: Entonces, se observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la Administración, sin que se pueda predicar por esto, exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial.
Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política, que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. Así las cosas, se advierte que, respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. El mandato del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, arriba transcrito, fue desarrollado por la Resolución Orgánica 5678 de 2005, en la cual el Contralor General de la República estableció el «[…] Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales».
Se destacan las siguientes disposiciones: Sobre la competencia concurrente: Artículo 5º. Competencia concurrente. La Contraloría General de la República y las contralorías territoriales concurren en la competencia para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal al Sistema General de Participaciones; sin perjuicio del 15 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de competencias administrativas 11001030600020130042600 del 15 de octubre de 2013. 16 Corte Constitucional, Sentencia C- 403 del 2 de junio de 1999, expediente D-2324. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 control, seguimiento y verificación del uso legal que de estos recursos recae constitucional y legalmente en la Contraloría General de la República.
Parágrafo 1º. Entiéndase por concurrencia, la atribución de que gozan tanto la Contraloría General de la República como las contralorías territoriales para la vigilancia y control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones, sin que la misma pueda interpretarse como simultaneidad en su ejercicio, para lo cual se establecerán los procedimientos de coordinación previstos en la presente resolución. Parágrafo 2º.
Al asumir las Contralorías Territoriales, por vía de la competencia concurrente, el ejercicio de las acciones de vigilancia y control fiscal al Sistema General de Participaciones en el ente territorial de su jurisdicción, estarán en el deber legal de realizar los diferentes reportes e informes periódicos que disponga la Contraloría General de la República, conforme a lo dispuesto en el Capítulo III de esta resolución. Sobre la competencia prevalente de la Contraloría General de la República, y los criterios para disponer su ejercicio, la Resolución Orgánica 5678 de 2005 también instituye que la Contraloría General de la República, tal como lo ha señalado la Sala de Consulta y Civil del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tiene una competencia de carácter prevalente para la vigilancia y el control fiscal de los recursos del sistema general de participaciones, cuyo ejercicio desplaza el poder que ostentan las contralorías territoriales para los mismos efectos.
Al respecto, dice el artículo 6° preceptúa:: Artículo 6º. Competencia prevalente. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para avocar las acciones de vigilancia y control fiscal a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, respecto de las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en el ámbito de su jurisdicción; conforme a las reglas que bajo criterios de coordinación se establecen en esta resolución. Parágrafo.
En ejercicio de esta competencia, la Contraloría General de la República podrá asumir las diferentes acciones de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones a partir de la adopción de su Plan General de Auditoría para cada vigencia; el cual será comunicado en oportunidad a la Contraloría Territorial correspondiente, para que se abstenga de hacer lo propio.
Sin embargo, el artículo 7 de la Resolución Orgánica 5678 de 2005 prevé unos criterios para el ejercicio del poder prevalente por parte de la Contraloría General de la Republica para el control y la vigilancia de los recursos del sistema general de participaciones, y son: Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 Artículo 7º. – Criterios para disponer la competencia prevalente por la Contraloría General de la República.
En el ejercicio de la competencia prevalente para la vigilancia y el control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones, la Contraloría General de la República podrá asumir el conocimiento de las acciones de control fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo anterior; con sujeción a los siguientes criterios: 1.
Por falta de capacidad para el ejercicio de la competencia concurrente por una Contraloría Departamental, Distrital o Municipal. 2. Cuando la Contraloría General de la República tenga graves indicios de la falta de efectividad u objetividad de la auditoría que se haya practicado para la vigencia anterior. 3. En el evento de presentarse incumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Resolución por parte de las Contralorías Territoriales, respecto de la Contraloría General de la República, que impidan el seguimiento, control y verificación a los recursos del Sistema General de Participaciones.
En otros términos, los criterios establecidos por la Resolución Orgánica 5678 de 2005, para el ejercicio del poder prevalente, en modo alguno condicionan, desvirtúan ni restringen el ejercicio de dicho poder por parte de la Contraloría General de la República, en tanto que se trata de una atribución asignada directamente por la Constitución Política, respecto de la que un acto administrativo, así sea de carácter general, no puede subordinar, condicionar ni supeditar.
Sobre el principio de integralidad, el artículo 8º de la citada Resolución Orgánica, al referirse a las acciones de vigilancia y control fiscal, ordena que: […] Independientemente de la competencia que se asuma, bien sea por la Contraloría General de la República en forma prevalente o por las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en forma concurrente, esta debe ser integral y plena, es decir, una vez dispuesto y en ejecución el Proceso Auditor por la Contraloría correspondiente -conforme a las reglas establecidas en esta resolución- deberán adelantarse por el mismo órgano de control las acciones de vigilancia y control fiscal que de este deriven, incluido el seguimiento al respectivo plan de mejoramiento […].
Todo lo anterior, debe entenderse sin perjuicio de la obligación de las contralorías territoriales de realizar los reportes periódicos que la Contraloría General de la República requiera para su seguimiento. En síntesis, respecto de los recursos del Sistema General de Participaciones transferidos a las entidades territoriales, opera el control fiscal concurrente, por lo cual, tanto el órgano nacional como el territorial son competentes para su ejercicio, Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 salvo que la Contraloría General de la República resuelva asumirla con base en su competencia constitucional prevalente. 6.
El caso concreto El presente conflicto se suscita entre la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) y la Contraloría General de Boyacá, entidades que niegan la competencia para conocer el proceso de responsabilidad fiscal 146-2021. Del análisis jurídico del punto 5, se concluye que, el Decreto Ley 267 de 2000 prevé, en el artículo 5° que, la Contraloría General de la República tiene un poder prevalente respecto de «la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales».
La Sala, sobre el punto, recalca que el ejercicio del poder prevalente por parte de la Contraloría General de la República desplaza la competencia de la contraloría territorial correspondiente, lo que, frente al caso concreto, implicaría que la Contraloría General de Boyacá no tendría competencia para conocer del caso en estudio. En el caso en estudio, la Contraloría de Boyacá recalca que los recursos empleados para la ejecución del contrato C5M11342017 cuyo objeto es el suministro e instalación del sistema macro de medición de plantas de totalización en Surba, Milagros Boyacogua, estuvo financiado con recurso propios.
Sin embargo, al revisar de donde provienen los recursos propios de EMPODUITAMA S.A se encontró que son provenientes de recursos transferidos por el municipio de Duitama a fin de cubrir los subsidios básicos del servicio público de acueducto y alcantarillado de los estratos 0,1,2 y 3, es decir, que el contrato C5M11342017, se canceló con recursos del orden nacional, los cuales corresponden al sistema general de participaciones, que se gira al municipio por agua potable y saneamiento básico.
Por otra parte, la Resolución Orgánica 5678 de 200517 citada en la parte considerativa, regula en el artículo 8 que: Independientemente de la competencia que se asuma, bien sea por la Contraloría General de la República en forma prevalente o por las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en forma concurrente, esta debe ser 17 Resolución Orgánica 5678 de 2005, en la cual el Contralor General de la República estableció el «[…] Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales».
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 integral y plena, es decir, una vez dispuesto y en ejecución el Proceso Auditor por la Contraloría correspondiente -conforme a las reglas establecidas en esta resolución- deberán adelantarse por el mismo órgano de control las acciones de vigilancia y control fiscal que de este deriven, incluido el seguimiento al respectivo plan de mejoramiento […].
Por lo anterior la Sala para resolver este caso tiene en cuenta lo siguiente: (i) El acto administrativo de apertura del proceso fiscal fue expedido por el ente de control territorial, con ocasión de las presuntas irregularidades en la contratación del sistema de macromedición de las cuatro plantas de potabilización del municipio de Duitama, adquiridas e instaladas en virtud del contrato de suministro C5M1342017 del 7 de diciembre de 2017 suscrito entre EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y BTP Medidores y Accesorios S.A. (ii) La Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) manifestó a esta Sala, que no ha hecho uso de su facultad de control prevalente con fundamento en la normativa constitucional y legal, y en los principios que rigen el ejercicio de la función de vigilancia de la gestión fiscal en virtud de los cuales las contralorías territoriales tienen igualmente la competencia para vigilar y controlar los recursos del Sistema General de Participaciones transferidos a las entidades territoriales,.
(iii) La Contraloría General de Boyacá, una vez recibió la denuncia del sindicato de trabajadores oficiales y empleados de EMPODUITAMA S.A. E.S.P. avocó conocimiento, abrió indagación preliminar, y posteriormente abrió el proceso de responsabilidad fiscal 146-2021. En esta medida, la Sala concluye que, la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá) no ejerció su competencia prevalente en el caso concreto.
Por el contrario, la Contraloría General de Boyacá adelantó las etapas de visita, auditoría gubernamental, indagación preliminar, y, como consecuencia de esto encontró fundamento para abrir el proceso de responsabilidad fiscal. Por lo anterior, es esta última autoridad, la competente para continuar y concluir el mencionado proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Contraloría General de Boyacá para continuar con el proceso de responsabilidad fiscal 146-2021 iniciado con ocasión de las presuntas irregularidades relacionadas con el contrato de suministro Radicación: 11001 03 06 000 2022 00210 00 C5M1342017 del 7 de diciembre de 2017, suscrito entre EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y BTP Medidores y Accesorios S.A.
SEGUNDO: REMITIR el expediente del asunto a la Contraloría General de Boyacá, para lo de su competencia.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Contraloría General de la República (Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá), a la Empresa de Servicios Públicos de Duitama S.A. (EMPODUITAMA S.A.), al municipio de Duitama, a la empresa BTP Medidores y Accesorios S.A., a las señoras Sandra Constanza Corredor Rodríguez y Nelly del Carmen Puerto Fonseca y a los señores Ramón Anselmo Vargas López, Carlos Andrés Becerra Higuera, Julián Darío Cáceres Balaguera, Javier Salamanca Conde, Édgar Oswaldo Jiménez Patiño, Camilo Andrés Castro Moreno, José Octaviano Pérez Tinjacá y Alberto Corredor González.
CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a que está sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidenta de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.