CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-26-000-2019-00130-00 (64551) Actor: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo Demandado: Defensoría del Pueblo y otros Naturaleza: Nulidad y controversias contractuales Tema: Se niega la solicitud de suspensión provisional pues: (i) no es procedente respecto de contratos; y (ii) la resolución demandada no infringió las normas en que debía fundarse.
AUTO Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional de: (i) el convenio marco interadministrativo de cooperación No. 201 del 6 de agosto de 2018 celebrado entre la Defensoría del Pueblo y el Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante el <<Convenio>>; (ii) el contrato interadministrativo No. 386 del 20 de diciembre de 2018 celebrado entre la Defensoría del Pueblo y la Universidad Nacional (en adelante el <<Contrato>>); y (iii) la Resolución No. 052 del 14 de enero de 2019 proferida por el Defensor del Pueblo (en adelante la <<Resolución>>).
El despacho es competente para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, por tratarse de un proceso contencioso adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado (artículos 125 y 149 del CPACA). I.- ANTECEDENTES 1.- El 30 de enero de 2019 la Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo (en adelante la <<Asociación>> o la <<demandante>>) presentó demanda de nulidad contra la Defensoría del Pueblo (en adelante la <<Defensoría>>), el Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante <<la Función Pública>>) y la Universidad Nacional de Colombia (en adelante la <<Universidad>>) en la que formuló las siguientes pretensiones: <<1.1.- Se declare la NULIDAD del Convenio Marco Interadministrativo de Cooperación No. 201 del 6 de agosto de 2018, suscrito entre el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Defensoría del Pueblo el cual tiene como objeto “aunar esfuerzos entre Departamento Administrativo de la Función Pública y la Defensoría del Pueblo para apoyar, orientar y asesorar el proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo. 1.2.
Se declare la NULIDAD del Contrato Interadministrativo No. 386 del 20 de diciembre de 2018, suscrito entre la Universidad Nacional de Colombia y la Defensoría del Pueblo cuyo objeto es el siguiente: “desarrollar el proceso de selección de defensores públicos de la defensoría del pueblo desde la etapa de publicación y divulgación de la convocatoria hasta su terminación. 1.3.
Se declare la NULIDAD de la Resolución No. 052 del 14 de enero de 2019 proferida por la Defensoría del Pueblo y por medio de la cual se convoca a un concurso para la escogencia de defensores públicos.>> 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El Convenio y el Contrato cuya nulidad se pretende, fueron celebrados por la Defensoría con el objetivo de que la Función Pública y la Universidad, apoyaran y asesoraran a la entidad en el proceso de selección de defensores públicos. 2.2.- En la Resolución, la Defensoría ordenó la apertura del referido proceso de selección. En su artículo 2 se dispuso que el proceso de selección <<no se constituye en un concurso de méritos que genere derechos de carrera administrativa o vínculo laboral>>.
También se señaló que la convocatoria <<no desnaturaliza la contratación directa de los defensores públicos, cuya vinculación se surte mediante contrato de prestación de servicios profesionales>>. Finalmente, se indicó que el proceso sería ejecutado por la Universidad. 3.- En criterio de la demandante, el convenio, el contrato y la resolución son nulos por: 3.1.- Violación de normas constitucionales: 3.1.1.- Ni el defensor, ni el rector de la Universidad, ni el director de la Función Pública tenían competencia para celebrar el Convenio y el Contrato demandados, lo cual constituye una violación del artículo 29 de la Constitución Política, pues todas las actuaciones administrativas deben estar sometidas al principio de legalidad. 3.1.2.- El Convenio vulnera los artículos 118 y 280 a 283 de la Constitución Política, los cuales determinan la estructura y organización del Ministerio Público y la Defensoría. Esta última no hace parte de la Rama Ejecutiva y, por tanto, al celebrar el Convenio se desbordó la competencia funcional atribuida a la Función Pública. 3.1.3.- Existe una violación del artículo 13 de la Constitución Política respecto de los defensores públicos, pues a los demás trabajadores vinculados por contrato de prestación de servicios no se les exige la presentación a un concurso que implica la realización de pruebas de aptitud y conocimiento.
Concurso que, además, no da derechos de carrera administrativa ni vínculo laboral con la entidad. 3.1.4.- El artículo 251 transitorio de la Constitución Política dispone que la función de los defensores públicos en el nuevo sistema penal acusatorio es permanente. Por lo tanto, la Defensoría debió optar por un concurso de méritos que otorgara las prerrogativas de un régimen de carrera y no imponer una carga adicional para celebrar contratos de prestación de servicios, con lo cual se vulnera la norma citada. 3.2.- Violación de normas legales: 3.2.1.- El Convenio, el Contrato y la Resolución vulneran los artículos 1, 18 y 22 de la Ley 24 de 1992 que disponen que la conformación del cuerpo de defensores públicos corresponde única y exclusivamente a la Dirección de Defensoría Pública. 3.2.2.- Los artículos, 14, 15, 20, 22, 28, 29 y 30 de la Ley 941 de 2005 y el artículo 17 del Decreto 025 de 2014 que la reglamenta, disponen la creación del Sistema Nacional de Defensoría Pública, la obligación de la Defensoría de mantener un registro de defensores públicos, los requisitos, remuneración y derechos de los defensores públicos y que su forma de vinculación al sistema se hace mediante la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales.
Por lo tanto, al crear un nuevo régimen de contratación para los servidores públicos se violan dichas disposiciones normativas. 3.2.3.- Los contratos de prestación de servicios corresponden a la modalidad de selección de contratación directa, para la cual no está prevista la necesidad de realizar una convocatoria pública ni pruebas de aptitud y conocimiento, como si se tratara de un concurso de méritos.
Así las cosas, al pretender cambiar la modalidad de selección de los contratos de los defensores públicos se está violando el artículo 48 del Manual de Contratación de la Defensoría, la Ley 80 de 1993 y el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. 3.3.- Existe falta de competencia, en la medida en que ni la Función Pública ni la Universidad tenían habilitación legal para realizar actividades relacionadas con la ejecución del concurso público creado por la Defensoría y, por tanto, no podían celebrar ni el Convenio ni el Contrato.
Adicionalmente, la Defensoría no podía delegar su función de contratación de los defensores públicos a la Universidad mediante la celebración del contrato. 3.4.- Se configuró una falsa motivación, pues si bien en la resolución se indicó que la convocatoria pública no constituye un concurso de méritos, en el fondo sí lo es, porque en desarrollo de ella se hacen pruebas de conocimiento y competencia. Sin embargo, se está realizando un concurso de méritos que no otorga a los ganadores las prerrogativas propias de un régimen de carrera. 3.5.- Se materializó una desviación de poder porque la Defensoría se apartó de la finalidad que condicionaba el ejercicio de su competencia respecto de vinculación de los defensores públicos.
Esto, en la medida en que la contratación por prestación de servicios no implica la realización de actividades adicionales que impongan una carga a los actuales defensores, como la presentación de pruebas de conocimiento y competencias. 4.- Con base en los mismos cargos de nulidad, la Asociación solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del Convenio, el Contrato y la Resolución demandadas. 5.- Mediante auto del 6 de octubre de 2020, el despacho admitió la demanda.
En la misma fecha, ordenó correr traslado de la solicitud de medidas cautelares. 6.- Dentro del término de traslado, la Función Pública se pronunció sobre la solicitud de suspensión provisional e indicó que: 6.1.- El Convenio, el Contrato y la Resolución ya agotaron sus efectos jurídicos. El Convenio expiró por el vencimiento de su plazo el 5 de octubre de 2020.
Por su parte, el plazo de Contrato terminó el 30 de octubre de 2019. Finalmente, la convocatoria pública de que trata la Resolución ya concluyó. En todo caso, la medida de suspensión provisional no es procedente respecto del Convenio y el Contrato al no ser actos administrativos. 6.2.- Mediante auto del 13 de febrero de 2020 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió declarar la constitucionalidad y legalidad de la Resolución al decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de dicho acto, por lo cual ya se ejerció el control de legalidad sobre este asunto. 7.- La Universidad también se pronunció respecto de la solicitud en los siguientes términos: 7.1.- Las medidas cautelares en los procesos declarativos son de carácter provisional y tienen como fin proteger el objeto del litigio.
En este caso, decretar la suspensión provisional del Convenio, el Contrato y la Resolución implicaría un prejuzgamiento y correspondería a dictar sentencia de forma anticipada, lo cual no es procedente. 7.2.- Para el decreto de la medida cautelar solicitada es necesario hacer una ponderación de los intereses contrapuestos. Respecto del interés de la Asociación en que se decrete la suspensión provisional, es claro que la realización de un concurso, más allá de que implica que la escogencia de los defensores públicos se está sujetando a unos nuevos procedimientos, no constituye una ilegalidad.
Por otro lado, en caso de decretarse la medida cautelar solicitada se afectarían de manera negativa varios intereses así: (i) se suspenderían las expectativas de las personas que participan en el concurso; (ii) se prolongarían indefinidamente las necesidades de la entidad; y (iii) se pondrían en riesgo los recursos públicos invertidos por la entidad. 7.3.- La medida de suspensión provisional no es procedente respecto de contratos estatales. 7.4.- El Consejo de Estado ya se pronunció sobre los mismos cuestionamientos presentados por la demandante contra la Resolución que ordenó la apertura de la convocatoria pública, e indicó que el concurso no contraviene el régimen de contratación estatal y mucho menos se trata de una actuación desproporcionada o irrazonable.
II. CONSIDERACIONES 8.- El despacho negará la solicitud de suspensión provisional pues: (i) esta es improcedente respecto del Convenio y el Contrato; y (ii) la Resolución fue expedida por el funcionario competente, no se está trasladando la función de contratación del Defensor del Pueblo y la convocatoria pública realizada no es incompatible con la contratación directa de los defensores públicos. 9.- Formulada como está la solicitud de medidas cautelares, advierte el despacho que de conformidad con el artículo 230 numeral 3 del CPACA, la suspensión provisional procede únicamente respecto de actos administrativos.
En consecuencia, esta resulta improcedente respecto del Convenio y el Contrato. 10.- En relación con el acto administrativo se advierte que el estudio de la suspensión impetrada se realiza teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, que le ordena al Juez pronunciarse de fondo sobre el punto sin deferir el estudio para la sentencia y sin considerar que solo puede decretar la medida cuando la violación sea manifiesta, como lo hacía el C.C.A. Dicho estudio, tal y como lo prevé expresamente el artículo 229 del CPACA, no implica incurrir en prejuzgamiento, pues quien incurre en prejuzgamiento es el juzgador que, al decidir de fondo el proceso, mantiene la posición inicial sin considerar las posiciones, argumentos y pruebas debatidos durante su desarrollo. 11.- La doctrina española en relación con la ley de patentes, que contiene una norma en la que también se dispone que la decisión de la medida cautelar no implica prejuzgamiento, ha dicho: <<Precisamente porque la ley de patentes permite que se puedan adoptar medidas cautelares innovativas, el legislador se preocupa por señalar que “la resolución que recaiga sobre la petición de las medidas cautelares no prejuzgará en absoluto la que pueda dictarse en virtud de la acción que se ejercite en el procedimiento de fondo correspondiente” (…) La dicción del artículo 136.2, en ocasiones no ha sido entendida por algún órgano jurisdiccional.
Así ocurre en el auto del J.P.L. de Madrid del 24 de noviembre de 1987. En este auto se sostiene la necesidad de interpretar restrictivamente las medidas cautelares apoyándose, entre otras razones, en el hecho de que aunque la ley diga que la resolución que se adopte sobre las medidas no debe prejuzgar la decisión del proceso principal, en la práctica sí se da el prejuicio.
De ese modo afirma: “Por otra parte, aunque el artículo 136 dispone expresamente que la resolución que se tome sobre las medidas cautelares <<no prejuzgará en absoluto>> la que se dicte en el proceso principal es evidente que, de acordarse las medidas se resuelve preventivamente sobre el fondo, ya que se parte de la idea de que se atenta un derecho de propiedad industrial y se coarta una fabricación que puede provocar la ruina de una entidad acerca de lo que no se ha probado ni se ha resuelto en sentencia la titularidad de aquella propiedad” Dadas estas afirmaciones, concluye que el artículo 133 de la ley debe ser interpretado restringidamente.
La ley al recoger la afirmación del artículo 136.2 está recordando al Juez su obligación de resolver el asunto principal de acuerdo con las alegaciones y las pruebas practicadas en el proceso, sin que su fallo venga predeterminado por lo que resolvió al adoptar las medidas cautelares.>> 12.- Así las cosas en lo que atañe a la suspensión provisional de la Resolución, de los cargos formulados por la demandante se extraen los siguientes argumentos tendientes a desvirtuar su legalidad: (i) el Defensor del Pueblo no tenía competencia para proferir la Resolución y no podía trasladar la función de contratación de los defensores a la Universidad; y (ii) la modalidad de selección de los contratos de los defensores públicos es la contratación directa, por lo cual no se podía realizar una convocatoria pública que implicaba la realización de pruebas de conocimiento, como si se tratara de un concurso de méritos. 13.- En relación con el primer argumento, considera el despacho que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 7 del Decreto 25 del 10 de enero de 2014, el Defensor del Pueblo sí tenía competencia para proferir la Resolución al tratarse de una función propia de dirección y coordinación del Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Además de lo anterior, si bien en la Resolución se indica que el proceso de selección sería desarrollado en su totalidad por la Universidad, lo anterior no implica que el Defensor del Pueblo esté trasladando su función de contratación. La misma Resolución dispone en el parágrafo del artículo 2 que la vinculación de los defensores seleccionados en el proceso de convocatoria se haría mediante la celebración de contratos de prestación de servicios con la entidad, función que, naturalmente, solo podría realizar el Defensor del Pueblo o el funcionario delegado por la entidad para tal fin. 14.- Respecto del segundo argumento esbozado por la Asociación, encuentra el despacho que el hecho de que la Defensoría haya optado por la realización de una convocatoria pública y un examen de conocimientos y aptitudes como una etapa previa a la contratación de los defensores públicos no constituye una violación de la Ley 80 de 1993 ni de la Ley 1150 de 2007.
Es cierto, como dispone el artículo 26 de la Ley 941 de 2005, que su contratación se realizará mediante contratos de prestación de servicios, es decir, bajo la modalidad de selección de contratación directa. 14.1.- Sobre esta modalidad, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que solamente será procedente en los casos listados expresamente en dicha disposición. Por lo anterior, es claro que la contratación directa está prevista como una prerrogativa para que las entidades realicen la contratación de determinados bienes o servicios sin acudir a un proceso de selección como una licitación pública o una selección abreviada.
No obstante, esto no implica que, en ejercicio de dicha modalidad, las entidades no puedan realizar procedimientos adicionales o exigir el cumplimiento de requisitos para efectos de obtener la mejor oferta de los bienes o servicios que pretenden adquirir. 14.2.- Por lo tanto, la realización de una convocatoria pública y un examen de conocimientos y aptitudes no impone una carga excesiva para las personas que venían desempeñándose como defensores públicos ni es incompatible con la modalidad de selección de contratación directa.
Este procedimiento dota a la entidad de un insumo adicional para poder contratar a los profesionales más idóneos, y es una medida que materializa el cumplimiento de su deber de selección objetiva y el principio de transparencia, aplicables a la contratación estatal. 14.3.- En este mismo sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en un proceso donde también se demandó la nulidad de la Resolución ahora examinada.
En dicha providencia se indicó que: <<Revisada la motivación de la Resolución 052 de 2019 se observa que la finalidad que pretende la administración no es otra diferente a la de dar cumplimiento a los principios que rigen la contratación estatal, concretamente, para el caso en particular, el principio de transparencia y selección objetiva, a través de una invitación pública y abierta, dirigida a quienes cumplan los requisitos mínimos para el ejercicio de la defensoría pública y proveer las plazas ofertadas con las personas más idóneas.
(…) La decisión administrativa establece unas condiciones que además de ser convenientes para la entidad en la medida en que se garantizan los principios de la función administrativa, permite a los abogados que estén interesados en vincularse al Sistema Nacional de Defensoría Pública una participación de cara a la ciudadanía en igualdad de condiciones a través de un proceso selectivo con criterios de objetividad y transparencia. Este proceso de selección materializa los principios de transparencia y selección objetiva.
A juicio del despacho la modalidad de vinculación de los defensores públicos a través de contrato de prestación de servicios permite que la entidad contratante se valga de algunos procedimientos con el fin de buscar una verdadera selección objetiva, procedimiento que puede incluir el proceso de selección que concluye con una lista definitiva de resultados a la que no se le puede dar el alcance de un registro de elegibles para proveer cargos a través del sistema de carrera o de mérito.>> 15.- Finalmente, se advierte que el abogado Camilo Escovar Plata, portador de la T.P. No. 50.213 del C.S. de la J., apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, sustiyó el poder a él conferido con las mismas facultades a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, portadora de la T.P. No. 273.576 del C.S. de la J, por lo que se le reconocerá personería. Igual decisión se tomará respecto del apoderado de la Universidad, Maycol Rodríguez Díaz.
En mérito de lo expuesto el despacho,
RESUELVE
PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de: (i) el convenio marco interadministrativo de cooperación No. 201 del 6 de agosto de 2018 celebrado entre la Defensoría del Pueblo y el Departamento Administrativo de la Función Pública; (ii) el contrato interadministrativo No. 386 del 20 de diciembre de 2018 celebrado entre la Defensoría del Pueblo y la Universidad Nacional; y (iii) la Resolución No. 052 del 14 de enero de 2019 proferida por el Defensor del Pueblo.
SEGUNDO: RECONÓCESE personería para actuar a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, portadora de la T.P. No. 273.576 del C.S. de la J., como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública.
TERCERO: RECONÓCESE personería para actuar al abogado Maycol Rodríguez Díaz, portador de la T.P. No. 143.144 del C.S. de la J. como apoderado de la Universidad Nacional de Colombia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia vuelva el expediente al despacho para lo pertinente.
QUINTO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020. En el sistema de información SAMAI se encuentran registrados los correos electrónicos de los apoderados de las partes. Se advierte a los sujetos procesales que deberán indicar cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica al correo ces3secr@consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado