Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Demandantes: Maria Claudia Muñoz Zambrano Demandado: Procuraduría General de la Nación y Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada Tema: Prescripción de la acción disciplinaria.

Nulidad del acto administrativo. Violación al debido proceso y falsa motivación. Estructura de la responsabilidad disciplinaria. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Maria Claudia Muñoz Zambrano instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación y de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria del 2 de septiembre de 2014 expedida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual fue sancionada con suspensión e inhabilidad especial por el término de 4 meses; de la decisión expedida el 25 de junio de 2015 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que modificó la sanción, fijándola en suspensión por el término de 2 meses; y de la Resolución 20163100023107 del 13 de abril de 2016, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, que ejecutó la sanción, convirtiéndola en salarios devengados.

Como restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas el reintegro de diecinueve millones quinientos cuarenta y dos mil ciento treinta y ocho pesos ($19.542.138), suma correspondiente a la conmutación de la suspensión; así como Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el retiro del registro de la sanción del certificado de antecedentes disciplinarios y el pago de perjuicios morales por valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 13 de noviembre de 2012 se abrió una investigación disciplinaria en su contra, con fundamento en el informe de una auditoría extraordinaria al proceso de gestión humana, según el cual no cumplió con los requisitos de formación y experiencia para ejercer el cargo de superintendente delegada para el control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Que el 24 de abril de 2014 se formuló cargo único, consistente en presuntamente aceptar la designación y posesionarse como superintendente delegada para el control, sin acreditar el título de posgrado ni la experiencia que el mismo exigía, con lo cual, según la decisión, contrarió los artículos 23, 34 numerales 1 y 9 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y desconoció el contenido de la Resolución 005381 de 2007.

El 2 de septiembre de 2014 fue sancionada en primera instancia con suspensión por 4 meses e inhabilidad especial por el mismo término; decisión que, una vez apelada, se modificó el 25 de junio de 2015 y se fijó en suspensión por el término de 2 meses, al variar la forma de culpabilidad. Expresó que el 22 de abril de 2016 fue notificada por correo electrónico de la resolución que ejecutó la sanción, la cual fue convertida en multa, al considerar que para entonces no se desempeñaba en el cargo de superintendente delegada para el control.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 13, 28, 29 y 209; Ley 734 de 2002: artículos 4, 5, 6, 19, 21, 23, 30, 94, 101, 107, 119, 143 numeral 3 y 163 numeral 2. Que los actos demandados desconocieron el debido proceso, porque ni el pliego de cargos ni la decisión de primera instancia contienen un análisis de la ilicitud sustancial, pues ningún apartado se dedicó a dicho estudio, por lo cual la ausencia de un pronunciamiento claro, específico y preciso sobre este asunto ocasiona una nulidad absoluta de la actuación disciplinaria.

Considera que lo anterior generó una incongruencia entre las decisiones de primera y segunda instancia, pues en la última sí se desarrolló un capítulo especial sobre la ilicitud sustancial, lo que lesiona el debido proceso porque no tuvo la oportunidad de defenderse de dicha imputación jurídica. Considera que la acción disciplinaria prescribió, pues la conducta investigada ocurrió entre el 8 de octubre y el 29 de diciembre de 2009, mientras que la decisión de segunda instancia se expidió el 25 de junio de 2015 y se notificó por edicto del 25 de agosto del mismo año, esto es, más de 5 meses después de fenecido el término contemplado por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Que la interpretación adecuada del referido artículo supone que la decisión definitiva y, por tanto, la que Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 interrumpe el término de prescripción, es la que resuelve la segunda instancia disciplinaria.

Afirmó que los actos demandados fueron falsamente motivados, pues, además, de que los hechos materia de investigación no constituyen falta disciplinaria, la demandada no analizó las pruebas que demostraban su inocencia, teniendo en cuenta que se aportaron las certificaciones que acreditaban que contaba con la experiencia profesional requerida para el ejercicio del cargo y que, por esa vía, en la expedición de los actos sancionatorios se incurrió en desviación de poder, porque no se tuvo en cuenta que al momento de posesionarse no conocía el manual de funciones que le exigía el título de posgrado y la experiencia profesional relacionada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 14 de octubre de 20161 y se notificó a las demandadas, quienes contestaron en el siguiente sentido: La Procuraduría General de la Nación2 se opuso a las pretensiones por considerar que la actuación disciplinaria se ajustó al ordenamiento jurídico y los actos no resultaron incongruentes ni lesivos del debido proceso, pues se estudió en debida forma la infracción a los deberes funcionales, sin que pueda concluirse que la normativa disciplinaria exija un acápite específicamente denominado «ilicitud sustancial».

Considera que la acción disciplinaria no prescribió, pues los hechos investigados son del 9 de octubre de 2009 y la decisión disciplinaria de primera instancia fue notificada por edicto desfijado el 19 de septiembre de 2014, por lo que no habían transcurrido los 5 años de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 (sin la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011).

Afirmó que las pruebas se valoraron conforme a las reglas de las disposiciones disciplinarias, lo que llevó a concluir que ni la experiencia acreditada con su hoja de vida ni la aportada en el procedimiento sancionatorio podía ser tenida en cuenta para el cargo de superintendente delegada, porque el manual de funciones exigía experiencia profesional relacionada y la suya era laboral o simplemente profesional.

Propuso como excepciones la caducidad del medio de control y el indebido agotamiento de la vía gubernativa. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada3 alegó que no estaba legitimada en la causa, pues su actuación se limitó a dar cumplimiento a lo ordenado por la Constitución y la ley y, en ese sentido, a ejecutar la medida disciplinaria, sin tener injerencia en su imposición. Se celebró audiencia inicial el 11 de octubre de 20174, en la que se declararon no probadas las excepciones de caducidad, inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva; se fijó el litigio y se decretaron pruebas documentales y 1 Véase folio 242 del expediente. 2 Véanse folios 278 a 297 del expediente. 3 Véanse folios 299 a 313 del expediente. 4 Véanse folios 333 a 336 del expediente y CD en el folio 332.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 testimoniales. Una vez practicadas5, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020)6, negó las pretensiones, tras concluir que la autoridad disciplinaria no vulneró el debido proceso y que en la expedición de los actos no se incurrió en falsa motivación ni desviación de poder.

Consideró que el estudio de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad se realizó conforme a los parámetros de la Ley 734 de 2002, normativa que no exige que en los actos sancionatorios se incluya un capítulo especial denominado «ilicitud sustancial», de lo que se sigue que tampoco existió incongruencia entre las decisiones demandadas, pues en ambas se analizó la infracción a los deberes funcionales.

Se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la prescripción de la acción disciplinaria, para indicar que es la notificación de la decisión de primera instancia la que interrumpe el término consagrado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 y, por ello, como los hechos investigados ocurrieron desde el 9 de octubre hasta el 29 de diciembre de 2009 –periodo durante el cual ocupó el cargo en el que fue nombrada sin el cumplimiento de los requisitos de formación y experiencia– y la decisión de primera instancia se notificó por edicto desfijado 19 de septiembre de 2014 y el recurso de apelación fue interpuesto el 24 del mismo mes y año, no habían transcurrido los 5 años de los que trata la norma.

Que la valoración probatoria permitió concluir que se había incurrido en la falta disciplinaria, pues tanto del análisis del manual de funciones como de las certificaciones laborales se pudo extraer que la demandante no cumplía con los requisitos que el cargo de superintendente delegada para el control exigía, es decir, no demostró poseer el título de posgrado ni la experiencia profesional relacionada y que no podía ser de recibo el argumento según el cual no conoció el manual de funciones, pues justamente fue el desconocimiento de sus deberes como servidora pública el que dio lugar a la sanción disciplinaria.

Finalmente, condenó en costas a la demandante. RECURSO DE APELACIÓN La demandante7 interpuso recurso de apelación en el cual señaló que el Tribunal intentó subsanar un yerro de los actos demandados respecto de la ilicitud sustancial, pues no es cierto que conforme a los artículos 163 y 170 de la Ley 734 de 2002 este análisis no deba estar presente en el auto de cargos, lo cual incluso contradice los pronunciamientos de la entidad demandada, quien en varias ocasiones ha manifestado que la antijuridicidad de un comportamiento deviene del quebrantamiento de alguno de los principios que rigen la función pública, sumado 5 La audiencia de pruebas se celebró el 21 de febrero de 2018.

Se practicó el interrogatorio de parte de la señora Maria Claudia Muñoz Zambrano (véanse folios 350 a 352 y CD en el folio 348 del expediente). 6 Véanse folios 432 a 446 del expediente. 7 Véanse folios 460 a 481 del expediente. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 al estudio de una posible causal de exclusión de la responsabilidad y que ese análisis no se evidencia ni en el pliego de cargos ni en la decisión de primera instancia. Expresó que la posición jurisprudencial en relación con el acto que interrumpe la prescripción de la acción disciplinaria no ha sido pacífica y que si bien la tesis vigente en el Consejo de Estado es la contenida en la sentencia del 9 de septiembre de 2009, según la cual es la decisión de primera instancia, lo cierto es que ello riñe con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2010.

Que lo anterior da lugar a la aplicación de los artículos 7.5 y 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que consagran el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y, en consecuencia, a aplicar el principio pro homine para definir que la prescripción solo se interrumpe con la notificación de la decisión disciplinaria de segunda instancia, lo que en el caso concreto ocurrió por fuera de los 5 años contemplados por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Agregó que, contrario a la conclusión del Tribunal, los actos se encuentran falsamente motivados, pues la indebida valoración probatoria llevó a que se endilgara una falta disciplinaria donde no la había. Ello, por cuanto la demandada omitió el análisis de aquellos medios de prueba que demostraban su inocencia, consistentes en las certificaciones laborales aportadas y conforme a las cuales superaba los 45 meses de experiencia exigidos para el cargo de superintendente delegada para el control.

Finalmente solicitó que se revoque la condena en costas, pues no ha incurrido en actos de mala fe al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque sus pretensiones son legítimas y ha actuado con lealtad procesal. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 16 de junio de 20218 fue admitido el recurso de apelación. En esta providencia se dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión el proceso ingresaría a Despacho para sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria y se indicó que el Ministerio Público podía emitir su concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual solicitó que se confirme la sentencia apelada, por cuanto la declaratoria de responsabilidad disciplinaria se ajustó al ordenamiento jurídico, pues el juicio de ilicitud sustancial implica determinar si la conducta por la cual se investiga a un servidor público resulta acorde o no a sus deberes funcionales, lo que, en el caso concreto, llevó a concluir que la señora Maria Claudia Muñoz Zambrano no contaba ni con el título de posgrado ni con la experiencia requerida para el cargo en el cual fue nombrada, y que ello ocurrió independientemente de la producción de un daño al Estado.

Añadió que la valoración probatoria fue integral y apegada a la sana crítica y advirtió que no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, pues la decisión de primera instancia se notificó antes de los 5 años, contados a partir de la 8 Véase índice 00003 de SAMAI y constancia en el folio 489 del expediente. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 consumación de la conducta investigada9.

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe revocarse, porque contrario a lo allí concluido, la demandada los expidió luego de ocurrida la prescripción de la acción disciplinaria, o porque en su expedición se incurrió en violación al debido proceso y falsa motivación. Con este fin, la providencia estudiará si se configuró o no la prescripción de la acción disciplinaria, luego de lo cual se referirá a las causales de nulidad invocadas y abordará el caso concreto, para, finalmente, resolver en relación con la condena en costas en ambas instancias.

Prescripción de la acción disciplinaria La prescripción de la acción constituye un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa el derecho que tiene el Estado, en ejercicio de su potestad disciplinaria, a imponer una sanción10. Respecto de su configuración, el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 disponía que ocurría al cabo de 5 años, que para las faltas instantáneas empezaban a contarse desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la ejecución del último acto.

En vigencia de esta disposición, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de mayo de 2002, precisó que como el legislador no había señalado cuál era el acto que imponía la sanción e interrumpía el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria y, si contra esta se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión que los resolviera11.

En cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la realización del último acto, de acuerdo con lo previsto en la ley. En contra de dicha providencia, la Procuraduría General de la Nación presentó recurso extraordinario de súplica, el cual fue conocido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación que, en sentencia de unificación 9 Véase índice 00007 de SAMAI. 10 Noción que se extrae de la sentencia C-.244 de 1996.

M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia se examinó la constitucionalidad, entre otras, del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, que disponía «[c]uando la prescripción ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera instancia, el término prescriptivo se prorroga por seis (6) meses más». En la sentencia se concluyó que ya la norma fijaba un plazo razonable para que la autoridad disciplinaria adelantara su actuación y, en consecuencia, no había justificación razonable para que dicho término se extendiera, en detrimento de los derechos del disciplinado a la definición de su situación jurídica. 11 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de mayo de 2002, Exp. 76001233100019972204601 (17112). C.P., Jesús María Lemos Bustamante. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del 29 de septiembre de 200912, revocó la decisión y acogió la tesis según la cual, tratándose «(…) de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa»13 (subrayas de la Sala).

La anterior sentencia fue objeto de acción de tutela en la que, por sentencia del 17 de abril de 2013, se controvirtió la tesis propuesta por la Sala Plena de la Corporación, al considerar que: «(…) no es válida la postura de la decisión judicial sometida a tutela pues al declarar que la sanción queda impuesta con la notificación del acto administrativo principal, olvida que es a partir de ese momento cuando se inicial el plazo de ejecutoria, dentro del cual cabe la interposición de los recursos de ley.

En este orden, indicó la Sala de Conjueces, tener como impuesto este acto primigenio al disciplinado, aún antes de su ejecutoria, constituye vía de hecho que conculca su derecho al debido proceso, al desconocer su precariedad, ineficacia e inoponibilidad debida a su condición de recurrible»14. Con base en la anterior argumentación, se revocó la posición jurisprudencial del 2009 y se retornó a lo establecido previamente, es decir, que la acción disciplinaria no estaría prescrita si se resolvieron los recursos interpuestos y se notificó la providencia de segunda instancia dentro del término establecido legalmente, que para entonces era de 5 años.

Luego, en sentencia del 6 de marzo de 2014, al resolver las impugnaciones interpuestas, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión del 17 de abril de 2013, al determinar que los fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituyen decisiones últimas, intangibles, inimpugnables e inmodificables a través del mecanismo de la tutela, concluyendo que dichas características de las providencias que profiera la Sala Plena, impiden, por parte del juez de tutela, cualquier pronunciamiento de fondo15.

Por consiguiente, al haberse revocado la sentencia del 2013, la tesis que vigente se corresponde con la adoptada en el 2009 por la Sala Plena de esta Corporación. Entre tanto, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 reprodujo parcialmente el contenido del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en el siguiente sentido (se cita la disposición sin las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011): «Artículo 30.

Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código16.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Exp. 11001031500020030044201. C.P. Susana Buitrago Valencia. 13 Ibid. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sala de Conjueces. Sentencia del 17 de abril de 2013.

Exp. 11001-03-15-000-2010-00076-00(AC). C.P. Álvaro Escobar Henríquez. 15 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de marzo de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2010-00076- 03(AC). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique». En vigencia de dicha norma, esta Corporación «(…) ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción»17 (negrillas en el texto original), lo cual, contrario a lo señalado por la apelante, no riñe con lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-401 de 201018, pues en esta se analizó, a propósito del término de caducidad de la acción sancionatoria ambiental, la libertad de configuración legislativa, sin que de ello se siguiera reproche alguno en lo que a la responsabilidad disciplinaria se refiere.

Se aclara que el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 200219; pero, atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos que se estudian, la norma aplicable al caso es la contenida originariamente en el artículo 30 ya comentado, toda vez que los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, ocurrieron el 9 de octubre de 2009, extendiéndose, según la demandada, hasta el 29 de diciembre del mismo año. Ahora bien, en atención a que la prescripción de la acción disciplinaria depende de si la falta fue instantánea o continuada, se pone de presente que la Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias, ha precisado lo siguiente: «(…) 6.3.1.

Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: (…) iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”20.

Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o, por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Exp. 19001-23- 33-000-2014-00098-01- (4891-2016).

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 19 «Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria.

Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas». 20 Procuraduría General de la Nación, Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; fallo del 20 de abril de 2007 Radicación Nº: 038- 05956-04. Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha;

Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento de Guainía. Quejoso: Informe Servidor Público. Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004. Fecha hechos: Octubre 29 de 2003; Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2002). Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 puede decirse que el hecho se ejecutó”21»22 (subrayado de la Sala).

Esto significa que, en las faltas disciplinarias instantáneas, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento; mientras que en las faltas disciplinarias continuadas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción23.

Llevado al caso concreto, se tiene que el 13 de noviembre de 2012 se abrió la investigación disciplinaria en contra de la demandante, porque presuntamente aceptó el nombramiento y se posesionó en el cargo de superintendente delegada para el control, sin cumplir con los requisitos exigidos para ello, lo que ocurrió el 9 de octubre de 200924.

La actuación concluyó con la decisión de primera instancia, expedida el 2 de septiembre de 2014, que impuso a la señora Muñoz Zambrano la sanción consistente en suspensión e inhabilidad especial por el término de 4 meses25; acto que se notificó por edicto desfijado el 19 de septiembre de 201426. Esto permite ratificar la conclusión de la sentencia apelada, pues según lo expuesto, se trató de una falta disciplinaria instantánea, ocurrida el 9 de octubre de 2009 y, por ello, la prescripción de la acción disciplinaria se materializaría el 9 de octubre de 2014; fecha para la cual ya se había notificado la decisión disciplinaria de primera instancia, lo cual ocurrió el 19 de septiembre de 2014, cuando se desfijó el edicto.

Si, para ahondar en garantías, se tuviera en cuenta que la demandante, por intermedio de apoderado, radicó el recurso de apelación el 24 de septiembre de 2012 y, con ello, se concluyera que la notificación de la decisión ocurrió por conducta concluyente, tampoco habría prescrito la acción para entonces; y si, en gracia de discusión, se aceptara que a su caso se podía aplicar la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, tampoco habría lugar a declarar la prescripción, por cuanto el auto de apertura de la investigación disciplinaria fue proferido el 13 de noviembre de 2012, por lo que, en principio, la autoridad disciplinaria habría tenido hasta el 13 de noviembre de 2017 para emitir un pronunciamiento de fondo y, como se indicó, para esa fecha ya se había proferido y notificado la decisión de primera instancia. Lo anterior no resulta lesivo de las garantías invocadas en el recurso de apelación, ni se aparta de los lineamientos de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues el plazo razonable que allí se exige implica que la potestad disciplinaria no pueda ejercerse indefinidamente y tanto el ordenamiento jurídico vigente como la jurisprudencia pacífica de esta Corporación han precisado con claridad el alcance del término previsto por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 antes de la modificación que introdujo el Estatuto Anticorrupción. 21 Despacho de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios María Leonor Rueda Rueda.

Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 respuesta a consulta PAD C-214-06. 22 Corte Constitucional. Sentencia T-282A de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Consejo De Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 04 de junio de 2020. Exp. 19001-23-33- 000-2015-00449-01- (3965-2018). C.P. William Hernández Gómez. 24 Véanse páginas 117 a 121 del documento «2011-129062_C1», disponible en el CD visible en el folio 344 del expediente. 25 Véanse páginas 28 a 103 del documento «2011-12906_C3», disponible en el CD visible en el folio 344 del expediente y folios 32 a 69 del expediente. 26 Véase página 123 del documento «2011-129062_C3», disponible en el CD visible en el folio 344 del expediente.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Causales de nulidad de los actos administrativos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13727 y 13828 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Además, la jurisprudencia ha señalado que es posible perseguir la nulidad de un acto cuando se advierta la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que el artículo 29 constitucional dispone que esta garantía se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. - Nulidad del acto administrativo por falsa motivación Esta causal de nulidad tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa29.

En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: «(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado»30.

El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la 27 Del medio de control de nulidad. 28 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 29 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Exp. 11001-03-27-000-2018-00006- 00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 30 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Exp. 52001-23- 33-000-2015-00155-01 (3093-2016). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente31. - Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso Esta Corporación ha precisado que el debido proceso, además de constituir un límite al ejercicio del poder público, constituye un mecanismo para proteger los derechos de los ciudadanos y, en el ámbito administrativo, implica el deber de los agentes del Estado de aplicar los procedimientos legalmente establecidos en el curso de cualquier actuación administrativa, de tal manera que quienes puedan resultar afectados con sus decisiones cuenten con las garantías procedimentales y sustanciales que les brinda el ordenamiento jurídico32.

Atendiendo a lo anterior, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad por su desconocimiento, se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional: a) en la perspectiva formal, (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (vi) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas33; y b) en sentido sustancial, (vi) que la autoridad aplique el principio de favorabilidad siempre que sea pertinente;

(vii) que durante el trámite de la actuación el investigado se presuma inocente. La Corte Constitucional ha señalado que la vulneración sustancial del derecho al debido proceso34 puede predicarse tanto de las providencias judiciales como de los actos administrativos y que esta se concreta en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: (i) orgánico (falta de competencia de la autoridad que lo expide);

(ii) procedimental absoluto (la actuación se adelantó al margen del procedimiento); (iii) fáctico (absoluto desconocimiento de lo probado en el trámite); (iv) material o sustantivo (la autoridad aplicó normas inexistentes, inconstitucionales, ilegales o que no resultaban aplicables al caso concreto o que se interpretaron de una manera irrazonable) (v) error inducido o vía de hecho por consecuencia (se adoptó una decisión contraria a derecho por causa de la actuación engañosa de un tercero);

(vi) falta de motivación (el acto no expresó las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentaban); (vii) desconocimiento del precedente 31 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 32 Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019.

Exp. 05001-23- 33-000-2014-02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Exp. 05001-23-31-000-2000-02324- 01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 34 Cabe destacar que esta Corporación ha precisado que la irregularidad que vicia el acto administrativo es la sustancial, en línea con lo señalado por la Corte Constitucional: «Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos» Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23-33-000-2014- 02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 constitucional vinculante; y (viii) violación directa de la Constitución35.

Caso concreto Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria, la Sala destaca que: • El 11 de abril de 2011 se remitió por competencia a la Procuraduría General de la Nación una actuación disciplinaria que se inició como resultado de una auditoría extraordinaria al proceso de selección de personal, en la que se pudo constatar que la superintendente delegada para el control fue nombrada en dicho cargo sin cumplir con los requisitos de formación y experiencia exigidos en la Resolución 005381 de 200736. • Lo anterior dio lugar a la apertura de una investigación disciplinaria y, posteriormente, a la formulación de cargos por auto del 24 de abril de 2014 en contra de varios funcionarios de la referida entidad, entre ellos, la demandante, a quien se investigó por, presuntamente: «(…) aceptar la designación y posesionarse como Superintendente Delegada para el Control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, sin cumplir con los requisitos exigidos en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal civil no uniformado de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en tanto, aparentemente no acreditara el título de postgrado exigido en los numerales 2 y/o 3, ni la experiencia requerida».

Se consideró que con dicha conducta se desconocieron los deberes del artículo 34, numerales 1 y 9 de la Ley 734 de 2002 y se incurrió en la prohibición de artículo 35 numeral 1 de la misma normativa. Se calificó provisionalmente la falta como grave y se determinó su ejecución a título de dolo37. • Recibidas las intervenciones de los investigados, el 2 de septiembre de 2014 se impuso la sanción consistente en suspensión e inhabilidad especial por el término de 4 meses, pues se ratificó la calificación de la falta y la forma de culpabilidad, al analizar tanto las certificaciones aportadas para posesionarse en el cargo como aquellas que se allegaron en la actuación disciplinaria, lo que permitió concluir que en ningún caso se cumplía con los requisitos de formación y experiencia que el cargo exigía y que la investigada, a sabiendas de dicha situación, aceptó el nombramiento y se posesionó38. • Apelada la decisión, fue modificada en segunda instancia, pues, al abordar el análisis de la culpabilidad, se concluyó que si bien no podía, como lo pretendía la investigada, aplicar una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, lo cierto era que se advertía una conducta culposa, derivada de una desatención elemental, teniendo en cuenta que no cumplía con los requisitos exigidos en el manual específico de funciones ni con aquellos contenidos en el 35 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, analizados como causales específicas de la acción de tutela contra providencias, cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-453 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 36 Véanse páginas 1 a 109 del documento «2011-129062_C1», disponible en el CD visible en el folio 344 del expediente. 37 Véanse páginas 174 a 228 del documento «2011-129062_C1», disponible en el CD visible en el folio 344 del expediente y folios 4 a 31 del expediente. 38 Véanse páginas 28 a 103 del documento «2011-129062_C3», disponible en el CD visible en el folio 344 del expediente y folios 32 a 69 del expediente.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 acta que, afirmó, la indujo al error39. Para la demandante, en la sentencia apelada se intentó sanear una irregularidad de los actos demandados, pues desde el pliego de cargos era claro el vacío en punto al análisis de la ilicitud sustancial del comportamiento, ausencia que le impidió ejercer su derecho a la defensa.

Este argumento no es de recibo para la Sala, porque la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resulta acorde con la estructura exigida por la normativa para el análisis de la responsabilidad disciplinaria, cuestión que es independiente de que, en lo formal, los actos administrativos contengan una titulación que separe cada aspecto.

Al respecto, cabe recordar que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 constituye falta disciplinaria la incursión en la conductas previstas en dicha normativa, que impliquen el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de la responsabilidad.

Según el artículo 27 de la misma ley, «las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones», previendo, además, que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo».

De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones40. Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas, se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, la normativa exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

El primero se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria, en virtud del principio de legalidad del artículo 4 del Código Disciplinario Único41; el segundo exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 de la Ley 734 de 200242; el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria43 y se concreta en la exigencia de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa. 39 Véanse páginas 239 a 275 del documento «2011-129062_C3», disponible en el CD visible en el folio 344 del expediente y folios 70 a 88 del expediente. 40 Al respecto, cfr. Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: «El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones». 41 Ley 734 de 2002. «Artículo 4.

Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización». 42 Ley 734 de 2002. «Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 43 Ley 734 de 2002. «Artículo 13.

Culpabilidad. En materia disciplina queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Si bien las disposiciones disciplinarias del régimen aplicable a la demandante no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa previamente referenciado, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original).

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 (aplicable en virtud del referido principio) contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas; sumado a ello, el dolo exige un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho; mientras que la culpa exige validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable44.

Visto el caso concreto, para la Sala resulta claro que el comportamiento que dio lugar a la actuación disciplinaria podía constituir falta disciplinaria. Ello se desprende de que aparentemente la demandante se posesionó en un cargo para el cual no cumplía con los requisitos exigidos; situación que se podía encuadrar en el incumplimiento del deber consagrado en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002: «[a]creditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo».

Ese fue el sentido en el cual tanto en el pliego de cargos como en los actos demandados se encuadró típicamente su comportamiento, sumado al incumplimiento del deber del numeral 1 del referido artículo 34, a la incursión en la prohibición del numeral 1 del artículo 35 de la misma normativa y al desconocimiento de la Resolución 005381 del 13 de diciembre de 2007.

Satisfecho el primer elemento de la responsabilidad disciplinaria, a continuación se abordó la forma en que dicha conducta resultaba lesiva de los deberes funcionales. Este estudio corresponde al juicio de antijuridicidad, según el cual una conducta típica solo es sancionable cuando con ella se afecta sin justificación el deber funcional. 44 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En este punto, cabe advertir que ni el pliego de cargos ni la decisión de primera instancia contienen un capítulo denominado «ilicitud sustancial», «análisis de la antijuridicidad» ni otro parecido; pero ello no significa la ausencia de un pronunciamiento en este sentido.

Para determinar si se abordó este juicio debe evidenciarse en el acto en cuestión el estudio de dos elementos: un deber funcional afectado y la ausencia de una justificación para ello. Al formular el pliego de cargos, se indicó que la señora Maria Claudia Muñoz Zambrano, con su actuación, consistente en sustraerse de cumplir con la normativa que regulaba el cargo para el que fue nombrada, porque no acreditó las especiales condiciones que el mismo requería «(…) puso en peligro la debida prestación del servicio de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por cuanto no se garantiza la idoneidad del servicio, respecto al desarrollo administrativo de unos adecuados controles, inspecciones, auditorías e investigaciones y sanciones en contra de las diferentes personas jurídicas y/o naturales vigiladas (…)»45.

Esta consideración se ratificó en la decisión disciplinaria de primera instancia. Allí se abordaron los argumentos que sobre este punto expuso el apoderado de la investigada, quien manifestó que su defendida estaba incursa en una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, porque fue inducida al error46. Al respecto, la demandada desestimó tales manifestaciones, al considerar que aun cuando se partiera de que la señora Muñoz Zambrano contaba con más experiencia de la requerida, esta no fue acreditada para ser nombrada y posesionarse en el cargo y que, si a pesar de ello se tuviera en cuenta, el manual específico de funciones exigía experiencia profesional relacionada y que en las certificaciones aportadas se podía advertir con claridad que no contaba con experiencia en cargos directivos.

También se advirtió que la inducción al error que se alegaba no podía llevar a la conclusión querida por la defensa, porque inclusive en el documento denominado «acta de estudio para proveer un cargo» se exigía un total de 21 meses de experiencia profesional relacionada, y la investigada únicamente acreditó experiencia profesional de 17 meses y 19 días.

Los anteriores argumentos se reforzaron con el análisis del grado de perturbación del servicio, al afirmar que la aceptación de un nombramiento y la toma de posesión en un cargo sin el cumplimiento de los requisitos que este exige, representa un riesgo para el interés general, «(…) al tener que contar con un funcionario que está ejerciendo un cargo sin cumplir a plenitud los requisitos y condiciones profesionales establecidas en la normatividad legal vigente, los cuales fueron previstos con el fin de asegurar una adecuada prestación del servicio y un adecuado ejercicio de la función pública»47.

De manera que en el acto demandado, correspondiente a la decisión de primera instancia, se puede constatar el análisis de un deber funcional afectado (la ausencia de acreditación de las calidades exigidas para el cargo y las consecuencias 45 Véanse páginas 198 a 200 del documento «2011-129062_C1», disponible en el CD visible en folio 344 del expediente y folios 21-22 del expediente. 46 Véanse páginas 78-79 del documento «2011-129062_C3», disponible en el CD visible en folio 344 del expediente y folio 57 del expediente. 47 Véanse páginas 80 a 89 del documento «2011-129062_C3», disponible en el CD visible en folio 344 del expediente y folios 58 a 63 del expediente.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 derivadas para la prestación del servicio) y la ausencia de una justificación para ello (examinada con el fin de desvirtuar la exclusión de responsabilidad) y, por ello, lo dicho en este punto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es compartido por esta Sala.

Tampoco se encuentra en los actos demandados un análisis de los medios de prueba que sea contrario a las reglas de la sana crítica, pues fue el estudio conjunto de las certificaciones aportadas por la investigada lo que le permitió a la Procuraduría General de la Nación concluir que ni al momento de tomar posesión del cargo ni durante la actuación disciplinaria, se cumplía con las exigencias del manual específico de funciones.

Cabe recordar que el referido manual, contenido en la Resolución 005381 del 13 de diciembre de 2007, exigía para el cargo de superintendente delegado para el control el cumplimiento de los siguientes requisitos48: Estudios Experiencia Título universitario en derecho, economía, administración de empresas, ciencias políticas, administración pública, ingeniería industrial, contaduría o finanzas, gobierno y relaciones internacionales Título de postgrado en la modalidad de maestría Sesenta y cuatro (64) meses de experiencia profesional relacionada Título de postgrado en la modalidad de especialización Setenta y seis meses de experiencia profesional relacionada Equivalencia Título de postgrado en la modalidad de especialización por: 1.

Dos (2) años de experiencia profesional y viceversa, siempre que se acredite el título profesional. 2. Título profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo; o, 3. Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo, y un (1) año de experiencia profesional.

Ahora, de conformidad con los resultados de la auditoría que se realizó al proceso de selección del personal, se encontró que la demandante acreditó título universitario en derecho; pero ninguna formación en la modalidad de posgrado. Significaba lo anterior que debía presentar, además de los 64 meses de experiencia profesional relacionada, alguna de las equivalencias.

No obstante, solo acreditó un total de 17 meses y 19 días de experiencia49 y, pese a que en el trámite de la actuación disciplinaria aportó certificaciones para un total de 64 meses y 26 días50, lo cierto es que, además de que ello no ocurrió al ser nombrada –lo que implicó la tipicidad del comportamiento– tampoco fue posible deducir la cualificación que de su experiencia se requería, esto es, además de ser de tipo profesional estuviera relacionada con las funciones o con el cargo a desempeñar, sumado a que nada se aportó en relación con el título de formación en la modalidad de posgrado que se exigía. La demandada también analizó el argumento relacionado con que la formación y 48 Según la información visible en el folio 103 del documento «2011-129062_C1», disponible en el CD visible en folio 344 del expediente. 49 Según la información visible en páginas 46 a 53 del documento «2011-129062_C1», disponible en el CD visible en folio 344 del expediente. 50 Según el análisis plasmado en la decisión de primera instancia (véanse páginas 66-67 del documento «2011- 129062_C1», disponible en el CD visible en folio 344 del expediente y folio 51 del expediente).

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 experiencia exigidas eran las contempladas en el documento denominado «acta de estudio para proveer un cargo» y concluyó que estas condiciones tampoco fueron acreditadas por la demandante, pues allí se exigía el título profesional más uno en la modalidad de especialización y 21 meses de experiencia profesional relacionada, sin contemplar equivalencias51.

La conducta disciplinable se configuró cuando la demandante aceptó el nombramiento y tomó posesión del cargo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para este, según la adecuación típica y la descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que realizó la demandada y, por ello, el estudio de las pruebas permitió, a juicio de la Sala, declarar disciplinariamente responsable a la señora Muñoz Zambrano, al encontrar acreditado, más allá de toda duda razonable, que incurrió en el comportamiento reprochado.

Significa lo anterior que los actos demandados no se encuentran falsamente motivados ni se expidieron con desconocimiento del debido proceso, por lo cual resulta procedente confirmar la sentencia apelada. De la condena en costas en ambas instancias La demandante solicitó que se revoque la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque no incurrió actos de mala fe al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque sus pretensiones resultaban legítimas y obró con lealtad procesal.

En lo que respecta a este punto de apelación, la Sala acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de 2021), pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida previamente a la referida circunstancia (18 de septiembre de 2020). Es decir, lo que resultaba acertado al momento de la expedición de la sentencia apelada, era asumir que en virtud del criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas, debía excluirse el elemento subjetivo de la mala fe o la temeridad de las partes y que en consecuencia procedía la referida condena contra la parte demandada por haber resultado vencida en juicio y haberse demostrado la su causación. En ese orden, al examinar la condena que por concepto de agencias en derecho impuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala advierte que si bien partió del solo presupuesto objetivo del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 original, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, lo cierto es que analizada la actuación procesal, existió causación de las mismas en la medida en que la parte vencedora adelantó distintas actuaciones en defensa de sus intereses.

Por lo dicho, se confirmará el fallo apelado en este punto. Ahora, en relación con la condena en costas en segunda instancia, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 51 Según la información visible en la página 26 del documento «2011-129062_C1», disponible en el CD visible en folio 344 del expediente.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03928-01 (1696-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 47 de la Ley 2080 de 202152 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, al analizar los argumentos esbozados por la parte vencida en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto; por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, en esta instancia no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el diez dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condenas en costas en esta instancia. Tercero. ABSTENERSE de reconocer personería al abogado David Fernando Rincón Bautista, para representar los intereses de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, pues este no se acompañó de los soportes necesarios para acreditar las condiciones del poderdante y del apoderado, según consta en el índice 00011 del aplicativo SAMAI.

Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente 52 «Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».