Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicado: 05001-23-31-000-2003-02815-01 (47592) 05001-23-31-000-2003-00384-01 (acumulado) Demandantes: Sociedad Pérez C y CIA Ltda. y Seguros Generales Suramericana SA Demandada: Empresas Públicas de Medellín ESP Referencia: Controversias contractuales Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión mayoritaria porque en ella se pasó por alto la naturaleza y la razón de ser del pacto y del ejercicio de las facultades excepcionales en cabeza de la entidad demandada, en un contrato regido, en principio, por el derecho común. Para determinar la procedencia de las facultades excepcionales era necesario, como primera medida, tener claro el tipo contractual que se celebró. Las exigencias normativas del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y de la Resolución 1 de 18 de mayo de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, obligaban a determinar la tipología contractual, la cual no podía sobrentenderse.

A propósito de las particularidades derivadas de la autorización normativa para la inclusión de cláusulas excepcionales en contratos regidos por la Ley 142 de 1994 (esto es, en contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios en los que se incorpora un régimen de derecho público a aspectos concretos de un contrato regido, por regla general, por el derecho privado), tampoco se puede sobrentender la incidencia en la continuidad de la prestación del servicio que tendría un incumplimiento contractual, pues ello debe ser objeto de análisis en la etapa previa a la celebración del contrato, debe motivarse de manera adecuada y hacer parte de los antecedentes administrativos.

Es evidente entonces que, para el acatamiento cabal de estos requisitos, el prestador que pretende suscribir un contrato en el que se incluyan cláusulas excepcionales debe estudiar y determinar, de forma previa a su celebración, si, en efecto, el incumplimiento del acuerdo que se propone celebrar puede poner en peligro la continuidad en la prestación de un servicio público 2 de 3 domiciliario.

Por ello, no se comparte que se afirme que, aunque no se hizo referencia específica a los antecedentes y los contratos, resultaba “evidente la incidencia en la prestación del servicio”. Las facultades excepcionales de las que trata el Estatuto Contractual, como una concreción de los llamados poderes exorbitantes al derecho común1, pueden ser ejercidas por las entidades públicas, exclusivamente, en los casos, bajo las condiciones y los requisitos que autoriza la ley, esto, en atención al principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas.

En el origen mismo de las cláusulas exorbitantes o excepcionales (que han servido como criterio de identificación de los contratos administrativos2), se encuentra la garantía del interés general, particularizado, para el caso de servicios públicos como los domiciliarios, en la necesaria continuidad en la prestación del servicio. Esta nota ha inspirado, desde siempre, la concepción misma de una facultad como la caducidad administrativa, cuyo elemento esencial ha sido el evitar que un incumplimiento contractual ponga en peligro la efectiva y continua prestación del servicio público.

De esta manera, además de que el estudio de la necesidad del pacto de facultades excepcionales implicaba determinar que el “eventual incumplimiento pueda generar, como consecuencia necesaria y directa, la interrupción en la prestación”, en el momento de ejercer la facultad, se debía acreditar, de igual manera, la incidencia en la continuidad en la prestación del servicio, no darla por sentado.

Por lo anterior, contrario a lo afirmado en la Sentencia de la que me aparto, la preocupación por la continua y eficiente prestación del servicio, que llevó a la inclusión de las cláusulas excepcionales (en un contrato regido, mayoritariamente, por el derecho privado) también está presente en el momento en el que se ejerce la facultad excepcional.

A lo anterior se suma a que, por las particularidades del caso, resultaba imperativo determinar la naturaleza jurídica de la liquidación unilateral. ¿Acaso fue el resultado de un pacto contractual expreso o fue la consecuencia necesaria del ejercicio de una prerrogativa pública 1 Si bien es verdad que cada vez resulta más reducida la posibilidad de identificar una verdadera cláusula exorbitante, en su concepción clásica, que no pueda resultar de la habilitación de las propias partes contratantes en ejercicio de su autonomía negocial.

Precisamente, esta consideración ha hecho que la jurisprudencia extranjera empiece a abandonar la consabida e insatisfactoria diferenciación basada en la imposibilidad o en la extrañeza de la inclusión de las llamadas cláusulas excepcionales en contratos de derecho privado, y se acuda en apoyo a concepciones más cercanas al interés general y a su protección y garantía a través de prerrogativas reconocidas a una entidad pública durante la ejecución de un contrato, que justifica la presencia, en una mayor dosis, del derecho administrativo.

Cf. Tribunal de Conflictos francés, fallo SA AXA France IARD, 13 de octubre de 2014. 2 Cf. Consejo de Estado Francés, fallo Société des granits porphyroïdes des Vosges, julio 31 de 1912 y fallo Stein, 20 de octubre de 1950. 3 de 3 (declaratoria de la caducidad administrativa), de conformidad con lo que ordena el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, de dar por terminado el contrato y proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre? El origen y la materialización de esa precisa facultad unilateral tienen consecuencias diferenciales significativas (como el plazo para su ejercicio) que se pasaron por alto en la Sentencia de la que me aparto.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado