1 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00748-01 (2134-2021) Demandante: Mónica Silva Vargas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-00748-01 (2134-2021) Demandante: MÓNICA SILVA VARGAS Demandada: NACIÓN-MINISTERIO DEFENSA NACIONAL- DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Temas: Reajuste de asignación básica de personal de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa.

Aplicación de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora MÓNICA SILVA VARGAS, instauró demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 422690 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.10 del 2 de noviembre de 2.016, proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, que denegó la petición de la demandante tendiente a obtener el reconocimiento y pago de su asignación básica, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1.997 y el Decreto 3062 de 1.997. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 2 Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y pagar la asignación básica conforme a dichas normas, Esto es, con el reconocimiento de las diferencias resultantes entre lo devengado por aquella y las remuneraciones fijadas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional desde su ingreso a la entidad como personal civil no uniformado, según los decretos expedidos para tal efecto anualmente, bajo el entendido de que se encuentra en el nivel asesor.

Que se indexen y ajusten las prestaciones sociales con base en los nuevos valores que se determinen para su asignación básica, y cualquier otro emolumento que dependa de dicho ingreso mensual reliquidado.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante se vinculó al servicio de la entidad demandada, a partir del 2 de mayo de 2.002. Luego, mediante acta 0740 del 27 de octubre de 2.009, tomó posesión del cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 10. Que, desde su vinculación como servidora misional, le han sido negados los derechos a percibir una asignación conforme al artículo 6 del Decreto 3062 de 1.997 y solo la percibe de acuerdo con los decretos expedidos para el personal civil del Ministerio de Defensa.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 24 de julio de 2.017 y notificada al Ministerio de Defensa-Dirección de Sanidad Militar, quien contestó, manifestando que los actos enjuiciados fueron expedidos con fundamento en la ley, pues cuando la demandante ingresó a la institución ya se encontraban en vigencia la Ley 1033 de 2.007 y los Decretos 092 de 2.007 y 4783 de 2.008.

Propuso como excepciones las de caducidad y prescripción. Se celebró audiencia inicial el 9 de julio de 2.019, en la cual se declararon no 3 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 3 probados los medios exceptivos formulados, se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2.020, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que, conforme a las pruebas aportadas, a partir del 27 de octubre de 2.009, la asignación básica de la demandante pasó a ser la fijada por el Gobierno Nacional para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, como en efecto lo ha venido reconociendo la entidad demandada.

Que al realizar la comparación entre el salario percibido desde el año 2.009 fijado por los decretos de la Rama Ejecutiva, y el previsto por el sector defensa, se evidencia que estos últimos mantuvieron el monto de la remuneración de la señora Silva Vargas, por lo que no resulta viable un reajuste de la misma. Que no es dable equiparar el nivel asesor de la Rama Ejecutiva con el del sector defensa, habida cuenta de que, dicha clasificación de empleos está dada según la naturaleza general de las funciones de cada uno, así como respecto de las competencias y requisitos para su desempeño. Que contrario a lo afirmado por la parte activa, no existe, en términos jerárquicos, identidad funcional con el empleo perteneciente al nivel asesor de la Rama Ejecutiva del que pueda predicarse el derecho a la igualdad salarial.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que va en contravía de los supuestos normativos contenidos en la Ley 352 de 1.997 y el Decreto 3062 del mismo año, en la medida en que resulta ilógico concebir que a un funcionario le sea aplicada una tabla salarial distinta de la naturaleza jurídica del régimen salarial previsto para aquella, pues dicha situación vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, al imponer aplicaciones parcializadas en materia salarial. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 4 Que la creación de un nuevo sistema de nomenclatura y clasificación de cargos no puede conllevar necesariamente a que la administración modifique un régimen salarial, puesto que es diferente la estructura organizacional de una dependencia respecto de la determinación remunerativa que rige a los funcionarios que la integran.

Si a su vez se tiene en cuenta que dicha variación efectuada agravó la situación salarial de la demandante, lo cual desconoce las normas especiales y favorables que aplican sobre la materia, además del principio de progresividad contenido en el artículo 19 del Decreto 092 de 2.007. Que, una vez posesionada la demandante como servidora misional en sanidad militar, debía ser remunerada como asesora de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pues ambos cargos guardan relación idéntica en cuanto a la funcionalidad desempeñada.

Que no se genera duda alguna sobre su derecho a percibir una remuneración salarial bajo los parámetros que el legislador ha concebido para este último grupo de empleados bajo dicha calidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: Manifestó que reitera en su totalidad los argumentos expuestos en sede de primera instancia. Parte demandada: Indicó que el pago de la asignación básica de la demandante se ha ceñido por las normas previstas para el sector salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de conformidad con los decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional y las escalas correspondientes a cada cargo y grado.

Que, en atención a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2.019, la señora Mónica Silva Vargas, al haberse vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares con posterioridad a la expedición de la Ley 1033 de 2.006 y de los Decretos 91, 92 y 93 de 2.007, y 4783 de 2.008, su asignación básica es la fijada para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, 5 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 5 CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica de acuerdo con el el artículo 3, numeral 6 del Decreto 3062 de 1.997, esto es, conforme al régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, bajo el planteamiento de que el cargo que ocupa en la entidad demandada como servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 10, es del nivel jerárquico asesor para efectos de determinar el monto de la remuneración a ajustar.

Marco normativo y jurisprudencial De la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2.019 y su aplicabilidad al presente caso. La Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SUJ- 019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2.019, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

La misma sentencia los contempló sus efectos de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva1, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub examine es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. 1 El cual reza lo siguiente: «[…] Segundo: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrilla del texto original). 6 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 6 Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1.993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares conforme al Decreto Ley 1301 de 1.994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la posterior creación de la Dirección General de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1.997.

En la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2.006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2.007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial, que los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en comento frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 7 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 7 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran.

Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58. La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59.

El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, núm.. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

(Negrilla y cursiva del texto original). En concreto, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el presente, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: SUPUESTO NORMATIVO REGLAS DE UNIFICACIÓN 1. Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997 (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas reguladas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas reguladas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 8 Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 2.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado (i). En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997).

(ii). En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 3. A partir de la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los organismos y dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional (i). A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se determinaron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.

(ii). En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. (iii). En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.

Resolución al caso concreto De las pruebas allegadas al proceso, se puede determinar que, la señora Mónica Silva Vargas fue nombrada en la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, en la plaza de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 10, según acta de posesión 0740 del 27 de octubre de 2.0092. 2 Folio 2. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 9 Que conforme a la certificación del 4 de octubre de 2.016 suscrita por el coordinador del grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar3, la señora Mónica Silva Vargas devengó desde el 2.009 hasta el 2.016 los siguientes valores: AÑO 2009 SUELDO BÁSICO AÑO 2009 (a partir del 27 de octubre) SUELDO BÁSICO $1.963.836.00 $1.963.836.00 AÑO 2010 SUELDO BÁSICO $2.003.113.00 AÑO 2011 SUELDO BÁSICO $2.066.612.00 AÑO 2012 SUELDO BÁSICO $2.169.943.00 AÑO 2013 SUELDO BÁSICO AÑO 2014 SUELDO BÁSICO AÑO 2015 SUELDO BÁSICO AÑO 2016 SUELDO BÁSICO $2.244.590.00 $2.310.581.00 $2.418.255.00 $2.606.154.00 Se observa también que la entidad demandada dio respuesta negativa a solicitud de reliquidación, al considerar que la vinculación de la señora Silva Vargas a la planta de personal de Sanidad Militar se presentó el 27 de octubre de 2.009, por lo que consideró que la normativa salarial aplicable es la prevista para los servidores públicos del sector defensa, y no para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional4.

Ahora bien, al realizar el análisis comparativo de las asignaciones básicas previstas desde 2.009 hasta 2.016: i) los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, ii) los decretos salariales del personal civil del Ministerio de Defensa y iii) la remuneración efectivamente pagada a la libelista por ese mismo lapso se advierte lo siguiente: AÑO CARGO ASIGNACIÓN BÁSICA SEGÚN DECRETOS RAMA EJECUTIVA ASIGNACIÓN BÁSICA SEGÚN DECRETOS PERSONAL CIVIL ASIGNACIÓN BÁSICA PAGADA A LA DEMANDANTE DIFERENCIA 2009 (desde el 27 de octubre al 31 de diciembre) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - RAMA EJECUTIVA) DECRETO 708 $2.415.748 - $1.963.836 $451.912 (EN CONTRA) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - PERSONAL - DECRETO 738 $1.963.836 $1.963.836 $0 3 Folio 8. 4 Folios 6 y 7. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 10 CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA) 2010 Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR RAMA EJECUTIVA) DECRETO 1374 $4.190.639 - $2.003.113 $2.187.526 (EN CONTRA) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - PERSONAL CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA) - DECRETO 1529 $2.003.113 $2.003.113 $0 2011 Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - RAMA EJECUTIVA) DECRETO 1031 $4.323.483 - $2.066.612 $2.256.871 (EN CONTRA) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - PERSONAL CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA) - DECRETO 1049 $2.066.612 $2.066.612 $0 2012 Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - RAMA EJECUTIVA) DECRETO 853 $4.539.658 - $2.169.943 $2.369.715 (EN CONTRA) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - PERSONAL CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA) - DECRETO 0843 $2.169.943 $2.169.943 $0 2013 Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - RAMA EJECUTIVA) DECRETO 1029 $4.695.823 - $2.244.590 $2.451.233 (EN CONTRA) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - PERSONAL CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA) - DECRETO 1020 $2.244.590 $2.244.590 $0 2014 Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - RAMA EJECUTIVA) DECRETO 199 $4.833.881 - $2.310.581 $2.523.300 (EN CONTRA) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - PERSONAL CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA) - DECRETO 190 $2.310.581 $2.310.581 $0 2015 Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - RAMA EJECUTIVA) DECRETO 1101 $5.059.140 - $2.418.255 $2.640.885 (EN CONTRA) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - PERSONAL CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA) - DECRETO 1120 $2.418.255 $2.418.255 $0 2016 Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - RAMA EJECUTIVA) DECRETO 229 $5.452.236 - $2.606.154 $2.846.082 (EN CONTRA) Servidor misional en sanidad militar, código 2- 2, grado 10 (NIVEL ASESOR - PERSONAL CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA) - DECRETO 238 $2.606.154 $2.606.154 $0 11 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 11 Del contexto normativo y jurisprudencial precisado anteriormente, se desprende que a partir del 27 de octubre de 2.009, la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar fue redefinida según la Resolución 1379 del 14 de octubre de 2.009, ello con ocasión de la expedición del Decreto 4738 de 2.008 que aprobó el ajuste y la modificación de la aludida estructura de servidores del Ministerio de Defensa, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especiales de dicho sector, contemplado en los Decretos 092, 3034, 4803 de 2.007 y 2127 de 2.008.

Por consiguiente, según la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2.019 prevista para el tercer supuesto normativo5 y anunciada en la tabla referida, la cual se cumple en el presente caso con base en lo relatado anteriormente sobre la fecha del nombramiento de la libelista, es dable asegurar que, al haberse vinculado a la Dirección General de Sanidad Militar con posterioridad al 27 de octubre de 2.009, su asignación básica en efecto es la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional6.

Lo expuesto, dado que desde esa fecha la libelista se posesionó en el empleo al que fue incorporada de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial de la Dirección General de Sanidad Militar, específicamente en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 10. De acuerdo con este análisis, es posible aseverar que el 26 de octubre de 2.009 fue el último día en el que los funcionarios que venían vinculados del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que posteriormente fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, tenían derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por haber quedado sometidos a dicho régimen conforme al artículo 3, numeral 6 del Decreto 3062 de 1.997, tal como se planteó en el supuesto normativo ii) de las reglas jurisprudenciales enunciadas previamente. 5 (ii).

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 6 Decretos 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015 y 238 de 2016. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 12 Por este motivo, hasta esa fecha la demandante tuvo derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin que tal situación sea prorrogable o de aplicación extensiva para anualidades posteriores como se insta en la demanda.

Ello, debido al cambio de su situación jurídica con el nuevo nombramiento en un empleo regulado por su propia normativa expresa, lo cual se encuentra avalado jurisprudencialmente. Lo anterior, en la medida en que, desde el 27 de octubre de 2.009, fue incorporada a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 10, que corresponde al nivel asesor (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2.007).

Plaza con base en la cual, según se aprecia del cuadro comparativo desarrollado en precedencia, percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional conforme al precitado nivel y grado correspondientes, sin que se reporte ningún tipo de diferencia entre el monto de la asignación fijada y la pagada efectivamente, lo cual se ajusta a la señalada regla de unificación interpretativa, y por lo tanto convalida la legalidad del acto administrativo cuestionado al negar la reliquidación reclamada.

Al margen de lo esbozado, lo cierto es que la parte apelante en su recurso sostuvo que la situación particular que debe tenerse en cuenta desde el año 2.009 para efectos salariales, es que el último cargo desempeñado corresponde al de servidor misional en sanidad militar. En el sentido que corresponde al nivel asesor, según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2.010, contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2.010.

Por lo que aseguró que debía aplicarse el valor de la asignación de aquel orden jerárquico y grado prevista por el Gobierno Nacional en los decretos que fijan la remuneración de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, y no el señalado para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa. Al respecto, en primer lugar se destaca que, el hecho de asumir tal planteamiento como cierto sería tanto como predicar una nivelación salarial, que al mismo tiempo 13 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 13 implica la acreditación por parte de quien la alega de una vulneración al principio de igualdad en materia laboral, basada en un tratamiento discriminatorio ante una situación concreta equiparable en materia de funciones, condiciones, requisitos y características concretada en la existencia de dos empleos similares en tales aspectos pero con remuneración diferente.

Si bien desde el 27 de octubre de 2.009 en adelante, efectivamente la libelista ha ejercido el empleo de servidor misional, que se encuentra ubicado en un nivel jerárquico asesor según el artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2.007, tal circunstancia no conlleva la prosperidad del argumento de la recurrente al sostener que bajo aquel entendido el salario que le corresponde es el previsto para dicho orden funcional en la normativa que regula los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Sobre el punto, basta con reiterar que, en razón de la incorporación de la señora Silva Vargas en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, se generó una nueva situación laboral que enervó la posibilidad de someterse al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2.019.

Por tal motivo, lo atinente a su remuneración pasó a regirse conforme a la normativa que se expidiera específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad. Lo propio aconteció y se demostró en el cuadro comparativo elaborado previamente, en el que se vislumbra que, desde el 27 de octubre de 2.009 en adelante, el salario que la demandante percibió era exactamente igual al que se fijó en los decretos realmente aplicables para el nivel asesor del sector defensa y para el grado del empleo en el cual esta fue nombrada.

De otro lado, si bien de acuerdo con el ejercicio de comparación aludido, efectivamente se advierte una diferencia sustancial entre los valores de la asignación básica de un empleo del nivel asesor en grado 10 de la Rama Ejecutiva del orden nacional, contrastados con los montos pagados por ese mismo concepto a la señora Mónica Silva Vargas, ello se justifica en la razón previamente esgrimida. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 14 No obstante, si el fundamento de la parte activa para solicitar el reajuste de su remuneración es el hecho de que ejerció un cargo con funciones de asesor y que por lo tanto deben ser equiparadas sus condiciones económicas a las de su par en la aludida planta de personal, se arribaría a la misma conclusión de improcedencia que se expuso con antelación, esto es que, en esencia lo que se busca es una nivelación salarial y no una reliquidación por mandato expreso legal o reglamentario.

En consecuencia, la Sala reitera que no es posible verificar una eventual equiparación salarial como la reclamada, habida cuenta de que en la demanda no se formularon postulados fácticos y jurídicos ni se aportaron medios de prueba, para evidenciar una alegada desigualdad remunerativa en detrimento de los intereses de la libelista, bajo el presupuesto esgrimido por aquella, atinente a que desempeñó el cargo como asesora en iguales condiciones a las de su equivalente nominal en la Rama Ejecutiva según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2.010.

De hecho, contrario a lo anterior, al analizar las actividades y cargas consagradas en el referido manual desarrollado en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2.010 traída a colación por la interesada en el hecho noveno de la demanda (folio 167 vuelto), y al mismo tiempo, al cotejar tales elementos con la esencia del nivel funcional de asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 770 de 2.0057, no se presenta una teleología común entre ambos extremos, en la medida en que el cargo ocupado por la señora Silva Vargas en la Dirección General de Sanidad Militar, implica la ejecución de acciones asistenciales y de atención en salud, pero no contempla obligaciones relacionadas con asesoría o consejería a funcionarios directivos de la entidad.

En conclusión, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica desde 2009 de acuerdo con el artículo 3, numeral 6 del Decreto 3062 de 1.997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la 7 «[…] ARTÍCULO 4º. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: […] 4.2 Nivel Asesor.

Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional. […]». (Negrilla conforme a la transcripción). 15 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 15 Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2.0168, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1° y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,9 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante pues de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, así como del recurso de apelación, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 9 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 16 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03197-01 (5997-2022) Demandante: Aura Fabiola Reyes López 16 FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente