11001032500020180041900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Jorge Eduardo Valencia Merchán Tema: Causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Decide la Sala la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual confirmó parcialmente la providencia del 9 de diciembre de 2013, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales, que había accedido a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso radicado 17001-33-31-002-2008- 00519-02. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la UGPP, por conducto de apoderada, solicitó lo siguiente: i) revocar la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual confirmó la providencia del 9 de diciembre de 2013, 2 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales; ii) declarar que el señor Jorge Eduardo Valencia Merchán no tiene derecho a que se le reliquide la pensión convencional en cuantía del 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, al tenor del artículo 19 del Decreto 1653 [sic] de 1977; iii) declarar que la pensión del demandado debe concederse al amparo del régimen convencional previsto en la Resolución 1129 del 11 de marzo de 2005, «sin ser posible que se otorguen condiciones convencionales y legales simultáneamente»; y iv) declarar que el accionado no es destinatario de la pensión especial prevista en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, «por no haberse acreditado 20 años de servicio en calidad de funcionario de la seguridad social». 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la entidad recurrente señaló: i) El señor Jorge Eduardo Valencia Merchán nació el 4 de junio de 1949 y prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales – ISS y a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, en los siguientes tiempos: CARGO - NOVEDAD EMPLEADOR DURACIÓN TIEMPO AÑOS MESES DÍAS Médico General grado 36 4 horas en Salamina ISS 05/07/1976 AL 1/04/1977 0 8 27 Médico General grado 36 2 horas en Manizales ISS 1 AL 31/08/1977 0 1 0 Médico General grado 36 2 horas en Manizales ISS 01/09/1977 AL 05/03/1978 0 6 5 Médico Especialista (Cirugía General) grado 38 6 horas ISS 19/01/1985 AL 18/09/1985 0 6 0 Médico Especialista (Cirugía General) grado 38 6 horas del Departamento de Clínicas Quirúrgicas – nombramiento indefinido ISS 21/10/1985 AL 25/06/2003 17 8 6 INTERRUPCIÓN LABORAL ISS 6 AL 8/12/1991 0 0 3 Médico Especialista Grado 22 6 horas Unidad Hospitalaria Clínica Villapilar - Manizales E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino incorporado por Decreto 1750 de 26/06/2003 AL 13/12/2004 1 5 20 3 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP 2003, sin solución de continuidad TOTAL ISS 19 6 5 TOTAL E.S.E. 1 5 20 TIEMPO TOTAL 20 11 25 ii) El 11 de marzo de 2005, por Resolución 1129, la ESE Rita Arango Álvarez del Pino le reconoció al demandado la pensión de jubilación convencional, con fundamento en el Decreto 1750 de 2003 y la Sentencia C-314 de 2004, «teniendo en cuenta los tiempos prestados sucesivamente en diferentes entidades públicas», en cuantía del 75% de los factores devengados en el último año de servicios. iii) El interesado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la reliquidación de la prestación en el equivalente al 100% de los factores percibidos en el año anterior a su desvinculación, conforme lo dispone el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS. iv) La jurisdicción de lo contencioso administrativo accedió a la anterior pretensión, pero en aplicación del Decreto 1653 de 1977. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014 confirmó parcialmente la providencia del 9 de diciembre de 2013, suscrita por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales, con base en los razonamientos que se resumen, a continuación:1 i) El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como trabajó durante más de 20 años como médico del ISS, su pensión se rige por el Decreto 1653 de 1977, ya que tuvo la condición de funcionario de la seguridad social.

Esa disposición es más favorable al pensionado 1 Folios 205 a 215 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP y debe aplicarse de manera integral, conforme lo ha indicado el Consejo de Estado.2 ii) La pensión del actor se reconoció con base en los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, pese a que debieron incluirse los previstos en el Decreto 1653 de 1977. iii) En consecuencia, se confirma la sentencia apelada en tanto dispuso que el accionante tiene derecho a que su pensión se liquide en los términos del artículo 19 ibidem, esto es, en cuantía del 100% de los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio. iv) Sin embargo, el proveído recurrido debe revocarse parcialmente en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación - Ministerio de la Protección Social y la Fiduprevisora S.A. y, en consecuencia, la reliquidación pensional ordenada estará a cargo únicamente del ISS o quien haga sus veces. 1.2.

La causal de revisión invocada La apoderada de la entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de esta, expuso los siguientes argumentos: i) En sede judicial se reconoció una pensión en cuantía que excede lo debido, ya que modificó «la liquidación y tasa de reemplazo de una pensión convencional con condiciones establecidas para una pensión legal especial, como lo era la del Decreto 1653 de 1977», por lo que el monto se determinó en «el 100% del IBL […] con grave afectación del interés general y del erario».

Además, el tribunal entendió erradamente que el accionado era beneficiario del aludido régimen pensional, pese a que no acreditaba los requisitos allí previstos para su disfrute. 2 El tribunal invocó las siguientes sentencias: i) del 15 de mayo de 2008, expediente 1708-07; ii) del 6 de agosto de 2008, radicado 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08); y iii) del 3 de marzo de 2011. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP ii) Al señor Jorge Eduardo Valencia Merchán se le reconoció la pensión de jubilación conforme a la Convención Colectiva 2001-2004, suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, ya que consolidó el estatus pensional antes del 31 de octubre de 2004. iii) La prestación se concedió en razón a que el ciudadano acreditó tiempos prestados en diferentes instituciones de derecho público, a saber, el ISS y la mencionada ESE, conforme lo permite el artículo 101 de la Convención. iv) La sentencia recurrida ordenó reliquidar una pensión convencional con base en una disposición legal, esto es, el Decreto 1650 de 1977; por lo tanto, se desconoció la naturaleza de la prestación concedida. v) Para acceder a la pensión especial prevista en el aludido decreto es necesario que el interesado demuestre haberse desempeñado como funcionario de la seguridad social durante más de 20 años,3 los cuales debían estar acreditados al 30 de octubre de 1996, ya que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C- 579 de 1996, declaró inexequible esa categoría de servidor público. vi) Para la referida fecha, el accionado contaba con 12 años, 2 meses y 2 días de servicio como funcionario de la seguridad social, por lo que no era destinatario del régimen especial consagrado para esa clase de empleados.

Desde ese entonces, el señor Valencia Merchán siguió laborando en el ISS como trabajador oficial, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado. vii) El Decreto 1750 de 2003 escindió el ISS y creó las empresas sociales del Estado y, a partir de ese momento, el demandado adquirió la calidad de empleado público. 3 La UGPP invocó la sentencia SL6494-2015 del 29 de abril de 2015, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 44524. 6 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP viii) En consecuencia, para efectos de completar los 20 años de servicios como funcionario de la seguridad social, el señor Valencia Merchán no puede sumar «los tiempos de servicio prestados después del 30 de octubre de 1996, y hasta el 25 de junio de 2003, por ser en tal período trabajador oficial, ni los servidos a la E.S.E. Rita Arango del Pino, en los que era empleado público». 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión La apoderada del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán se opuso a las pretensiones de la demanda en estos términos:4 i) El accionado es beneficiario del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, ya que se encuentra amparado por el régimen de transición pensional. ii) El demandado prestó sus servicios como médico especialista, en condición de funcionario de la seguridad social y todo el tiempo laboró sin solución de continuidad, por lo que debe aplicarse el Decreto 2527 de 2000 en tanto dispone que «la privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto». iii) De acuerdo con la anterior norma, la escisión del ISS no implicó que el señor Jorge Eduardo Valencia Merchán perdiera los beneficios que le otorgaba el régimen anterior al que pertenecía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. iv) Se proponen las siguientes excepciones: 1) cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en cuantía del 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; 2) ausencia de responsabilidad del demandado; 3) genérica; 4) buena fe; y 5) cumplimiento a sentencia. 2.

Consideraciones 4 Folios 652 a 658. 7 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de los recursos extraordinarios de revisión en virtud del inciso 2.º del artículo 249 del CPACA.5 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.6 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza publica la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza [ ] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».7 Así mismo, es oportuno señalar que conforme el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 y, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), está legitimada para la interposición de este recurso, teniendo en cuenta que se le asigna la función de adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia SU-427 de 2016. 2.2.

Oportunidad 5 Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.». 6 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial».

En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el 3 de septiembre de 20148 y la acción especial de revisión se interpuso el 2 de abril de 2018,9 por lo que es dable concluir que fue presentada dentro del término establecido en la ley. 2.3. El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, se encuentra inmersa en la causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite acudir a la acción especial de revisión «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 2.4.

Marco normativo 2.4.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. 8 Folio 266. 9 Folio 345 reverso. 9 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del CPACA, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: i) Son susceptibles del recurso las sentencias ejecutoriadas. ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra 10 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró10 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,11 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 10 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 11 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380. En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31;

(iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso- administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 11 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP 2.4.2.

Alcance de la causal de revisión Además de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley.

Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».12 Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]».13 Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».14 Retomando las causales específicas de revisión, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas a dos eventos: el primero, que el reconocimiento se haya obtenido con 12 Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 5 de diciembre de 2017, radicado 2017-01529 (REV). 13 Ibidem. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743- 13). 12 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 2.4.3.

Funcionarios de la seguridad social La Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS) y el Decreto Ley 2324 de 1948 reguló su régimen de administración de personal. Esta última norma, en su artículo 4, dispuso que los empleados y obreros al servicio de ese instituto, estaban clasificados como trabajadores particulares.

Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 433 de 1971 «por el cual se reorganiza el Instituto de Seguros Sociales» se le dio al instituto la naturaleza de establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio15 y, a causa del cambio de naturaleza, el Decreto 1651 de 1977, en su artículo 3,16 consagró una nueva modalidad de servidores, denominados «funcionarios de la seguridad social». 15 El artículo 9 del aludido decreto prescribía: «El Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creado por la Ley 90 de 1946, es una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.E.» 16 El artículo citado consagraba: «De los servidores del Instituto de Seguros Sociales.

Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades que serán trabajadores oficiales, aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. 13 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP Las directrices que en materia de salarios y prestaciones sociales cobijarían a tales funcionarios fueron previstas, entre otros, en el Decreto Ley 1653 de 1977, en cuyo artículo 19 se estableció que tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 100% del promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta los siguientes factores de salario: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) primas técnica, de gestión y localización; iv) auxilios de alimentación y transporte; v) valor de trabajo en dominicales y feriados; vi) valor del trabajo suplementario en horas extras.

El Decreto 413 de 1980 reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del ISS y en su artículo 2 dispuso que «las personas que presentan sus servicios en el instituto de seguros sociales son: empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales». El Decreto 2148 de 1992 reestructuró el ISS y precisó que funcionaría «como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social».

Más adelante, el artículo 235 de la Ley 100 de 1993 estableció que los empleados del ISS mantendrían la clasificación de «funcionarios de la seguridad social»; además, el artículo 275 ibidem reiteró que la naturaleza jurídica de esa entidad era la de una empresa industrial y comercial del estado y que el régimen de sus empleados era el consagrado en el Decreto Ley 1651 de 1977.

No obstante, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y 3, inciso 2, del Decreto 1651 de 1977, en el aparte «las demás personas naturales que Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto Convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos.» 14 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social», bajo los siguientes razonamientos: Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el Presidente, Secretario General y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos. […] De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Lo anterior quiere decir que, con la sentencia en cita, desapareció la clasificación de los denominados «funcionarios de la seguridad social»,17 con el objeto de que sus empleados pudieran beneficiarse de las prerrogativas concedidas en la ley para los trabajadores oficiales, pues, esa era la clasificación de los servidores de ese Instituto, para el momento de la expedición de la aludida providencia. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció un régimen de transición, consistente en que los hombres que para la fecha de su entrada en vigencia18 tuvieran 40 años de edad y las mujeres 35, y/o, en cualquier caso, cumplieran 15 años o más de servicios, se regirían, en materia pensional, por las normas anteriores que los cobijaban, en lo que respecta al cumplimiento de los 17 En sentencia del 28 de octubre de 1999, expediente 15954, actor: Jairo Villegas Arbeláez, la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro, se sostuvo que a partir de la aludida sentencia de la Corte Constitucional «la clasificación de sus servidores en empleados públicos, funcionarios de la seguridad social y trabajadores oficiales, desapareció». 18 1 de abril de 1994, para los empleados del orden nacional y 30 de junio de 1995, a más tardar, para los del orden territorial. 15 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP requisitos de la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo de la prestación. Con posterioridad a la Sentencia C-579 de 1996, el Gobierno nacional expidió el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de 1997 proferido por el ISS, el cual clasificó a los servidores de ese Instituto de la siguiente forma: Artículo 1.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase 1, ll, lll, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.19 Adicionalmente, el Decreto 604 de 1997, «por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos de Instituto de Seguros Sociales», en su artículo 2 expresó que los «funcionarios de la seguridad social» conservarían el régimen salarial y prestacional, del que venían gozando en tal calidad, conforme a lo resuelto en la sentencia C-579 de 1996. 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala 19 Los apartes tachados fueron declarados nulos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro, en sentencia del 28 de octubre de 1999, expediente 15954, actor: Jairo Villegas Arbeláez. 16 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP En relación con la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invocada por la entidad recurrente, esta Subsección ha precisado que aquella parte del supuesto de que el beneficiario de la prestación reúne los requisitos exigidos para ser acreedor del derecho.

Además, la revisión se encamina a verificar si existe o no un exceso en la cuantía decretada mediante sentencia judicial.20 La Sala considera que los argumentos enunciados en el recurso extraordinario de revisión ilustran con suficiencia en qué consiste la afectación del patrimonio público. En efecto, la UGPP expresó que en este caso el derecho pensional excedió lo debido de acuerdo con la convención colectiva de la cual era beneficiario el señor Jorge Eduardo Valencia Merchán. Específicamente, la entidad reprochó que los jueces de instancia ordenaron la reliquidación de la pensión en el 100% de lo devengado en el último año de servicios, al tenor del Decreto 1653 de 1977, pese a que esta norma no era aplicable al presente asunto.

Al respecto, se observa que la ESE Rita Arango Álvarez del Pino (hoy UGPP), por Resolución 1129 del 11 de marzo de 2005,21 reconoció la prestación con base en la Convención Colectiva y en cuantía del 75% «del promedio de lo recibido en el último año de servicios por concepto de los factores de remuneración que constituyen salario». A su turno, en esta jurisdicción la tasa de reemplazo se elevó al 100% del promedio del salario mensual y demás factores enlistados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

De este modo, se generó un incremento del 25% en la tasa de reemplazo aplicado a la pensión ahora debatida, lo cual implicó que se elevara su monto mensual. Al 20 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2022, radicado 110010325000201500816 00 (2987-2015); y Subsección B, sentencia del 6 de mayo de 2021, radicado 20180074800 (2720-2018). 21 Folios 70 a 71. 17 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP respecto, la UGPP aclaró que la mesada inicialmente reconocida correspondía a $3.387.181 y, como consecuencia del fallo recurrido, se aumentó a la suma de $4.404.288.

Bajo este escenario, se encuentra debidamente sustentada la causal de revisión invocada por la UGPP. Para efectos de verificar si el accionado era beneficiario o no del régimen pensional previsto en el Decreto 1653 de 1977 para los funcionarios de la seguridad social, es pertinente aludir a los siguientes hechos que se encuentran demostrados en el plenario: - El señor Jorge Eduardo Valencia Merchán nació el 4 de junio de 1949, según se indica en su acta de nacimiento22 y documento de identidad.23 - El 12 de agosto de 2004, el jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, Caldas, certificó:24 Que revisada la hoja de vida del Doctor JORGE EDUARDO VALENCIA MERCHÁN, identificado con la cédula de ciudadanía 10.215.405 de Manizales, se pudo constatar que laboró al servicio del ISS SC hasta el 25 de junio de 2003, estableciendo de acuerdo a las normas vigentes el siguiente tiempo de servicios computable para una futura pensión de jubilación así: Como médico general grado 36, 4 horas en Salamina, del 5 de julio de 1976 al 1 de abril de 1977.

Como médico general grado 36, 2 horas en Manizales, del 1 al 31 de agosto de 1977. Como médico general grado 36, 2 horas en Manizales, del 1 de septiembre de 1977 al 5 de marzo de 1978. Como médico especialista (Cirugía General) grado 38, 6 horas, del 19 de marzo al 18 de septiembre de 1985. Del 21 de octubre de 1985 al 25 de junio de 2003, en el cargo de Médico Especialista (Cirugía General), grado 38, 6 horas del Departamento de Clínicas Quirúrgicas, con nombramiento a término indefinido. 22 Folio 47. 23 Folio 48 y 135. 24 Folio 49. 18 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP Que durante el tiempo laborado, presentó las siguientes interrupciones laborales: Del 6 al 8 de diciembre de 1991. - El 11 de agosto de 2004, el director de la Unidad Hospitalaria de la Clínica Villapilar de Manizales certificó que el demandado «fue incorporado a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino sin solución de continuidad en el cargo de Médico Especialista (Cirugía General), Grado 22, dedicación parcial 6 horas».

Además, «durante el tiempo laborado con la ESE, no ha presentado interrupciones».25 - El 11 de marzo de 2005, por Resolución 1129, la ESE Rita Arango Álvarez del Pino reconoció la pensión del señor Valencia Merchán, en cuantía de $3.387.181, efectiva a partir del 16 de diciembre de 2004, equivalente al 75% «del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores salariales que constituyen salario».

Al respecto, se consideró: Que de conformidad con lo previsto en la Sentencia C-314 de 2004 proferida por la Corte Constitucional a aquellos servidores que quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado por mandato del Decreto Ley 1750 de 2003, que hasta el 31 de octubre de 2004, fecha de vencimiento de la Convención, acrediten los requisitos exigidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación prevista en la misma, como fuente de derechos adquiridos, deberá reconocérseles su pensión de jubilación teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicio, por concepto de los factores de remuneración que constituyen salario en cada caso. […] Que teniendo en cuenta que los tiempos servidos fueron prestados sucesivamente en diversas entidades de derecho público, deberá liquidarse la cuantía de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo recibido en el último año de servicio por concepto de los factores de remuneración que constituyen salario en cada caso. […] Que por otro lado con los documentos pertinentes, se estableció que JORGE EDUARDO VALENCIA MERCHÁN, laboró en las siguientes entidades de derecho público: ENTIDAD TIEMPO DE SERVICIOS RETIRO A PARTIR DEL DÍAS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 20 AÑOS, 6 MESES, 22 DÍAS 6,917 E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO 1 AÑO, 5 MESES, 20 DÍAS 16 DE DICIEMBRE DE 2004 530 25 Folio 50. 19 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP TOTAL DÍAS LABORADOS 7,447 ENTIDAD PERÍODO LABORADO INTERRUPCIÓN INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DEL 1-08-77 AL 5-03-78, DEL 19-03-85 AL 19- 09-85, DEL 21-10-85 AL 25-06-03 3 E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO DEL 26-06-03 AL 15-12-04 0 TOTAL INTERRUPCIONES 3 […] Que la prestación aquí reconocida tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo de la Administradora de Pensiones I.S.S. y, por tanto, al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el sistema general de pensiones para el otorgamiento de la pensión de vejez, la citada administradora asumirá su reconocimiento y pago, siendo de cuenta del empleador jubilante, únicamente, la diferencia que resulte entre el valor de la pensión de vejez y el valor de la pensión de jubilación por él otorgada, si a ello hubiere lugar. [Resalta la Sala] - Al plenario se allegó la siguiente «LIQUIDACIÓN TIEMPO PENSIONES DE JUBILACIÓN»:26 26 Folio 55. 20 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP Ahora bien, esta corporación ha explicado que en aras de verificar si un ciudadano es beneficiario de la normativa pensional prevista en el Decreto 1653 de 1977 para 21 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP los funcionarios de la seguridad social,27 es necesario determinar si el interesado está amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el sub lite, se encuentra demostrada la anterior condición, pues, al 1 de abril de 1994, el señor Valencia Merchán contaba con 44 años de edad. Una vez aclarado lo anterior, la Sala observa que el demandado laboró como funcionario de la seguridad social, trabajador oficial y empleado público, en diferentes épocas, mientras prestó sus servicios al ISS y a la ESE Rita Arango, conforme se explica, a continuación: i) Funcionario de la seguridad social.

Del 5 de julio de 1976 al 20 de febrero de 1997. La UGPP sostuvo que la figura del funcionario de la seguridad social solamente se mantuvo hasta el 30 de octubre de 1996, fecha en la cual se profirió la Sentencia C-579 de 1996, que eliminó esa categoría de servidores; sin embargo, esta Subsección ha tomado como referente el 20 de febrero de 1997, cuando se expidió el Decreto 416 de 1997, en tanto acató la mencionada providencia y clasificó los empleos del ISS en servidores públicos y trabajadores oficiales.28 Durante este primer período el accionado laboró de manera interrumpida y, según el tiempo de servicio que tuvo en cuenta el acto de reconocimiento pensional, en armonía con el formato de «Liquidación Tiempo de Pensiones de Jubilación» aportado por la UGPP,29 se concluye que el señor Jorge Eduardo Valencia Merchán se desempeñó como funcionario de la seguridad social un total de 4535 días 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de mayo de 2000, radicado 13070, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

En igual sentido puede consultarse la sentencia del 4 de julio de 2019, radicado 25000-23-25-000- 2011-00780-01 (2444-14). Ver también Corte Suprema de Justicia, Sentencia CSJ SL14131 -2015, M.P. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Tesis que se sostuvo, igualmente, entre otras, en sentencias del 14 de octubre de 2015, CSJ SL 14131- 2015 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno; y del 23 de agosto de 2018, CSJ SL3571-2018, M.P. Ernesto Forero Vargas. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, radicado: 54001 2333 000 2014 00412 01 (3677-2018). 29 Folio 55. 22 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP equivalentes a 12 años, 7 meses y 5 días.30 ii) Trabajador oficial.

Del 21 de febrero de 1997 al 25 de junio de 2003. A partir de la expedición del Decreto 416 de 1997, el demandado dejó de considerarse funcionario de seguridad social y adquirió la calidad de trabajador oficial, toda vez que el cargo de médico que él ostentaba no fue clasificado como empleado público, por ende, su naturaleza correspondía a la de trabajador oficial, por estar vinculado a una empresa industrial y comercial del Estado.

En efecto, según el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general, las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, salvo quienes desempeñen actividades de dirección o confianza; sin embargo, en el expediente no está acreditado que el señor Valencia Merchán ejerciera esa clase de funciones y su cargo tampoco fue clasificado como de empleado público.

Por su parte, el Decreto 604 de 1997 estableció que quienes venían vinculados 30 Es pertinente aclarar que en este lapso el actor trabajó durante algunos períodos en jornadas de 2, 4 y 6 horas; sin embargo, no se encuentra en discusión el cómputo del tiempo de servicio que hizo la ESE Rita Arango Álvarez del Pino y, en todo caso, la Sala no advierte una irregularidad en tal sentido.

En efecto, por un lado, la jornada de 4 horas se toma como completa para efectos pensionales (artículo 68 del Decreto 1848 de 1969); y, por otro lado, la jornada de 2 horas fue contabilizada en la mitad, es decir, que aunque el pensionado laboró durante 216 días en esa modalidad, solamente se le tuvieron en cuenta 108 días, los cuales inclusive son inferiores a los que debieron convalidarse, pues según la fórmula que ha adoptado el Consejo de Estado la sumatoria debió corresponder a 122 días.

Se aclara que, para arribar a ese resultado, se tomaron 12 horas semanales, ya que conforme al Decreto 1042 de 1978 la semana laboral va de lunes a sábado y en el expediente no se especificó que la jornada del pensionado solo fuera de lunes a viernes (frente a este aspecto puede verse la sentencia del 12 de mayo de 2022, radicado 11001-03-25-000-2016-00482-00 [2215-2016]).

Las operaciones realizadas son las siguientes y atienden a la fórmula expuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2023, radicado 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021): Desde Hasta Días Horas seman a Meses (días / 30) Horas al mes (horas * 4,29 semana) Horas laborada s (de meses * horas al mes) Días laborados (horas laboradas)/ 4) Semanas laboradas para vacaciones Días de vacaciones Días laborados + días de descanso remunerad o y vacaciones 1/8/1977 31/8/1977 31 12 1,033333 33 51,48 53,196 13,299 0,6027777 78 4,2194444 44 17,518444 44 1/9/1977 5/3/1978 185 12 6,166666 67 51,48 317,46 79,365 3,5972222 22 25,180555 56 104,54555 56 Total días laborados: 122.064 (Aproximados a 122) 23 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP como funcionarios de la seguridad social y pasaron a ser empleados públicos conservarían «el régimen prestacional y factores salariales que venían disfrutando como Funcionarios de Seguridad Social».

Al respecto, esta Corporación ha considerado:31 De lo dispuesto en los dos primeros artículos transcritos, los únicos servidores de la entidad demandada que conservaron el régimen prestacional y los factores salariales que venían disfrutando como funcionarios de seguridad social, fueron exclusivamente los que adquirieron la calidad de empleados públicos de acuerdo con el Decreto 416 de 1997.

Según el Artículo 3° del Decreto 604 de 1997, también transcrito, los demás empleados públicos y quienes con tal calidad se vincularan a esa entidad en el futuro, gozarían del régimen salarial y prestacional establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Lo anterior quiere decir que aquellos servidores que con antelación a la expedición del Decreto 416 de 1997 tenían la condición de empleados públicos, quedaron excluidos del régimen salarial y prestacional excepcional establecido en los Artículos 1° y 2° del Decreto 604, toda vez que se hallan subsumidos dentro de lo previsto en el Artículo 3° de este decreto, y por tanto les son aplicables las disposiciones generales que en materia salarial y prestacional gobiernan a los empleados públicos del orden nacional, pues, se reitera, solamente quienes a partir de la expedición del decreto 416 de 1997 fungieron o fungen como empleados públicos, en dichas materias, –prestacional y factores salariales-, les sería aplicable, en caso de ser jurídicamente viable, lo previsto en el Artículo 2° del Decreto 604 de 1997, esto es, el sistema salarial y prestacional vigente para los funcionarios de seguridad social.

El anterior criterio jurisprudencial ha sido reiterado por esta corporación en varias oportunidades.32 De esta manera, se ha sostenido que luego de la transformación del ISS a empresa industrial y comercial del Estado, las prerrogativas consagradas en favor de los funcionarios de seguridad social solo se hicieron extensivas a aquellos servidores que pasaron a ser empleados públicos, pero no para aquellos a los que se les otorgó la calidad de trabajadores oficiales.

En este orden de ideas, resulta claro que, luego de la expedición del Decreto 416 de 1997, el accionado adquirió la calidad de trabajador oficial y no de empleado 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 11 de julio de 2002, Expediente 76001-23-31-000-1997-0033-01(0631-2001), actora: Luz Elvira Uribe Bejarano. 32 Ver las siguientes sentencias: i) del 3 de marzo de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-01287-01(0507-10); ii) del 23 de junio de 2016, radicado 05001-23-31-000-2011-01958-01 (0805-14); iii) del 18 de noviembre de 2020, radicado: 54001 2333 000 2014 00412 01 (3677-2018); y iv) del 4 de julio de 2019, radicado 25000-23-25-000-2011-00780-01 (2444-14). 24 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP público y, por lo tanto, no tenía derecho a la aplicación del régimen prestacional de los funcionarios de la seguridad social establecido en el Decreto 1653 de 1977, pues esa condición la ostentó durante un lapso inferior los 20 años allí requeridos, esto es, 12 años, 7 meses y 5 días. iii) Empleado público.

Del 26 de junio de 2003 al 15 de diciembre de 2004. Al tenor del Decreto 1750 de 2003, el accionado fue incorporado a la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino y en virtud de ello su vinculación varió a la de empleado público. No obstante, dicha situación no lo hace beneficiario del régimen pensional consagrado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pues desde la expedición del Decreto 416 de 1997 había perdido el derecho a la aplicación de la normativa especial y para ese entonces tampoco había cumplido los 20 años de servicio en calidad de funcionario de la seguridad social.

A su turno, esta Subsección ha expresado que no existe fundamento jurídico alguno que permita la aplicación del Decreto 1653 de 1977 «a funcionarios que ya no eran beneficiarios del citado régimen pensional, al momento en que se escindió el Instituto de Seguros Sociales».33 Es pertinente resaltar que la decisión judicial reprochada en esta oportunidad se fundó en la sentencia del 3 de marzo de 2011, proferida por esta corporación;34 sin embargo, el tribunal aplicó el precedente sin percatarse de que el asunto puesto a su consideración no revestía supuestos fácticos análogos a los analizados en la providencia aplicada.

En efecto, la decisión tomada como referente estudió el caso de una persona que tuvo la condición de funcionario de la seguridad social y después de que el ISS se transformó en empresa industrial y comercial del Estado ocupó un cargo 33 Sentencia del 18 de noviembre de 2020, radicado: 54001 2333 000 2014 00412 01 (3677-2018) 34 Radicado 25000-23-25-000-2007-01287-01 (0507-10). 25 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP clasificado por el Decreto 416 de 1997 como de empleado público, esto es, Jefe de Departamento.

Además, en ese litigio el ISS certificó que el actor era un «Empleado público en transición con régimen de funcionario de Seguridad Social (Decreto 604 de 1997)». Así las cosas, se encuentra demostrado que la decisión objeto de revisión ordenó la reliquidación de la pensión del accionado en cuantía del 100% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pese a que esa norma no regía la situación pensional del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán, lo cual conllevó un incremento de la tasa de reemplazo del 75% al 100%.

En consecuencia, se reconoció un derecho que excede lo debido, es decir, que se encuentra fundada la acción especial de revisión promovida por la UGPP, bajo la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, al tenor del artículo 255 del CPACA, se proferirá sentencia de reemplazo. 2.6. Sentencia de reemplazo De acuerdo con las consideraciones expuestas en el acápite anterior, sería procedente infirmar la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas para revocar la providencia del 9 de diciembre de 2013, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

Sin embargo, como en el sub lite se declara fundada la acción especial de revisión por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esta Subsección debe tomar la posición del fallador de segunda instancia y, en especial, atender al principio de congruencia, en orden a que no se pierda de vista la forma en que se configuró el litigio puesto a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

A partir de lo anterior, se observa que limitar el análisis de la controversia a la posibilidad de reliquidar la pensión del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán al 26 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP tenor del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 implica una afrenta a su derecho fundamental a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, ya que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se limitó a invocar dicha norma, sino también la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, pacto que fue aplicado por la administración al reconocer el derecho pensional del interesado.

En efecto, mediante el referido medio de control, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación «en cuantía de un 100% del salario base de liquidación». Esta pretensión se fundó en los siguientes hechos: i) Los trabajadores del ISS son beneficiarios de la convención colectiva vigente para los años 2001 a 2004 y «hace parte de los contratos de trabajo de los trabajadores al servicio del ISS hoy ESE RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO Clínica Villapilar» y de la cual es beneficiario el actor, conforme lo previeron las Sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004. ii) Los derechos convencionales reclamados a la referida ESE, «se fundamentan en virtud de los derechos adquiridos, que provienen de una convención colectiva firmada entre el anterior patrono con quien se tenía una relación mediante un contrato de trabajo […], lo que por ende es lógico solicitar dicho respeto convencional del nuevo empleador así sea una entidad pública». iii) El Ministerio de la Protección Social y el ISS, mediante la Circular Externa 0019 del 4 de marzo de 2004 se pronunciaron frente al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional. iv) Al momento de la escisión del ISS, el accionante acreditaba 20 años, 6 meses y 22 de servicio y consolidó el estatus pensional el 4 de junio de 2004, «fecha para la cual se encontraba vigente la convención colectiva». v) La Resolución 1129 del 11 de marzo de 2005 reconoció la pensión del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán en cuantía del 75% de lo percibido en el 27 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP último año de servicios, teniendo en cuenta la Sentencia C-314 de 2004 y que la Convención estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004; sin embargo, interpretó erróneamente dicho instrumento, pues determinó el monto de la prestación con base en el artículo 101, cuando lo procedente era aplicar el artículo 98. vi) «Conforme a lo anterior, [el actor] tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en un 100% conforme a la convención colectiva en su artículo 98». vii) El demandante se encuentra dentro del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, es beneficiario del Decreto 1653 de 1977.

En el acápite de normas violadas, el accionante invocó la Constitución Política; los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 3 y 6 del Decreto 813 de 1994; y 19 del Decreto 1653 de 1977. Al desarrollar el concepto de violación, el señor Valencia Merchán citó apartes de las normas antes enunciadas, reiteró que era beneficiario del régimen de transición pensional y que su pensión debía liquidarse en el 100% de lo devengado en el último año de servicios.

Además, invocó una sentencia del Consejo de Estado referente «a la redacción contradictoria del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993»,35 transcribió el artículo 4 del Decreto 2527 de 2000 y concluyó que la administración no debió reconocer su pensión al amparo de normas generales, sino con base en el régimen especial establecido en el Decreto 1653 de 1977.

Este recuento permite evidenciar que el actor solicitó reliquidar su pensión de jubilación en el equivalente al 100% de los salarios percibidos en el último año de servicios en atención a dos fuentes normativas plenamente identificables, a saber: 35 Sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente 470-99, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 28 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP i) el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y ii) el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 suscrita por el ISS y su sindicato de trabajadores.

Por su parte, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas centraron su análisis en la aplicación del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pero esa disposición no regía la situación pensional del interesado, por las razones expuestas en acápites anteriores. Al encontrarse improcedente la reliquidación pensional con fundamento en dicha norma, queda pendiente determinar si el ciudadano era beneficiario del artículo 98 de la referida Convención Colectiva.

Previo a resolver dicho interrogante, es relevante resaltar que esta jurisdicción en casos análogos al presente ha reivindicado su competencia para conocer pretensiones prestacionales elevadas por ex servidores del ISS y de las empresas sociales que surgieron luego de su escisión. En dichas ocasiones no se ha hecho una mención especial a las razones para conocer de estos asuntos; sin embargo, es posible advertir que si bien en algún momento dichos servidores ostentaron la condición de trabajadores oficiales y con base en ello solicitan el reconocimiento de beneficios convencionales, prima el hecho de que culminaron su vida laboral en condición de empleados públicos, son beneficiarios del régimen de transición pensional y, por regla general, el debate ha radicado en la disyuntiva de tener como fuente normativa el Decreto 1653 de 1977 o la Convención Colectiva, así como la incidencia que tuvo la escisión del ISS para la aplicación de esta última, debido a que ello también implicó un cambio en la naturaleza de la vinculación del personal.

De manera que esta jurisdicción es competente para resolver en integridad la cuestión litigiosa planteada.36 36 En las siguientes sentencias se ha analizado la solicitud de reconocer o liquidar pensiona al amparo del artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores: i) del 15 de septiembre de 2011, radicado 25000-23-25-000-2006-08157-01(0912-08); ii) del 6 de octubre de 2011, radicado 68001-23-31-000-2005- 02784-01 (1327-11); iii) 3 de mayo de 2012, radicado 17001-23-31-000-2007-00107-01(2571-11); iv) del 24 de junio de 2015, radicado 25000-23-25-000-2011-01102-01 (3372-14); v) del 28 de septiembre de 2017, radicado 05001-23-31-000- 2006-03059-01 (0758-14); vi) del 4 de julio de 2019, radicado 25000-23-25-000-2011-00780-01 (2444-14); vii) del 6 de 29 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP Para efectos metodológicos, la decisión se desarrollará en el siguiente orden: i) Convención Colectiva de Trabajo 2001 – 2004.

Destinatarios y vigencia; ii) análisis de los artículos 98 y 101 del Convención; y iii) decisión de instancia. 2.6.1. Convención Colectiva de Trabajo 2001 – 2004. Destinatarios y vigencia El 31 de octubre de 2001, se depositó ante el Ministerio del Trabajo la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigente entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004,37 en la cual se pactaron diferentes beneficios de orden salarial y prestacional, incluyendo la pensión de jubilación. Estando en vigencia dicha convención, se expidió el Decreto 1750 de 2003, que escindió el ISS y creó 7 empresas sociales del Estado.

En relación con el régimen de personal se dispuso: Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado agosto de 2020, radicado 52001-23-31-000-2011-00611-01(1870-17); viii) del 10 de septiembre de 2020, radicado 25000-23-42-000-2014-03509-01 (4606-2016). 37 Artículo 2 de la Convención Colectiva 2001-2004, celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. 30 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. […] La Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004, realizó el examen de constitucionalidad parcial de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, y al respecto expresó: Finalmente, el aparte final del inciso estudiado señala que "se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas", queriendo significar con ello que si la prestación no ha ingresado en el patrimonio, no será cobijada como derecho adquirido.

Aunque en principio esta expresión podría considerarse respetuosa de los criterios jurisprudenciales esbozados en torno a los derechos adquiridos, esta Corporación considera que la misma resulta restrictiva de la protección constitucional que la Carta ofrece a las garantías laborales. […] Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. […].

El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. […] Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ellas, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto debe ser retirada del ordenamiento jurídico. [ ]. 31 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP Conforme al anterior lineamiento interpretativo, los empleados públicos de las empresas sociales del Estado no podrían participar en negociaciones colectivas; sin embargo, quienes venían vinculados como trabajadores oficiales del ISS tendrían la posibilidad de beneficiarse de la Convención Colectiva 2001-2004 hasta finalizar su vigencia (31 de octubre de 2004), debido a que no perdieron tales derechos «por el simple hecho de que, por una decisión unilateral del empleador, su vínculo con la administración cambió, pues dichas prerrogativas constituían derechos adquiridos que debían respetarse, por el tiempo en que la misma fue pactada».38 A igual conclusión arribó la Corte Constitucional en Sentencia C-349 de 2004, al declarar exequibles condicionalmente «las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 y la expresión “automáticamente” contenida en el parágrafo transitorio del artículo 18, en el entendido que se respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en la Sentencia C-314 de 2004».

Este criterio fue reiterado por las Sentencias SU-897 de 2012, SU-086 de 2018 y SU-260 de 2021. 2.6.2. Análisis de los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva Los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva 2001-2004 preceptúan lo siguiente:39 ARTÍCULO

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. 38 Corte Constitucional, Sentencia SU-260 de 2021. 39 Folios 4 a 73, Cuaderno 3. 32 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP (ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio.

(iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, el 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio. Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: a. Asignación básica mensual b. Prima de servicios y vacaciones c. Auxilio de alimentación y transporte d. Valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras e. Valor del trabajo en días dominicales y feriados ARTÍCULO 101.

ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrá acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. De acuerdo con las anteriores transcripciones, se concluye que el artículo 98 de la Convención le permite al trabajador, que cumpla 20 años de servicios y 55 de edad, acceder a la pensión de jubilación en el equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, siempre y cuando consolide el derecho entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006.

Por su parte, el artículo 101 ibidem posibilita la acumulación de tiempos de servicios en varias entidades de derecho público, pero en este caso el monto de la pensión correspondería al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios. En relación con el alcance de las citadas normas, esta corporación ha concluido:40 El Ministerio de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales expidieron la Circular No. 00052 de julio 16 de 2004, a través de la cual se fijaron las directrices 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de septiembre de 2011, radicado 25000-23-25- 000-2006-08157-01 (0912-08). 33 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP que en materia de liquidación pensional debían aplicarse a los funcionarios y exfuncionarios que por efecto de la escisión pasaron del ISS a las empresas sociales del Estado.

Allí se consignó lo siguiente, acerca de los segundos: “Con el propósito de aclarar la forma en la cual deberán liquidarse las pensiones de los trabajadores oficiales de las Empresas Sociales del Estado, creadas por el decreto 1750 de 2003, que fueron beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales – ISS y Sintraseguridadsocial, habida cuenta de que los tiempos servidos fueron prestados sucesivamente en diversas entidades de derecho público, deberá liquidarse la cuantía de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicio, por concepto de los factores de remuneración que constituyan salario en cada caso.

Igualmente, tal como lo señaló la Corte Constitucional respecto de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas mediante el Decreto 1750 de 2003, que también fueron beneficiarios de la citada convención colectiva de trabajo, se aplicará la misma fórmula, siempre que tales servidores cumplan los requisitos para acceder al beneficio pensional, antes de la fecha en la cual termina la vigencia de la precitada convención, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, como lo ordenó la sentencia de la Corte Constitucional ” (Subrayas fuera de texto) Como se observa, la Administración Nacional, parte de la base de que todos los extrabajadores oficiales y ahora empleados públicos de las E.S.E.s, creadas por el Decreto 1750 de 2003, se encuentran inmersos en el supuesto del artículo 101, pues en verdad, un tiempo de servicios lo prestaron al ISS, y el resto en alguna de las nuevas E.S.E.s. Para la Sala, la aplicación del artículo 101 convencional, a los extrabajadores del ISS que pasaron a las E.S.E.s, tan sólo se puede considerar a manera de hipótesis y no como criterio absoluto a seguir, porque el hecho diferenciador que hace inaplicar el artículo 98 ibídem, no es el tiempo servido a dos entidades distintas, sino la acumulación de tiempos en sí misma para adquirir el derecho, pues, habiendo laborado los veinte años al servicio del ISS, no opera acumulación alguna con el tiempo servido a la E.S.E., y así el supuesto estaría enmarcado únicamente en el artículo 98. [Resalta la Sala].

De acuerdo con el anterior derrotero jurisprudencial, los trabajadores del ISS que fueron incorporados a las ESE surgidas a partir de la escisión de dicho instituto tienen derecho a devengar la pensión de jubilación al amparo del artículo 98 de la Convención Colectiva, siempre que hubieran prestado sus servicios durante 20 años en el ISS, ya que no estarían acumulando tiempos laborados en las ESE.

Posteriormente, en Sentencia T-435 de 2012, la Corte Constitucional analizó un caso en el que una persona no cumplió los 20 años de servicio para acceder a la 34 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP pensión convencional mientras existía el ISS, sino que los completó cuando trabajaba para una de las referidas ESE y dentro de la vigencia de la Convención. En esa oportunidad, se concluyó que el interesado tenía derecho a acceder a la pensión en el 100% del promedio de los salarios percibidos dentro de los dos últimos años, al tenor del artículo 98 de la Convención Colectiva, pues existía una expectativa legítima que debía protegerse hasta el 31 de octubre de 2004.

Esta corporación acogió el anterior criterio y razonó lo siguiente:41 Cabe recordar que los mecanismos de protección de las expectativas legítimas de adquisición de derechos, se fundan en el reconocimiento de la calidad de los aspirantes y protegen las esperanzas de personas que ingresaron a trabajar con anticipación considerable, que han cotizado al sistema por lo menos la mitad de su vida laboral y han cifrado parte de su futuro en un retiro próximo, con el anhelo de disfrutar del mismo hasta una edad probable promedio.

En este caso, fue la propia Corte Constitucional la que concluyó en un pronunciamiento erga omnes que serían justificadas aquellas expectaciones de acceder al reconocimiento de prestaciones sociales a la luz de la Convención Colectiva, sólo durante el tiempo en que dicho instrumento permaneciera vigente. De otro lado, esta Sala considera que la aplicación del artículo 101 de la Convención Colectiva resulta admisible solo en aquellos casos en donde el trabajador por voluntad propia, vale decir, en ejercicio de escoger libremente su profesión o su oficio, ha laborado en diversas entidades de derecho público y en el Instituto de Seguros Sociales para efectos de completar los veinte años de servicios, a fin de acceder a la pensión de jubilación. Por el contrario, la aplicación de dicha preceptiva para aquellos trabajadores que fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad por un acto unilateral del Gobierno Nacional, en nuevas entidades de derecho público que cumplen las mismas finalidades, constituye una medida abiertamente lesiva de los derechos del trabajador próximo a pensionarse en cuanto disminuye considerablemente la cuantía de su prestación. En oposición al anterior criterio, para aplicar el artículo 98 de la referida Convención, la Corte Suprema de Justicia ha exigido que los 20 años de servicio hubieran sido cumplidos mientras los interesados estuvieron vinculados al ISS, sin poder computar los servidos en las ESE que surgieron a raíz de su escisión.42 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2013- 02654-01.

En igual sentido, ver las siguientes sentencias: i) del 3 de mayo de 2012, radicado 17001-23-31-000-2007- 00107-01(2571-11); y ii) del 24 de junio de 2015, radicado 25000-23-25-000-2011-01102-01 (3372-14). 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL6494-2015 del 29 de abril de 2015, radicado 44524. 35 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP 2.6.3.

Decisión de instancia La Resolución 1129 del 11 de marzo de 2005 reconoció la pensión del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán, teniendo en cuenta que laboró durante 6.917 días en el ISS y 530 en la ESE Rita Arango. Esta sumatoria coincide con la liquidación el formato de «LIQUIDACIÓN TIEMPO PENSIONES» que se tuvo en cuenta para expedir dicho acto; sin embargo, se observa una inconsistencia frente al tiempo laborado en el Instituto, pues en el acto de reconocimiento se indicó que los 6.917 días correspondían a 20 años, 6 meses y 22 días de servicio, pese a que equivalen a 19 años, 2 meses y 17 días de servicio.

Entonces, al 25 de junio de 2003, el mencionado ciudadano no contaba con los 20 años de servicio requeridos en el artículo 98 de la Convención Colectiva, pues le faltaban 9 meses y 13 días, los cuales completó el 8 de abril de 2004, esto es, antes del 31 de octubre de 2004. A su vez, el interesado alcanzó los 55 años de edad antes de la mencionada fecha, esto es, el 4 de junio de 2004.

Bajo este escenario, en atención a los principios pro homine y favorabilidad, la Sala mantendrá el criterio jurisprudencial que ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en torno a la posibilidad de permitir acumular los 20 años de servicio hasta el 31 de octubre de 2004 para efectos de acceder a la pensión de jubilación al amparo del artículo 98 ibidem para aquellos extrabajadores del ISS que fueron incorporados automáticamente a las empresas sociales del Estado.

Esta interpretación también es consonante con la forma en que se han entendido los derechos adquiridos en casos análogos al presente. Al respecto, se resaltan los siguientes apartes de la Sentencia SU-897 de 2012: […] por la especial situación de los empleados públicos de las ESEs –anteriormente trabajadores oficiales del ISS y beneficiarios de la convención colectiva entre dichas partes celebrada-, deben tenerse en cuenta mandatos constitucionales como el respeto a los derechos adquiridos –artículo 58 de la Constitución- y el principio de legalidad –artículo 1 y 29 de la Constitución-.

En este sentido resulta pertinente traer a colación la sentencia C-314 de 2004, donde, con base en el análisis del artículo 16 del decreto 750 de 2003 que previó la 36 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP condición de empleados públicos para los antiguos trabajadores oficiales del ISS que se vincularan con las ESEs, se reiteró que i) el régimen laboral con el que se está vinculado a la administración no constituye un derecho adquirido43; y, al declarar inexequible la definición de derechos adquiridos, contenida en el artículo 18 del mismo decreto ley, manifestó que ii) una convención colectiva vigente es fuente de derechos adquiridos por el tiempo en que, valga la redundancia, dicha vigencia se mantenga44.

En estos términos, y en virtud del principio pro homine, la interpretación que mejor se ajusta a las garantías constitucionales antes mencionadas –respeto por los derechos adquiridos (artículo 58 de la Constitución) y principio de legalidad (artículos 1º de la Constitución)-, es la que reconoce que, al ser asumida la prestación del servicio público de salud por las ESEs, se mantuvieron los beneficios derivados de la convención colectiva tantas veces mencionada.

Con base en los anteriores argumentos, se concluye que, si bien los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas, los trabajadores oficiales otrora pertenecientes a la Vicepresidencia de salud del ISS que eran beneficiarios de la convención colectiva vigente hasta el año 2004, no perdieron las ventajas que esta convención les reconocía por el simple hecho de que su vínculo con la administración cambió, ya que dichas ventajas y prebendas constituían derechos adquiridos que debían ser respetados por sus nuevos empleadores, por el tiempo en que fue pactada la convención. Estas son las razones por las cuales la Sala Plena de la Corte constitucional concluye que la convención celebrada entre el ISS y sus trabajadores oficiales pertenecientes a la vicepresidencia de salud estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, no obstante haber desaparecido el ISS en el 2003 por virtud del tantas veces mencionado decreto ley 750 de 2003. [Resalta la Sala].

De acuerdo con el anterior lineamiento jurisprudencial, deben garantizarse los principios de legalidad, favorabilidad y pro homine, así como los derechos adquiridos del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán, ya que antes del 31 de octubre de 2004 había consolidado su derecho pensional. En efecto, para esa fecha había reunido los requisitos exigidos por el artículo 98 de la Convención Colectiva para acceder a la pensión de jubilación, pues contaba con más de 20 años de servicio y 55 de edad, es decir, que la prestación debe reconocerse y liquidarse al amparo de tal normativa.

Entonces, el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide en el «100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio», conforme lo prevé el artículo 98 del aludido instrumento. 43 En este sentido manifestó la Corte: […]. 44 La sentencia C-314 de 2004 consignó: […]. 37 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP En esta línea de intelección, se concluye que la tasa de reemplazo del 100% que fijó la primera instancia para liquidar la pensión del demandante, con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, coincide con la establecida por la Convención Colectiva, por lo que deberá mantenerse este aspecto de la decisión apelada.

Sin embargo, varía el período base de liquidación, pues la norma aplicada por el a quo tiene como referente el último año de servicios, mientras que la convención se basa en los últimos dos. Esta diferencia también influye en los factores base de liquidación. En efecto, mientras el artículo 19 ibidem enlista unos emolumentos, la convención indica que es el «promedio mensual de lo percibido».

En consecuencia, la sentencia de primera instancia deberá modificarse para adecuar el ingreso y período base de liquidación al tenor de la norma convencional. No obstante, se aclara que en caso de que la liquidación ordenada por la primera instancia sea inferior a la que resulta de aplicar la convención colectiva, deberá mantenerse el monto pensional que arroje la aplicación de las directrices ordenadas por el a quo en aras de no afectar el principio de la no reformatio in pejus, ya que en este caso solamente apeló la parte demandada.

Esta corporación no modificará las demás decisiones adoptadas por la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, ya que no fueron objeto de la acción especial de revisión y, por lo tanto, deben permanecer incólumes. 3. De la condena en costas La Sala considera que en este caso no hay lugar a imponer condena en costas, por cuanto la acción especial de revisión se declarará parcialmente fundada.

Al respecto, el numeral 1 del artículo 365 del CGP,45 aplicable por remisión expresa 45 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 38 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP del artículo 188 del CPACA, estableció esta carga únicamente en contra de la parte a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso de revisión que haya propuesto.

Bajo este contexto, las costas solamente proceden cuando se decide de manera adversa el recurso extraordinario a la parte que lo interpuso, esto es el recurrente, pero esta situación no es la que se presenta en el sub lite, ya que la acción le es parcialmente favorable a la UGPP. A su vez, la norma no se refirió al sujeto pasivo del recurso de revisión. En torno a este último aspecto, se destaca que en este tipo de procesos se reprocha una sentencia y, en estricto rigor, no hay pretensiones en contra de un «demandado», por cuanto este comparece al proceso con el fin de defender sus intereses ante una eventual configuración de la causal de revisión invocada frente a la decisión judicial cuestionada.

En consecuencia, tampoco existe un fundamento legal para asignar costas procesales a cargo del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán. 4. Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la presente acción de revisión debe declararse fundada, puesto que se acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 39 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP F A L L A: Primero. Declarar parcialmente fundada la acción especial de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Infirmar parcialmente la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en lo que respecta al numeral tercero, el cual quedará de la siguiente forma: Tercero. Modificar la sentencia del 9 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales, en el sentido de indicar que la pensión de jubilación del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán debe liquidarse en el equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio; sin embargo, en caso de que esta forma de liquidación resulte superior a la ordenada en primera instancia, deberá mantenerse el monto pensional dispuesto por el a quo, en aras de no afectar el principio de la no reformatio in pejus.

Tercero Bis. Confirmar en lo demás el proveído apelado. Tercero. Se aclara que los efectos del presente fallo regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos del señor Jorge Eduardo Valencia Merchán que fueron reconocidos al amparo de la sentencia del 28 de agosto de 2014. Cuarto. Negar las demás pretensiones de la acción especial de revisión. Quinto. Sin condena en costas.

Sexto. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente del proceso ordinario con radicado 17001-33-31-002-2008-00519-02 al juzgado de origen y archivar el recurso extraordinario de revisión, previas las anotaciones de rigor. 40 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00419-00 (1789-2018) Demandante: UGPP Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg