Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Jairo Bolaños Hoyos Temas: Convalidación de pensión convencional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ___________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P., mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0025 del 18 de enero de 1994, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Jairo Bolaños Hoyos.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó 2 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. condenar al demandado a i) reintegrar las sumas de dinero pagadas con ocasión del reconocimiento y reliquidación pensional ordenada en el acto administrativo acusado, desde el momento de su efectividad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; y ii) pagar los intereses y ajustes monetarios de acuerdo con el artículo 178 del CCA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El señor Jairo Bolaños Hoyos trabajó al servicio de EMCALI del 5 de junio de 1961 al 24 de noviembre de 1993, y el último cargo que ocupó fue el de auditor III, categoría 083, cargo 020,003, código 11800100, del Departamento de Auditoría Interna, Contable, Financiera y Presupuestal, Gerencia de Control de Gestión. ii) EMCALI suscribió con los sindicatos de la entidad una convención colectiva de trabajo que beneficiaba exclusivamente a los trabajadores oficiales. iii) Mediante la Resolución 0025 del 18 de enero de 1994, EMCALI reconoció una pensión mensual de jubilación al demandado, con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de EMCALI y según reglamentos vigentes en la entidad. iv) Al momento en que se reconoció la pensión de jubilación el demandado tenía la calidad de empleado público con 50 años de edad y más de 32 años de servicio en la entidad. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; y 3, 4, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la entidad demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Al señor Jairo Bolaños Hoyos le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en una convención colectiva de trabajo que únicamente beneficiaba a trabajadores oficiales y no a empleados públicos. El acto administrativo de reconocimiento pensional debió haberse expedido con fundamento en la ley y no en acuerdos convencionales. ii) La Resolución 104 de 1983, expedida por EMCALI, que sirvió de fundamento jurídico para la expedición del acto demandado, es contraria a la Constitución Política y a la ley, razón por la cual el Consejo de Estado declaró su nulidad. iii) En consecuencia, a un empleado público se le reconoció una pensión con base en normas convencionales que establecían una edad inferior a la legal y por un monto superior al que tenía derecho, puesto que no se promedió el tiempo de servicio que señala la Ley 33 de 1985 y no se aplicaron exclusivamente los factores a que se refiere la aludida norma. 1.2.

Contestación de la demanda El señor Jairo Bolaños Hoyos, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) Si bien al demandado, en su calidad de empleado público, no se le podía reconocer una pensión de jubilación con base en dos convenciones colectivas de trabajo, tal reconocimiento se realizó de acuerdo con lo establecido en la Resolución JD 104 de 1983 expedida por la Junta Directiva de EMCALI; lo cual fue convalidado 1 Folios 62 a 82. 2 Folios 156 a 179. 4 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues se otorgó en noviembre de 1993, es decir con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia del sistema general de seguridad social. ii) La demanda de nulidad no se impetró en forma adecuada, pues el acto administrativo contenido en la Resolución 471 del 06 de abril de 1994, es un acto complejo que consta también de un anexo.

En tal sentido, debió demandarse de manera conjunta con la «relación de valores recibidos en el último año de servicio, el boletín de movimiento personal […], el acto administrativo por medio del cual se ordenó la compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada por EMCALI con la de vejez otorgada por el ISS». iii) El demandado actuó de buena fe y, por lo tanto, no procede ningún tipo de devolución a favor de la entidad. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) El señor Jairo Bolaños Hoyos cumplió los requisitos para acceder a una pensión extralegal convalidada toda vez que a. prestó sus servicios a entidades públicas por más de veinte años, de los cuales más de 10 fueron a EMCALI; b. tenía 50 años de edad; c. durante el tiempo que prestó sus servicios a EMCALI, esta entidad era un establecimiento público, por lo que tenía la condición de empleado público; d. el estatus de pensionado lo adquirió el 25 de noviembre de 1993, por tanto sus derechos pensionales se consolidaron antes del 30 de junio de 1997 y fueron reconocidos antes de la sentencia de nulidad de la Resolución 104 de 1983 proferida el 2 de octubre de 1996. ii) En consecuencia, deben negarse las pretensiones de nulidad del acto que 3 Folios 278 a 286. 5 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. reconoció la pensión con fundamento en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 1.4.

El recurso de apelación EMCALI, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El régimen aplicable al demandado está contenido en la Ley 33 de 1985, que se encontraba vigente al momento en que el señor Bolaños Hoyos adquirió el estatus pensional, la cual exige 55 años de edad y 20 de servicio. La situación no puede ampararse en el argumento de los derechos adquiridos, pues se trata de un sistema regido por el principio de la legalidad, de manera que no pueden consolidarse contrariando la ley. ii) Al demandado no le era posible beneficiarse de la convención colectiva, dada su condición de empleado público, de manera que no tenía ni siquiera la prerrogativa de presentar pliegos de peticiones, tal y como lo señala el artículo 416 del CST y las Sentencias C-201 de 2002 y C-1234 de 2005, proferidas por la Corte Constitucional.

En consecuencia, se reconoció una pensión por fuera de la legalidad. iii) Al declararse la nulidad de la Resolución 104 de 1983, el fundamento legal del acto demandado desapareció y, por lo tanto, se encuentra inmerso en la circunstancia descrita en el artículo 66, numeral 2 del CCA. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1.

La entidad demandante EMCALI, por conducto de apoderado, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.5 4 Folios 229 a 234. 5 Índice 17, aplicativo Samai. 6 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. 1.5.2.

El demandado El señor Jairo Bolaños Hoyos, por intermedio de su apoderado, pidió que se confirmara lo decidido en primera instancia, de acuerdo con lo expuesto en la contestación de la demanda.6 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 17 de febrero de 2022.7 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la situación pensional del señor Jairo Bolaños Hoyos se encuentra amparada por lo dispuesto en artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en su condición de exempleado público de EMCALI, al habérsele reconocido su derecho con fundamento en lo dispuesto en una convención colectiva. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De las pensiones reconocidas con base en disposiciones municipales o departamentales 2.2.1.1. Régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial En vigencia de la Carta Política de 1886, el Acto Legislativo 01 del 11 de diciembre de 1968 asignó al Congreso de la República la competencia exclusiva para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos y autorizó al presidente de la 6 Índice 16, aplicativo Samai. 7 Folio 248. 7 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. república para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional.

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley. Al respecto, señala el numeral 19, literales e) y f del artículo 150 superior: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: […] e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

A su turno, la Ley 4.ª de 1992, dispone en sus artículos 10 y 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Se sigue de lo anterior, que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; es decir, que se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina, mediante la ley marco, los parámetros generales conforme a los cuales el Gobierno nacional habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política. Ahora bien, en lo que toca con el régimen de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, este es de reserva legal de conformidad con las nítidas voces del artículo 48 constitucional. 8 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que las entidades del orden territorial carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales; por lo tanto, resultan contrarias al ordenamiento constitucional y legal, las disposiciones de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos, al igual que las normas de orden convencional.

En cuanto al último aspecto mencionado, es del caso precisar que si bien el artículo 55 de la Constitución Política8 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé. En ese sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 110 de 1994, consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva, a que hace referencia el referido artículo, es precisamente el caso de los empleados públicos, en virtud de la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos.

Sobre el particular, precisó lo siguiente: La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa. Posteriormente, en la Sentencia C-1234 de 2005, mediante la cual se analizó la exequibilidad del primer aparte del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo,9 la Corte Constitucional señaló que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no pugna con el 8 Artículo 55.

Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo [Resalta la Sala]. 9 «Articulo 416. Limitación de las funciones. <Texto subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga. 9 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. orden constitucional, en tanto que el derecho a la negociación colectiva no se ciñe únicamente a la posibilidad de celebrar ese tipo de acuerdos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos.

Adicionalmente, reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas para determinar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria y exhortó al legislador para que regulara los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el propósito de materializar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que comporta la naturaleza de su vinculación con el Estado.

Al respecto, en la aludida sentencia, la Corte precisó que los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a la legislación interna a través de las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999 establecen en forma clara que la expresión «negociación colectiva» comprende todas aquellas «que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores», es decir, que se trata de una enumeración más variada y amplia del contenido de la expresión y, en consecuencia, los conflictos que se susciten con motivo de las condiciones de empleo de los servidores públicos pueden solucionarse en forma concertada mediante procedimientos independientes e imparciales.

En tal sentido concluyó lo siguiente respecto de los empleados públicos: i) tienen derecho a realizar negociaciones colectivas, pues gozan del ejercicio del derecho de presentar peticiones y consultas, y ser oídos y tenidos en cuenta,10 con el objeto de alcanzar una concertación voluntaria y libre de las condiciones de trabajo, a fin de garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan; y ii) si bien no gozan de los plenos derechos de asociación y convención colectiva, como ocurre con los trabajadores oficiales, la Constitución y los Convenios sí les permiten 10 La excepción al goce de tal derecho solo comprendería a servidores de «alto nivel que tengan poder decisorio o desempeñen cargos directivos, o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial».

Además, se excluye a las fuerzas armadas por expresa prohibición constitucional (artículos 39 y 218 de la Carta). 10 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. participar en la determinación de sus condiciones de empleo, siempre y cuando se entienda que –en última instancia– la decisión final corresponde al Gobierno nacional.

Es así que el presidente de la República expidió el Decreto 160 de 2014,11 con el fin de regular el procedimiento para la negociación entre autoridades y empleados públicos. En la aludida norma se establecen, entre otras, las materias objeto de negociación y las que están excluidas de este; las reglas, los términos y las etapas del proceso; así como el cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo.

Como corolario de lo anterior, los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la convención colectiva, ni tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones; lo que no quiere decir que estén impedidos para hacer uso de otros medios de concertación, voluntaria y libre, que les permitan participar en la toma de las decisiones que los afectan, en ejercicio del derecho a la negociación colectiva reconocida en los convenios 151 y 154 de la OIT y en la Sentencia C-1234 de 2005, esto es, sin trasgredir la facultad exclusiva que ostentan el Congreso de la República y el Gobierno nacional para fijar las condiciones salariales y prestacionales. 2.2.1.2.

Situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 No obstante lo dicho en relación con la competencia privativa del Congreso de la República compartida con el Gobierno nacional, para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior.

Fue así como el legislador, consecuente con dicha realidad y con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, dejó a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos. 11 «Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos». 11 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. En ese sentido, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual, consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente, no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en vigencia de la nueva ley.

Particularmente, el citado artículo dejó a salvo las situaciones pensionales individuales definidas con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, en virtud de la intangibilidad de los derechos adquiridos. Al respecto, la aludida norma señala: Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido <o cumplan dentro de los dos años siguientes>12 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley. Respecto de la constitucionalidad del artículo citado, se pronunció la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-410 de 1997, en los siguientes términos: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual «se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores».

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. 12 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 410 de 1997. 12 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. [ ] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Bajo esa perspectiva, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 protegió los derechos pensionales adquiridos con fundamento en regímenes pensionales territoriales, con anterioridad a su vigencia, pese a su origen extralegal; así mismo, estableció que quienes previo a su entrada en vigor cumplieran con los requisitos para pensionarse conforme a tales regulaciones, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí determinadas.

Entonces, para el caso concreto, en consideración a que la Ley 100 de 1993 entró a regir en el sector territorial a partir del 30 de junio de 1995, la situación particular definida con anterioridad a esa fecha, debe ser respetada. Por lo demás, valga señalar que la jurisprudencia ha considerado que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el aludido artículo.

Particularmente, esta corporación, en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2011,13 señaló: En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, radicado 2434-10, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 13 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. [ ] En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la naturaleza jurídica de EMCALI El 1.º de diciembre de 1961, a través del Acuerdo 050, el Concejo Municipal de Cali creó la entidad Empresas Municipales de Cali (EMCALI) como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa.14 El 14 de octubre de 1983, la Junta Directiva de EMCALI expidió la Resolución 104 en cuyo artículo 4, numerales 1, 2 y 3 reguló unas prestaciones sociales y fijó la tasa de reemplazo de la pensión de sus trabajadores en el 90 %.15 Este acto administrativo fue declarado nulo por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 2 de octubre de 1996.16 El 26 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de Santiago de Cali emitió el Acuerdo 14, por el cual transformó a EMCALI de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios.17 2.3.2.

Sobre el reconocimiento pensional del demandado 14 Folios 15 a 23. 15 Folios 12 a 14. 16 Folios 45 a 51. 17 Folios 33 a 44. 14 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. El 24 de noviembre de 1943, nació el señor Jairo Bolaños Hoyos.

Laboró al servicio de EMCALI desde el 5 de junio de 1961 hasta el 24 de noviembre de 1993,18 y el último cargo que ocupó fue el de auditor III, categoría 083, cargo 020,003, código 11800100, del Departamento de Auditoría Interna, Contable, Financiera y Presupuestal Gerencia de Control de Gestión.19 El 18 de enero de 1994, mediante Resolución 0025, EMCALI reconoció una pensión de jubilación al demandado, para la cual aplicó una tasa de reemplazo del 90 % de lo devengado por todo concepto en el último año de servicio, con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, expedida por la Junta Directiva de EMCALI y según reglamentos vigentes en la entidad.20 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que EMCALI se creó como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa, mediante el Acuerdo 050 del 1.º de diciembre de 1961, expedido por el Concejo Municipal de Cali.

Posteriormente, y de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996, se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, es claro que antes de la aludida transformación, los servidores de EMCALI eran considerados empleados públicos, dada la naturaleza de establecimiento público descentralizado de la entidad.

En el caso del señor Jairo Bolaños Hoyos, el reconocimiento de la pensión de jubilación se llevó a cabo a través de la Resolución 0025 del 18 de enero de 1994, previo a la transformación de EMCALI de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado; es decir, que la naturaleza jurídica de la vinculación era legal y reglamentaria, en calidad de empleado público, sometido al régimen de derecho público, con una posibilidad restringida de negociar sus condiciones laborales, o 18 Tal y como se dispuso en la Resolución GG22180 del 18 de diciembre de 1993, por la cual EMCALI aceptó la renuncia al cargo que ocupaba.

Folio 9. 19 Tal y como consta en el acto demandado y no fue cuestionado por las partes- Folios 10 y 11. 20 Folios 10 y 11. 15 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales a quienes les es aplicable, en el aspecto colectivo, el Código Sustantivo de Trabajo.

Sin embargo, la situación pensional del demandado se encuentra amparada por lo dispuesto en artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución 0025 del 18 de enero de 1994, a partir del 25 de noviembre de 1993, en cuantía equivalente al 90 % del promedio de salarios y primas devengados en el último año de servicios, tal como lo disponía el numeral 3 del artículo 4 de la Resolución 104 de 1983, expedida por la Junta Directiva de EMCALI, que reconoció unos beneficios prestacionales a favor de sus empleados públicos.

En los considerandos del acto de reconocimiento pensional se lee: Que el señor JAIRO BOLAÑOS HOYOS, […] ha presentado renuncia de su cargo a partir del 25 de noviembre de 1993, por reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad para jubilación. […] Que según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI, en Resolución No. 0104 de octubre 4 (sic) de 1983, numeral 3º del artículo 4º, al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos por el empleado en el último año de servicio. […] En efecto, la mencionada Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, dispuso:

ARTÍCULO SEGUNDO: Todos los empleados públicos cobijados con esta Resolución disfrutarán de los beneficios y prestaciones extralegales vigentes de EMCALI hasta la fecha con excepción de la jubilación a quienes hayan laborado en forma continua o discontinua 20 años o más exclusivamente en EMCALI y con 47 años de edad, como mínimo. […]

ARTÍCULO CUARTO: Con retroactividad al 1.º de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los empleados públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI: […] 3- Al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios. [Resalta la Sala]. 16 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. Como se aprecia, la situación particular del demandado se encuentra convalidada por virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el cual dejó a salvo los derechos pensionales otorgados con fundamento en disposiciones de orden territorial, como la resolución expedida por la Junta Directiva de EMCALI el 14 de octubre de 1983, invocada en el acto de reconocimiento pensional, que creó condiciones más favorables para acceder a la prestación, pese a la ilegalidad de su fuente normativa.

Quiere decir lo anterior, que con independencia de las circunstancias en las que se configuró el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Jairo Bolaños Hoyos, sus derechos adquiridos se encuentran a salvo por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que su situación pensional quedó definida desde el 25 de noviembre de ese año, esto es, antes de la entrada en vigencia del mencionado cuerpo normativo.

Por lo tanto, contrario a lo señalado por la entidad apelante, comoquiera que los requisitos para acceder a la prestación conforme a las normas referidas con anterioridad, se alcanzaron en su totalidad previo a la entrada en vigencia de la aludida Ley 100, el señor Bolaños Hoyos gozaba de unos derechos adquiridos que fueron amparados por el legislador al dejar a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual que habían sido definidas.

Por consiguiente, debe confirmarse la sentencia apelada. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que los argumentos del escrito de apelación deben despacharse desfavorablemente, toda vez que se acreditó que los derechos adquiridos del demandado se encuentran amparados por virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 17 Radicado: 76001 23 31 000 2010 01301 02 (1369-2021) Demandante: Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P., contra el señor Jairo Bolaños Hoyos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.