11001031500020240231700 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Demandante: LUCY ESTELLA GAMBOA CAICEDO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PAMPLONA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Lucy Estella Gamboa Caicedo, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental a la igualdad, así como el principio de favorabilidad, supuestamente vulnerados con las decisiones de 18 de enero de 2024 y 22 de abril de 2022, en su orden, mediante las cuales se le negó las pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que solicitó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Norte de Santander (radicado No. 54518-33-33-001-2017-00245-01).

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que nació el 7 de enero de 1961, laboró como docente en el departamento de Norte de Santander durante 28 años y mediante Resolución No. 051 de 11 de mayo de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), le reconoció una pensión por invalidez efectiva a partir del 7 de enero de 2010 1.

Afirmó que el 30 de julio de 2018 solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander el reconocimiento y pago de la pensión de 1 Enfermedad de origen común por luxación congénita bilateral de caderas con prótesis total en ambas caderas y osteólisis fémur derecho que genera una pérdida de la capacidad laboral del 96%.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 jubilación, sin embargo, por medio de oficio de 4 de septiembre de 2018, la petición fue despachada desfavorablemente. Sostuvo que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y el departamento de Norte de Santander, con el fin de que se anulara el precitado oficio de 4 de septiembre de 2018, y a título de restablecimiento del derecho se reconociera y pagara la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989.

Indicó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona en fallo de 22 de abril de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no era procedente gozar simultáneamente las pensiones de invalidez y de jubilación, por lo que el beneficiario puede optar por la que le resulte más favorable. Finalmente, manifestó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander por medio de sentencia de 18 de enero de 2024, en la que se confirmó íntegramente esa determinación. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela en defensa del derecho fundamental a la igualdad, así como el principio de favorabilidad, supuestamente vulnerados con las decisiones de 18 de enero de 2024 y 22 de abril de 2022, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación porque es incompatible con la pensión de invalidez.

En primer término, se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente, mencionó el de relevancia constitucional en el sentido de indicar que “se cumple a cabalidad, pues las sentencias que ataco en el presente asunto involucran Derechos Fundamentales, como lo es el derecho a la igualdad, principios constitucionales y precedentes judiciales”.

De otra parte, la accionante afirmó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que “la Corporación desconoció las normas de rango legal y la jurisprudencia, aplicables al caso por absoluta inadvertencia, pues estaba en la obligación de aplicar los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, la Ley 91 de 1989, la Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” Exp. 25-000-23-42-000-2012-00275-01 Rad, Interno 1078-23014 y la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral Rad 33558 de Dic. 01 de 2009”.

En tercer término, aseguró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque las autoridades judiciales accionadas inaplicaron la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 2 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “pues en las consideraciones tanto del Juzgado como del Tribunal no se hace referencia alguna a la jurisprudencia, que hacen claridad sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación con la pensión de invalidez, cuando esta es de origen común y por tanto la decisión hubiera sido contrario sensu la de ordenar el reconocimiento del derecho que le asuste a mi representada”.

Así mismo, se 2 Radicado No. 25000-23-42-000-2013-04683-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desconocieron la decisión de 16 de marzo de 2017 3 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y la de 1 de diciembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

En cuarto lugar, indicó que con las sentencias objetadas se configuró una violación directa de la Constitución, en razón a que se vulneró el derecho a la igualdad “consagrado en la Convención Interamericana de Derechos humanos”. Agregó que “en el presente caso prevalece el estado de salud de mi representada, quién se encuentra en estado de invalidez, calificada con un 98%”.

Por último, expresó que “inexplicablemente, para tomar la decisión no se profundizó en el análisis de las normas y la jurisprudencia en las cuales se fundamentó la pretensión las que de forma clara e inequívoca reglamentan sobre la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez de origen común”. 3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “PRIMERA: Se admita la presente Acción de Tutela, como único medio efectivo, que le queda a la perjudicada para la protección de sus Derechos Fundamentales de rango constitucional, vulnerados en las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona, como del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDA: Sea tutelado el derecho a la IGUALDAD, considerado como fundamental por nuestra Constitución Política. TERCERA: Se revoque totalmente las Sentencias Proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona, del 22 de Abril de 2022, confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 18 de Enero de 2024.

CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona, como al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que en el término de ley, procedan a emitir nueva sentencia dentro del proceso referido, acorde con la constitución y la ley, y los precedentes Judiciales del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia aplicables al caso concreto.

QUINTA: Se ordene realizar las comunicaciones del caso para el cumplimiento de lo ordenado”. 4. Pruebas relevantes Por medio de oficio de 21 de mayo de 2024, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona remitió el enlace de acceso al expediente digital que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora Lucy Estella Gamboa Caicedo contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y el departamento de Norte de Santander (radicado No. 54518-33-33-001-2017-00245-01). 5.

Trámite procesal Por auto de 15 de mayo de 2024, la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y el departamento de Norte de Santander, en calidad de terceros, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3 Radicado No. 25000-23-42-000-2012-00275-01, C.P.: William Hernández Gómez.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Norte de Santander En escrito de 21 de mayo de 2024, el magistrado ponente de la decisión de segunda instancia pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. Afirmó que el régimen pensional aplicable a la accionante, en lo relacionado con el riesgo de invalidez es el regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, marco normativo que se refiere a la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, y en el que se precisa que el ejercicio de la profesión de docente como servicio público a cargo del Estado tiene un tratamiento especial, reconociendo las condiciones particulares que requiere para el cumplimiento de sus cometidos, pero ello no implica que los docentes puedan percibir varias prestaciones al amparo de una misma normatividad y por las mismas causas, ya que en materia pensional se someten al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente consagra la incompatibilidad de la pensión de invalidez con la de jubilación. Resaltó que “la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, pues conforme con las definiciones expresas de ley y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física; por ello se consideró que negarle el derecho de la pensión de jubilación a la señora Lucy Estella Gamboa Caicedo por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida, puesto que ninguna de las disposiciones prestacionales o pensionales aquí analizadas le permite el goce de ambas y, además, porque no existe conflicto de normas aplicables a su situación, que solo está gobernada por el régimen de los empleados públicos del orden nacional”.

Finalmente, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la demandante cuenta con la posibilidad de optar por la pensión que más le convenga económicamente. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional Por medio de oficio de 20 de mayo de 2024, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

Sostuvo que no se demuestra que las vulneraciones a las garantías procesales y fundamentales invocadas comprometan gravemente la existencia o supervivencia de la accionante ni de acceso a la administración de justicia, además que la controversia es de naturaleza económica que involucra intereses privados, situación que excede la competencia del juez de tutela. 4 La parte accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: carlosmoraa1@hotmail.com, sgtadminnstd@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co; agencia@defensajuridica.gov.co, gobernacion@nortedesantander.gov.co; judiciales: secjuridica@nortedesantander.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co; notjudicial2@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, junapmpam@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin01pln@notificacionesrj.gov.co y notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A. En oficio de 22 de mayo de 2024, la Coordinación de Tutelas pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por no estar legitimada en la causa por pasiva y, en consecuencia, se debe desvincular a la entidad del trámite constitucional. 6.4.

Respuesta del departamento de Norte de Santander En escrito de 21 de mayo de 2024, la apoderada de la entidad territorial pidió que se desvinculara en razón a que el reconocimiento de prestaciones sociales a los docentes está a cargo de la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander. Por consiguiente, existe falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.5.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona, aun cuando se le notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela y allegó el link de acceso al expediente del proceso ordinario, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Cuestión previa Fiduprevisora S.A. y el departamento de Norte de Santander solicitaron que se desvincularan de la acción de tutela, por configurarse la figura de la falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se debe precisar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Este mecanismo constitucional tiene como una de sus características esenciales la informalidad al momento de presentar la acción, pues no limita su ejercicio a los sujetos de derecho que pretendan hacerla valer como solicitud de amparo constitucional. No obstante, se hace exigible como requisito indispensable, además de la legitimación e interés del interesado de acuerdo como lo estipula el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que la persona o entidad contra quien se dirige la solicitud de amparo tenga un interés legítimo, de la siguiente manera: “ARTICULO

13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.

De conformidad con lo anterior, la Sala negará las solicitudes de desvinculación formulada por Fiduprevisora S.A. y el departamento de Norte de Santander, en tanto fueron parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia objetada, razón por la cual se vincularon a este trámite constitucional como tercero con interés. 3.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona, con las decisiones de 18 de enero de 2024 y 22 de abril de 2022, en su orden, en las que se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por ser incompatible con la de invalidez, vulneraron el derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad, al incurrir en los defectos i) sustantivo, por desconocimiento de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989, ii) desconocimiento del precedente judicial, porque se inaplicó la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 5 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la decisión de 16 de marzo de 2017 6 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y la de 1 de diciembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y iii) violación directa de la Constitución, en razón a que se vulneró el derecho fundamental a la igualdad.

De manera previa, en razón a que fue invocado por el Ministerio de Educación Nacional, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. 4. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones7.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20058, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las 5 Radicado No. 25000-23-42-000-2013-04683-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 6 Radicado No. 25000-23-42-000-2012-00275-01, C.P.: William Hernández Gómez. 7 Sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional9.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala10, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. La señora Lucy Estella Gamboa Caicedo presentó acción de tutela con el fin de que se proteja su derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona con las decisiones de 18 de enero de 2024 y 22 de abril de 2022, en su orden, al incurrir en los defectos i) sustantivo, por desconocimiento de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989, ii) desconocimiento del precedente judicial, porque se inaplicó la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 11 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el fallo de 16 de 9 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 10 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 11 Radicado No. 25000-23-42-000-2013-04683-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 marzo de 2017 12 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y la decisión de 1 de diciembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y iii) violación directa de la Constitución, en razón a que se vulneró el derecho fundamental a la igualdad. 5.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora Lucy Estella Gamboa Caicedo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y al departamento de Norte de Santander, con el fin de que se anulara el oficio de 30 de julio de 2018 y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual de todos los valores percibidos durante el último año de servicio.

Lo anterior, con fundamento “en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y la Ley 91/89, que establece el reconocimiento de la Pensión de Jubilación para los docentes. Sentencia Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda Subsección “A” Exp. 25-000-23- 42-000-2012-00275-01 Rad. Interno 1078-2014 Consejero Pte.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (…). Sentencia Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral Rad. 33558 de Dic. 01/09”. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona en sentencia de 22 de abril de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo de 1 de julio de 2021 13, estableció que resultan incompatibles las pensiones de jubilación e invalidez, sin perjuicio del origen de la enfermedad, aunado al hecho de que las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 establecen dicha prohibición. Adicionalmente, aclaró que la demandante podrá escoger entre una u otra prestación y reiteró que no se puede acceder a las dos prestaciones de forma concurrente.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual insistió en los mismos fundamentos de la demanda. Adicionalmente, sostuvo que la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la pensión de invalidez es concedida por el Fomag con recursos de la Nación, mientras que la pensión de jubilación solicitada se reconoce con recursos del departamento por tratarse de un docente del orden territorial, por lo que indicó se trata de prestaciones que son compatibles.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia de 18 de enero de 2024, confirmó la decisión del a quo, para lo cual, en primer lugar se refirió al régimen pensional de la demandante en su calidad de docente, el cual es el desarrollado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 2003, para luego reiterar el hecho de que existe una incompatibilidad entre las pensiones de invalidez con la de jubilación de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 del Decretos 3135 de 1968 14 y el artículo 88 del Decreto 1848 de 12 Radicado No. 25000-23-42-000-2012-00275-01, C.P.: William Hernández Gómez. 13 Radicado No. 25000-23-42-000-2013-06901-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 14 ARTÍCULO 31.

Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1968 15.

Después de valorar las pruebas que conforman el expediente ordinario, consideró que se debía negar la pensión de jubilación solicitada por la parte actora, con sustento en lo siguiente: “En el presente asunto, la demandante alega que la causa por la cual se le reconoció pensión de invalidez fue por enfermedad de origen común, no por el ejercicio de su profesión, por lo tanto, considera que dicha prestación es compatible con la pensión de jubilación. Al respecto, debe reiterar la Sala que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

En consecuencia, el régimen pensional aplicable a la actora, en particular lo concerniente a la pensión de invalidez, es el regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que señalan la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. La Sala no desconoce que el ejercicio de la profesión docente, como servicio público a cargo del Estado, tiene un tratamiento especial de parte del legislador, reconociendo las condiciones particulares que requiere para el cumplimiento de sus cometidos, pero ello no implica que los docentes pueden percibir varias prestaciones al amparo de una misma normatividad y por las mismas causas, ya que como hemos visto, en materia pensional, se someten el régimen prestacional de los empleados de nivel central, que expresamente consagra la incompatibilidad de las pensiones de invalidez y jubilación. Tampoco es ajena la Sala que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, pues conforme con las definiciones expresas de ley dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

Por lo anterior, negarle el derecho de la pensión de jubilación a la señora Lucy Estella Gamboa Caicedo por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida, en ningún momento desconoce los derechos que considera vulnerados, puesto que ninguna de las disposiciones prestacionales o pensionales aquí analizadas le permite el goce de ambas y, además, porque no existe conflicto de normas aplicables a su situación, que solo está gobernada por el régimen de los empleados públicos del orden nacional.

En la sentencia previamente citada 16, el Consejo de Estado en un caso similar al presente indicó: ‘Por consiguiente, de acuerdo con las normas precitadas, tanto para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 como para los que se vincularon a partir de ella, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de jubilación de tal forma que no se pueden devengar las dos simultáneamente.

Así lo ha reconocido esta Sección de manera consistente y reiterada en la medida que: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez o jubilación tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez’.

No obstante, debe advertir la Sala, que conforme en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la señora Lucy Estella Gamboa Caicedo tiene ante la administración la posibilidad de optar por la pensión que más le convenga económicamente, siendo una actuación administrativa ajustada al ordenamiento jurídico, pues es facultad de aquella escoger cuál de esas pensiones le era más 15 ARTÍCULO 88.- Incompatibilidad.

Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. 16 Fallo de 1 de julio de 2021, radicado No. 25000-23-42-000-2013-06901-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 favorable, ello de conformidad a lo consagrado en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente y por tanto no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o derechos adquiridos.

Así las cosas, al verificarse la incompatibilidad entre las dos prestaciones solicitadas por la demandante, se concluye que la sentencia apelada está acorde a la normativa reguladora de la materia y la jurisprudencia del Consejo de Estado citada, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida por el A Quo que negó las pretensiones de la demanda”.

De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander estableció el marco normativo aplicable para las pensiones de jubilación e invalidez, y luego de estudiarlo concluyó que existe una incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la de invalidez porque así lo establece la ley, aunado al hecho de que la Sección Segunda del Consejo de Estado de manera reiterada ha considerado que existe esa prohibición en el ordenamiento jurídico. 5.3.

Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que la parte demandante emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto como se evidenció, los reproches planteados en la acción de tutela relacionadas con los defectos sustantivos, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, por el supuesto desconocimiento de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989 y del precedente judicial del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, fueron propuestos en el curso del proceso ordinario en lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de jubilación de manera concomitante con la pensión de invalidez, por lo que carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiados por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue objeto de estudio por el juez natural del asunto.

En efecto, se observa que la parte actora alega un supuesto desconocimiento de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989, así como la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el fallo de 16 de marzo de 2017 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y la decisión de 1 de diciembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Al respecto, se observa que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona analizaron el marco normativo de las pensiones de jubilación e invalidez, entre esos la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, así como la jurisprudencia del órgano de cierre relacionada con las mencionadas prestaciones, a partir de lo cual concluyeron que son incompatibles por expresa disposición de ley, aunado al hecho de que tienen la misma finalidad que es proteger a la persona por la pérdida de la capacidad laboral -una por vejez y la otra por invalidez-.

Cuestión diferente es que la accionante, al no estar de acuerdo con la apreciación que hicieron las autoridades judiciales accionadas, presentara la solicitud de amparo constitucional bajo la supuesta vulneración del derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

La accionante expone que las autoridades judiciales accionadas desconocieron los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989 e inaplicó la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el fallo de 16 de marzo de 2017 de la Sección Segunda, Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Subsección “A” del Consejo de Estado y la decisión de 1 de diciembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, argumentos que se plantearon de manera similar en la demanda y en el recurso de apelación, los cuales fueron analizados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 201917, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”18 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 19, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de su derecho fundamental a la igualdad, así como al principio de favorabilidad, en este caso, a la manera de una instancia adicional, toda vez que insiste en el mismo debate legal y litigioso relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de manera concurrente con la pensión de invalidez.

Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación presentadas por Fiduprevisora S.A. y el departamento de Norte de Santander. Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Lucy Estella Gamboa Caicedo, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona, por las razones aquí expuestas. 17 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 18 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 19 M.P. Natalia Ángel Cabo.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02317-00 Actora: Lucy Estella Gamboa Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN