11001031500020230121700 — Consejo de Estado

Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01217-00 Demandante: MARÍA CLAUDIA CAÑIZARES ROJAS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Tema: Tutela contra acto administrativo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora María Claudia Cañizares Rojas, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP –, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1.º del numeral 2.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora María Claudia Cañizares Rojas, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso y a la protección especial a las personas en situación de discapacidad. 1 La demanda se presentó el 7 de febrero de 2023.

Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora estimó vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la decisión de la entidad demandada de no en reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Cañizares Rojas en atención a su condición de discapacidad, invalidez y dependencia económica de su padre, el señor Hugo Cañizares Berbeo.

En consecuencia, la demandante pretende: “Con base en lo anterior, respetuosamente solicito a su Señoría, tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana (art. 1 CP), a la salud (art. 49 CP), a la vida (art. 11 CP) al mínimo vital (at. 53 CP), a los derechos de las personas en situación de discapacidad (art. 47 CP), a la seguridad social (art. 48 CP) y al debido proceso administrativo (art. 29 CP), de María Claudia Cañizares Rojas y, como consecuencia de ello, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección social -UGPP- reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, así como el retroactivo pensional causado desde el momento en que debió reconocérsele el derecho a tal prestación. Es decir, todas las mesadas que no hubiesen prescrito.” 2 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Explicó que actualmente tiene 57 años y desde el 18 de marzo de 2005 fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 65,05% certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, debido a que sufre de una enfermedad autoinmune denominada “miastenia gravis severa clase funcional IV con compromiso neuromuscular bulbar y respiratorio”, la cual padece hace más de 20 años y que ha ocasionado un deterioro continuo y progresivo de su salud física y mental.

Sostuvo que, con ocasión a la enfermedad que padece sufre de hipoplasia medular y enfermedad pulmonar intersticial, por lo que es oxígeno dependiente, requiere de transfusiones sanguíneas constantes y utiliza permanentemente un dispositivo neuro estimulador de las raíces sacras ya que no controla esfínteres. Mencionó que actualmente se encuentra postrada en cama y su atención y cuidado depende de terceros.

Aclaró que, si bien estuvo casada con el señor Camilo Gómez Bernal desde el 22 de marzo de 1991, este vínculo cesó el 28 de abril de 2000, fecha en la cual el 2 Se transcribe literalmente. Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juzgado 21 de Familia del Circuito Judicial de Bogotá decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico.

Alegó que con la terminación de su matrimonio y después del diagnóstico de la enfermedad autoinmune que padece, no era posible que garantizara, por ella misma, su mínimo vital y, por tanto, desde el año 2002 regresó a vivir con sus padres y dependía completamente de su progenitor, el señor Hugo Cañizares Berbeo, quien se encargaba de suplir todas sus necesidades físicas, médicas y económicas.

Señaló que en abril de 2008 el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir reconoció a su favor una pensión de invalidez por valor de un salario mínimo legal mensual vigente, ingreso que se destina exclusivamente a pagar su salud, tanto la EPS como la medicina prepagada, y continuó bajo el amparo del señor Cañizares Berbeo. Adujo que su padre falleció el 8 de junio de 2019 y hasta ese momento dependía económicamente de él. Aclaró que, si bien su lugar de habitación era la ciudad de Bogotá, por instrucciones médicas ella y su padre se trasladaron a la ciudad de Santa Marta donde arrendaron un apartamento, canon que, desde la muerte de su padre, no ha podido cancelar y ya le fue solicitado que haga entrega del inmueble.

Añadió que la muerte de su padre la ha dejado sola y desprotegida por lo que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, entidad que negó su reconocimiento con fundamento en el vínculo matrimonial que sostuvo con el señor Gómez Bernal y que este le debe alimentos, pese a que su relación terminó antes de que fuera diagnosticada y perdiera su capacidad laboral.

Sostuvo que, después de presentar los recursos correspondientes ante la UGPP y que la entidad confirmara la decisión de negar la sustitución pensional, interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales y el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, así como el pago retroactivo correspondiente.

Precisó que el proceso lo adelantó el Juzgado Segundo Civil del Circuito Judicial de Santa Marta, autoridad que, el 20 de febrero de 2020, negó por improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de la subsidiariedad ya que contaba con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus garantías constitucionales, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Santa Marta con sentencia del 30 de marzo de 2020.

Señaló que, a través de apoderada judicial, el 19 de agosto de 2020, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó la sustitución pensional, demanda que fue remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con providencia del 9 de junio de 20213.

Mencionó que, pese a haberse interpuesto el medio control su estado de salud se ha agravado y su situación no puede esperar a que se resuelva de manera definitiva. Añadió que actualmente sobrevive de recursos donados o prestados por amigos, lo que le causa empobrecimiento y endeudamiento al punto de que su alimentación, vivienda, movilidad depende de la caridad de terceros, lo que hace su vida indigna y torna más gravosa su situación de salud. 3.

Sustento de la vulneración Señaló que, en principio, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que negó la sustitución pensional, pero se acude a esta acción para evitar que continúe presentándose un perjuicio irremediable ante la falta de idoneidad del mismo, toda vez que no es posible asegurar la protección apremiante, inmediata y urgente de los derechos fundamentales con la decisión de negar la pensión de sobreviviente.

Expuso que, tal y como se advirtió en los hechos, sufre de una enfermedad ruinosa, grave, crónica, degenerativa y autoinmune y que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta que empeora con el paso del tiempo y que le impide seguir esperando las resultas del proceso contencioso administrativo, el cual lleva más de dos años y aún no se ha dictado sentencia de primera instancia. Añadió que dada la inminencia y la urgencia de la protección es claro que en el caso en estudio se presenta un perjuicio irremediable, el cual se demuestra con una amenaza cierta, directa, evidente y grave de sus derechos fundamentales porque su estado de salud es muy delicado, tal y como se desprende del certificado médico expedido por su doctor donde consta el diagnóstico y la fase avanzada en la que se encuentra. 3 El número de radicado asignada a la demanda en trámite ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es 2500023420002021005050 Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que su situación es irremediable porque no cuenta con condiciones de vida a acorde a sus necesidades y a su deterioro constante.

Sostuvo que, igualmente, es inminente la protección de los derechos fundamentales toda vez que su vida se encuentra en riesgo y en cualquier momento podría fallecer como consecuencia de sus condiciones económicas desfavorables, las cuales le impiden solventar sus necesidades mínimas vitales. Señaló que la intervención del juez constitucional es necesaria porque el medio de control con el que cuenta no es eficaz e idóneo, esto demostrado en que han pasado más de un año sin que avance el trámite judicial.

Reiteró que la acción de tutela es procedente de manera directa y definitiva porque el mecanismo judicial ordinario no es idóneo, se encuentra en un estado de indefensión inminente y no es capaz de resistir la situación de riesgo en la que se encuentra, de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto se agote la vía judicial contencioso administrativa.

Manifestó que de su situación particular se puede inferir razonablemente que carece de la posibilidad de resistir la situación de vulnerabilidad y riesgo en la que se encuentra y, por tanto, la acción de tutela es procedente, además, porque se trata de una persona con discapacidad, sujeto de especial protección por sus condiciones de salud como consecuencia de sus padecimientos.

Añadió que en el caso en estudio no se presenta la figura de la temeridad pues si bien en el año 2020 se interpuso una acción de tutela por los mismos supuestos fácticos y con identidad de partes, existen dos hechos nuevos que justifican la presentación de este mecanismo constitucional, puesto que se inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pero este lleva más de 2 años en curso y no se ha dictado sentencia de primera instancia y que su situación de salud se ha agravado.

Indicó que los presupuestos de la ley para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente se encuentran cumplidos y demostrados puesto que está acreditado que es hija del pensionado, inválida y que dependía económicamente de este. Precisó que la pensión de sobreviviente y de invalidez sí son compatibles toda vez que se trata de eventos diversos y de aportes al sistema general de seguridad social provenientes de objetos distintos. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Inicialmente, el trámite le correspondió al Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Judicial de Bogotá, despacho que negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia el 17 de febrero de 2023.

Una vez se interpuso la impugnación, el proceso fue remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que declaró la nulidad de todo lo actuado con providencia del 7 de marzo de 2023 al considerar que era necesaria la vinculación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, esto sin perjuicio de las pruebas practicadas.

En atención a esta decisión, el juzgado de primera instancia ordenó la remisión del proceso al Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021. Una vez realizado el correspondiente reparto, se asignó el expediente al despacho sustanciador y, mediante auto del 15 de marzo de 2023, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

Además, se ordenó la vinculación de la señora Rosa Gabriela Perea Toro, ya que en el informe rendido por la UGPP se explicó que dentro del trámite que se adelanta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se evidenció un conflicto entre otra posible beneficiaria de la pensión de sobreviviente, esto es, la señora Perea Toro. 5.

Argumentos de defensa e intervenciones 5.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Manifestó que mediante la Resolución 7960 de 1996 se reconoció la pensión de vejez al señor Hugo Cañizares Berbeo y con acto administrativo 29941 del 4 de octubre de 2019 se resolvió negar la pensión de sobreviviente a la señora Cañizares Rojas, decisión que fue confirmada con las Resoluciones 34140 del 14 de noviembre de 2019 y 37230 del 9 de diciembre del mismo año. Añadió que la demandante ya había interpuesto dos demandas en ejercicio de la acción de tutela por los mismos hechos expuestos en este proceso, la primera identificada con el radicado 2020-00021, la cual fue negada por improcedente con Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta y, la segunda, con número de expediente 11001 -03-15-000-2021-02295-00, la cual fue negada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En atención a lo expuesto, se presenta la figura de la temeridad. Señaló que no ha causado vulneración alguna de los derechos fundamentales y que lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada debidamente proferida por otros jueces de tutela. Advirtió que, actualmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F adelanta el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Cañizares Rojas conta la UGPP con el fin de que se declare la nulidad de los actos con los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y con la demanda iniciada en ejercicio de la acción de tutela busca desconocer el proceso ordinario en el que se está dirimiendo, no solo el derecho que posiblemente ostenta sino un conflicto que existe con otra posible beneficiaria de dicha prestación, esto es, la señora Rosa Gabriela Perea Toro.

Explicó que, bajo ese contexto, no puede usarse la acción de tutela para otorgar un derecho pensional a la demandante, cuando para declarar su procedencia existe un proceso judicial en trámite y con desconocimiento de los derechos de terceros. Alegó que, al descender al caso en concreto, existen dos circunstancias que impiden que la señora Cañizares Rojas sea reconocida la pensión de sobreviviente, esto es, que es beneficiaria de una pensión de invalidez con lo cual se demuestra que no era dependiente económicamente del señor Hugo Cañizares Berbeo y debido a un matrimonio que tuvo la demandante por lo que claramente se acredita que está legalmente emancipada y podría acudir a su excónyuge para exigir alimentos.

Precisó que la actora se encuentra afiliada al régimen contributivo como cotizante en la EPS Sanitas y con esto se presume que sus demás necesidades básicas se encuentran satisfechas. Sostuvo que no se demostró el perjuicio irremediable el cual permita establecer la procedencia de la acción de tutela y el mecanismo se torna improcedente y solicitó que así se declare.

Manifestó que el medio de protección de derecho fundamentales no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y menos cuando ya se ha hecho uso de los medios judiciales ordinarios previstos por el legislador para analizar y Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decidir sobre este tipo de pretensiones. 5.2.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F El magistrado ponente del proceso radicado por la señora Cañizares Rojas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Expuso que la demanda fue radicada inicialmente ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, autoridad judicial que mediante auto del 20 de noviembre de 2020 admitió la demanda y al resolver las excepciones propuestas por la UGPP encontró que no era competente por factor territorial y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Añadió que el expediente fue asignado a su despacho el 13 de julio de 2021 y el 8 de noviembre de esa anualidad se admitió y se ordenó notificar a la UGPP, al Ministerio Público y a la señora Rosa Gabriela Perea Toro. Aclaró que el 15 de marzo de 2023 se fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial que se programó para el 29 del mismo mes y año. Sostuvo que se ha cumplido a cabalidad con el orden y prelación de turnos para adoptar decisiones judiciales y que el despacho tiene a su cargo múltiples procesos en los que fungen como demandantes personas en las mismas condiciones que la actora, esto es, en los que se deben asuntos de sustitución pensional y de invalidez.

Indicó que el proceso ordinario se ha adelantado con la celeridad necesaria y de acuerdo con las condiciones particulares, sin embargo, no es posible desconocer la situación particular de la notificación de la señora Rosa Gabriela Perea Toro para su correcta comparecencia al trámite judicial. Señaló que en el caso en estudio no ha existido mora judicial en el desarrollo del proceso contencioso administrativo. 5.3.

Rosa Gabriela Perea Toro Pese a haber sido debidamente notificada guardó silencio4. 4 Notificación que se pueden verificar en el índice 13 del siguiente vínculo electrónico: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150 00202301217001100103 Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19915 y el numeral 2.° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20156, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar, inicialmente, si en el caso en estudio se presenta el fenómeno de la temeridad. Si la Sala concluye que no existen elementos para declararla, deberá estudiarse si hay lugar a amparar los derechos fundamentales invocados con ocasión de la decisión de la UGPP de negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) cosa juzgada constitucional y temeridad, ii) generalidades de la acción de tutela; iii) el fondo del asunto. 3. Temeridad El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra la figura jurídica de la temeridad en materia de acción de tutela, de la siguiente manera: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

La Corte Constitucional ha establecido los siguientes requisitos para declarar la ocurrencia de esta figura, así: “1. Que se presente una identidad de procesos, esto es, que las acciones de tutela presentadas de manera simultánea o sucesiva tengan una triple identidad, a saber, se trata de las mismas partes, se plantean los mismos hechos y la misma solicitud. 2.

Que el caso no sea uno de aquellos considerados como excepcionales que 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 6 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no constituyen una actuación temeraria, de acuerdo con lo señalado explícitamente por la ley o la jurisprudencia. 3.

Que en caso de presentarse una solicitud de tutela que pretenda ser diferente a una anterior con la que guarda identidad (a partir de un desarrollo argumentativo diferente) el juez constitucional acredite que, en realidad, los dos procesos tienen las mismas partes, se sustentan en las mismas razones y solicitud.”7. El alto tribunal constitucional también ha sostenido que el juez de tutela al realizar este estudio debe trascender el juicio meramente formal, pues no basta con que concurran los elementos mencionados, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en favor de la parte actora.

Por lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-027 de 2021, además, consideró: “2.1.5. Así, la labor del juez constitucional no es simplemente la de verificar los elementos que constituirían la triple identidad entre las acciones de tutela para concluir que hay una actuación temeraria y, en consecuencia, declarar su improcedencia. Si no que, de acuerdo a todo lo expuesto, deben estudiarse las circunstancias actuales que rodean el caso específico.

Bajo esta línea, la Corte ha establecido algunas excepciones a los supuestos mencionados, aun cuando se llegaren a configurar todos los elementos de la triple identidad. Estos son: (i) La condición de ignorancia o indefensión del actor, propia de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe.

(ii) El asesoramiento errado de los profesionales del derecho. (iii) La consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante.

(iv) Se puede interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos son extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción 7 Sentencia SU-027 del 5 de febrero de 2021, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger.

Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.” Esta Sala de Decisión8 ha precisado que la actuación temeraria tiene una relación directa con el principio constitucional de la buena fe, prescrito en el artículo 83 de la Constitución Política, por lo tanto, cuando se obra temerariamente se vulnera este principio, en la medida en que, para satisfacer un interés particular, el actor instaura deliberadamente y sin un motivo válido, una nueva acción de tutela y como la buena fe se presume en todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, corresponde al juez de tutela demostrar su existencia mediante un análisis profundo de las pretensiones de las demandas, de los hechos y de los derechos en que éstas se fundan9.

En el caso en estudio, la UGPP indicó que la demandante interpuso la presente acción de tutela de manera temeraria, puesto que ya había presentado dos acciones constitucionales con el mismo propósito, las cuales fueron radicadas con los números 47001315300220200002100 y 11001-03-15-000-2021-02295-00. La Sala considera necesario determinar si en el caso en estudio se presentan los fenómenos de cosa juzgada y de temeridad, previo a decidir sobre el fondo del asunto. a. Respecto de la acción de tutela con radicado 47001315300220200002100/01 adelantada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Superior de Santa Marta: Si bien, aparentemente, existe identidad de partes, hechos y pretensiones entre la tutela 2020-00021 y la que es objeto de este pronunciamiento, para la Sala no se configura el fenómeno de la temeridad porque la demandante puso en conocimiento de la existencia del otro trámite judicial y alegó la ocurrencia de dos hechos nuevos que sustentan la interposición de la nueva demanda, esto es, que ya inició el trámite judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y que su salud, con el paso del tiempo ha empeorado.

En consecuencia, para este juez constitucional lo expuesto por la señora Cañizares Rojas se enmarca en las excepciones a la actuación temeraria desarrolladas en reiterada jurisprudencia constitucional, en particular, la que se refiere a la existencia de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición 8 Sentencia del 23 de mayo de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00813-00, con ponencia de la Dra. Rocío Araújo Oñate. 9 Posición que ha sido adoptada por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-308 y T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003.

Por lo anterior, la Sala no encuentra que entre la acción de tutela interpuesta y la demanda presentada en el proceso de la referencia exista identidad de partes, causa petendi y objeto, por lo que tampoco se configura la temeridad. 4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 199110, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y cuando las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 5. Improcedencia de la acción de tutela cuando la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de 10 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.

El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales. La norma en cita consagra textualmente: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” 6. Fondo del asunto En este caso, la Sala considera que la demandante, para lograr el amparo de sus derechos fundamentales y el posible reconocimiento y pago transitoriamente de la prestación periódica a su favor, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, ya que puede solicitar, dentro del proceso que se adelanta ante la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. para, así, evitar la consumación o agravación del daño. La Corte Constitucional11 ha precisado que “el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que prevé el C.P.A.C.A. es un mecanismo de control principal y definitivo, de naturaleza subjetiva e individual, por medio del cual las personas pueden solicitar la nulidad de los actos administrativos por su inconstitucionalidad o ilegalidad y, como consecuencia de ello, el restablecimiento de sus derechos.

Por lo tanto, la persona que estime que un acto administrativo de carácter particular y concreto afecta sus derechos fundamentales no está, en principio, facultada para cuestionarlo ante los jueces de tutela, ya que ese asunto le corresponde por ley a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 11 Sentencia T-393 del 16 de noviembre de 2021 con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.

Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También ha explicado que la idoneidad y eficacia de este mecanismo de defensa judicial del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se refuerza con la posibilidad que tiene la demandante de solicitar, desde la formulación de la demanda y en cualquier estado del proceso, la adopción de medidas cautelares, entre las cuales está la posibilidad de ordenar la suspensión de un acto, procedimiento o actuación administrativa que se demande, las cuales son el mecanismo idóneo para lograr la protección frente a daños irreparables, situaciones de gravedad o de urgencia. Con fundamento en los argumentos descritos, tanto para el Alto Tribunal Constitucional como para esta Sección, la regla general es que la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativo de carácter particular y concreto, en atención al carácter subsidiario del mecanismo constitucional, lo que impide que este suplante la competencia del juez contencioso administrativo para determinar la constitucionalidad o legalidad de la voluntad de la administración y, con ello, la presunta vulneración de los derechos fundamentales.

Sin embargo, la regla general de improcedencia puede ser superada en circunstancias excepcionales y debidamente probadas, esto es, la existencia de un perjuicio irremediable. Por lo anterior, al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el superar el requisito de la subsidiariedad, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos12: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.

Además, es necesario que este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables. 12 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014, entre otras. Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, postura reiterada y reconocida posteriormente por la Sala Plena de esa corporación en la sentencia C-531 de 1993, en el sentido de indicar: “… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, || C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”. Al descender al caso concreto, la Sala encuentra demostrado que la señora María Claudia Cañizares Rojas padece de miastenia gravis con evolución de más de 20 años, con compromiso severo y progresivo de su enfermedad, con hipoplasia medular que requieren transfusiones, oxígeno dependiente y desnutrición, padecimientos que la tienen postrada parcialmente y con limitaciones funcionales por lo que requiere asistencia permanente.

Para la Sala, la situación de la demandante es delicada y no se desconoce que se encuentra en una condición especial. Sin embargo, de conformidad con las pruebas que obran en el plenario, se observa que la demandante actualmente es beneficiaria de una pensión de invalidez, hecho que fue afirmado por la señora Cañizares, con la cual debería suplir sus necesidades básicas, circunstancia que permite concluir que su mínimo vital no se encuentra amenazado.

Es del caso reiterar que la actora cuenta con la posibilidad de interponer medidas cautelares dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, recurso que no ha utilizado para garantizar la protección de sus derechos fundamentales y que puede ser presentado en cualquier momento del proceso. Así las cosas, en atención a los argumentos señalados, resulta evidente que en el caso en estudio no procede la intervención del juez constitucional y, en consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela pues no es posible estudiar la presunta vulneración de los derechos fundamentales al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que no pueda ser Demandante: María Claudia Cañizares Rojas Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-01217-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alegado a través de las medidas cautelares, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanta ante la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la señora María Claudia Cañizares Rojas, mediante apoderado judicial, por las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”