CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022) RADICACIÓN 11001-03-26-000-2022-00046-00 (68.102) ACTOR: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres) DEMANDADO: Diego Palacio Betancourt REFERENCIA: Repetición __________________________________________________________________ El Despacho procede a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar presentada por el apoderado especial de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).

I.

ANTECEDENTES 1. El Ministerio de Salud y Protección Social, emitió la Resolución 3797 de 2004, que en su artículo 19 disponía: “Artículo 19. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma: “a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo.

El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad.

“b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor”. 2.

El literal b) del artículo 19 antes referido, fue declarado nulo mediante sentencia del 08 de julio de 2010, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Sección Primera), dentro del proceso con radicado 11001-03- 24-000-2005-00112-01. 3. Al mismo tiempo, el GRUPO SALUDCOOP, compuesto por las EPS Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado - Sección Primera, con el número de radicado 11001-03-24-000-2005-00264-01, pretendiendo la nulidad del literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de la Protección Social, corporación que profirió sentencia1 en la que se atuvo a lo resuelto en la sentencia emitida el 08 de julio de 2010, dentro del proceso con número radicado 11001-03-24-000-2005- 00112-01. 4.

En el proceso judicial antes referido, el Consejo de Estado resolvió condenar en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social a título de restablecimiento del derecho de las demandantes, para lo cual la Nación debía reconocer el 50% restante de los recobros que hubiesen sido cancelados al 50%, según lo dispuesto en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004.

El 15 de diciembre de 2016, el Consejo de Estado aclaró la sentencia en el sentido de indicar que el restablecimiento del derecho implicaba también el pago de intereses moratorios a la tasa establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 5. El Comité de Conciliación de la ADRES, en sesión ordinaria 17 del 19 de noviembre de 2019, consideró viable realizar mesas de trabajo con las EPS demandantes para validar los montos sobre los cuales versaría la liquidación de la sentencia y consecuentemente el restablecimiento del derecho; de lo anterior se suscribió un acuerdo parcial conciliatorio. 6.

Mediante auto del 28 de julio de 2021, el Consejo de Estado aprobó el acuerdo conciliatorio por la suma de $56.255.547.870,71 y, con la Resolución 1098 del 12 1 Proferida el 27 de abril de 2016. de agosto de 2021, la ADRES dispuso ordenar el pago y extinguir la obligación contenida en el acuerdo antes referido. 7. El 12 de agosto de 2021, la ADRES efectuó el pago de $56.255.547.870,71. 8.

El 07 de febrero de 2022, se llevó a cabo la sesión extraordinaria del Comité de Conciliación de la ADRES, el cual dispuso iniciar una acción de repetición en contra del señor Diego Palacio Betancourt, con el fin de recuperar lo pagado en virtud del acuerdo conciliatorio logrado. 9. Habiéndose promovido la demanda de repetición antes indicada, el apoderado de la parte demandante pretende se decreten las siguientes medidas cautelares:  Se ordene el embargo de los salarios que actualmente devenga el señor Diego Palacio Betancourt, identificado con cédula de ciudadanía Nº 7.536.076, en la Empresa Promotora de Salud – SANITAS- Keralty S.A.S, con domicilio en la calle 100 No.11 B 67, en la ciudad de Bogotá, en los límites dispuestos por el Código sustantivo del Trabajo, la Ley 3135 de 1968 y la Ley 1429 de 2010.  Se ordene el embargo y secuestro de los siguientes bienes de propiedad del demandado en vía de repetición: o El embargo de las cuentas bancarias vigentes e inversiones que tenga en el sector financiero y que se encuentren a nombre de Diego Palacio Betancourt, identificado con cédula de ciudadanía Nº 7.536.076, en las siguientes entidades: o El embargo del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50C-1097972 – referencia catastral AAA0097MCLW ubicado en la Calle 81 No. 8-51 apto 501 de la ciudad de Bogotá. o El embargo del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50C-1097944 – referencia catastral AAA0097MEFT ubicado en la Calle 81 No. 8-51 GS 28 de la ciudad de Bogotá. o El embargo del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50C-1097936 – referencia catastral AAA0097MDXS ubicado en la Calle 81 No. 8-51 GS 20 de la ciudad de Bogotá. 10.

La parte demandante considera que la demanda está razonablemente fundada en derecho, encontrando sustento en un pronunciamiento del Consejo de Estado2, 2 Fallo del 8 de julio de 2010, proferido en el proceso judicial 2005-112. donde se justifican cada una de las causales que conducen a la ADRES a interponer el medio de control de repetición. 11.

De igual manera, considera demostrada la titularidad del derecho invocado en la medida en que la ADRES generó una erogación en el marco de una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho que fue conciliada; dicha negociación fue aprobada y por tanto se irrogó un perjuicio derivado en la condena de intereses moratorios y bancarios corrientes. 12.

Por otro lado, la parte demandante establece que con el libelo demandatorio se adjuntan los documentos3 y argumentos que permiten demostrar la culpa grave del ex servidor público demandado. Frente a las pruebas allegadas por la demandante, las mismas dan cuenta del trámite administrativo adelantado por la entidad luego de que se condenara a la misma con ocasión de la nulidad decretada frente a las actuaciones administrativas; en ninguna, se evidencia actuación por parte de los funcionarios del Ministerio de Salud que tuvieran la intencionalidad de vulnerar el ordenamiento legal, dan fe de las motivaciones y consideraciones que se tuvieron para expedir las referidas actuaciones y el posterior pago que se dio vía conciliación. II.

CONSIDERACIONES 13. Las medidas cautelares constituyen un valioso elemento para la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia. En el medio de control de repetición, están reguladas en la Ley 678 de 2001, norma especial que debe ser 3 Aportó: 1). sentencia 11001-03-24-000-2005-00112-01, 2). adición a la sentencia proferida en el proceso 11001-03-24-000-2005-00112-01, 3). sentencia 11001-03-24-000-2005-00264-01, 4) Resolución 3797 de 2004, 5). copia de la certificación del Comité de Conciliación en la Sesión No. 17 del 19 de noviembre de 2019, 6). acuerdo de conciliación suscrito por el representante legal del grupo Saludcoop y de ADRES radicado en el Consejo de Estado con sus respectivos anexos, 7). auto de 28 de julio de 2021, por medio del cual se aprueba el acuerdo de conciliación, 8). oficio No. 20221200001351 de 4 de enero de 2022, a través del cual se solicitó información laboral del señor Diego Palacios y se indicara cuáles funcionarios intervinieron en la elaboración de la Resolución 3797 de 2004, 9). oficio No. 202244000059131 de 14 de enero de 2022, por medio del cual la Subdirección de Gestión de Talento Humano del Ministerio de Salud y Protección Social emitió respuesta al requerimiento efectuado, indicando que trasladó por competencia las peticiones asociadas a las vinculaciones, y frente a la identificación de funcionarios que intervinieron en la expedición de la Resolución 3797 de 2004 informó que en la copia que reposa en el Ministerio, no se señalan los responsables de su elaboración y/o revisión, 10). oficio 08SE2022420400000002148 de 25 de enero de 2022, por medio del cual la coordinadora del Grupo de Registro y Control del Ministerio del trabajo allegó acta de posesión del señor Diego Palacio Betancourt y certificación laboral en donde consta el tiempo vinculado con el Ministerio, cargo, funciones, tiempo y tipo de vinculación, 11).

Resolución 1098 del 12 de agosto de 2021, por la cual se da cumplimiento al auto de 28 de julio de 2021, que aprueba un acuerdo de conciliación parcial entre las partes del proceso judicial No. 1100132400020050026401, 12). constancia del giro de las sumas referidas en la Resolución 1098 del 12 de agosto de 2021 y, 13). certificación de la dirección de Gestión de recursos financieros de la salud de ADRES donde consta el giro efectuado por la entidad el 12 de agosto de 2021. objeto de aplicación cuando se refiere al tema de la solicitud y decreto de las mismas. 14.

Los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 678 de 2001, modificada por la Ley 2195 de 2022, señalan que las medidas cautelares procedentes en las demandas de repetición son las siguientes: i) embargo y secuestro de los bienes (sujetos o no a registro) y de los salarios del demandado, y ii) la inscripción de la demanda cuando se trate de bienes sujetos a registro.

De igual forma, se tiene que estas medidas podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda. 15. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que, para efectos de que se decrete y practique una medida cautelar en las accciones de repetición, es indispensable que se aporte prueba sumaria del dolo o culpa grave de la conducta del servidor o ex servidor4: “Además de los requisitos generales dispuestos en la Ley, la Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando una entidad estatal persiga en sede de repetición la indemnización de los perjuicios causados por la actuación dolosa o gravemente culposa de sus agentes o ex agentes, la parte accionante deberá allegar prueba siquiera sumaria del elemento subjetivo con que se acusa la actuación del agente, pues a juicio de esta Sección, la afectación de los derechos patrimoniales de los demandados no puede depender de la sola afirmación del demandante de que se actuó en tal forma, sino de un principio de prueba que haga al menos verosímil o presumible la responsabilidad de su comportamiento”5.

Así pues, cuando al escrito de solicitud de medidas cautelares no se haya arrimado prueba sumaria del dolo o culpa grave de los agentes, el Juez deberá abstenerse de decretarlas, toda vez que no posee elemento de juicio alguno que le permita presumir la obtención de una sentencia favorable a las pretensiones del ente público cuyo cumplimiento haya de asegurarse con su decreto; sin que dicha situación por sí sola, dicho sea de paso, implique prejuzgamiento del sentenciador.

Ahora, habrá que decir que, cuando la Ley presuma la concurrencia del dolo o culpa grave del agente en su comportamiento, más inútil que ilegal resultaría la exigencia de su prueba, toda vez que el mismo ordenamiento 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 13 de junio de 2017, radicación: 11001-03-26-000-2017-00001-00 (58510);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Consejo de Estado, Expediente 24187, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004). autoriza, o mejor, ordena prescindir de ella para dar por acreditado el elemento subjetivo de la responsabilidad.” 16. De manera que el punto fundamental en lo que hace relación a la viabilidad para que sean decretadas medidas cautelares en un medio de control de repetición, reside en la prueba sumaria de los presupuestos fijados en la ley y con estos de la conducta dolosa o gravemente culposa del ex servidor público que se demanda. 17.

La necesidad de la prueba antes referida, que no se reduce a la mera enunciación de la conducta que se cuestiona, exige la presencia de pruebas que apunten a determinar que la actuación del agente de la administración se enmarca en alguna de estas variables de culpabilidad, lo que permite al juez adelantar un juicio de ponderación entre la afectación de los derechos del demandado y la realización de los fines del medio de control.

Caso concreto. 18. La parte demandante pretende se decreten las medidas cautelares citadas en precedencia, en contra quien se dirige la acción de repetición. 19. Bajo la petición referida, su apoderado se limita a señalar de manera genérica las medidas cautelares que pretende le sean decretadas, sin allegar prueba siquiera sumaria, del dolo o la culpa grave en la conducta del demandado Diego Palacio Betancourt, aspecto que no se satisface con la mera acusación que al efecto se realice en el escrito de demanda. 20.

Debe anotarse, además, que el fallo que declaró la nulidad respecto del literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 y sobre el cual edifica el demandante su dicho, no constituye prueba sumaria de una actitud de intención o descuido supino de querer vulnerar o desconocer el ordenamiento superior, y menos aún para derivar de allí una prueba de la culpa grave del ex - agente de la administración pública. 21.

Sobre el aspecto antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de marzo de 2010, expediente 25000-23-26-000-2009-00062- 01(37590), tuvo la oportunidad de considerar que la sentencia que declara nulo un acto administrativo y sobre la cual se edifica una condena en contra del Estado, para efectos de acreditar el dolo o culpa grave con la cual habría actuado el funcionario o ex - funcionario demandado, no sirve para probar los hechos que fundamentaron la expedición del respectivo acto administrativo, ni mucho menos puede constituir prueba del dolo o de la culpa grave del funcionario que lo hubiere expedido. 22.

Así las cosas, al analizar la solicitud de medidas cautelares que nos ocupa y los documentos que la respaldan, encuentra el Despacho que tal petición no está acompañada de una prueba sumaria de la conducta del demandado que acrediten de manera provisional los criterios de culpabilidad por dolo o culpa grave del ex - servidor público demandado. 23.

Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las medidas cautelares formuladas por la parte demandante dentro del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: Se deja constancia de que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador