w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01 (1732-2021) Demandante: CESAR AUGUSTO GARCÍA VARGAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN Tema: Nivelación Salarial – Supernumerario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor CESAR AUGUSTO GARCÍA VANEGAS contra la sentencia de 2 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Cesar Augusto García Vanegas, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto administrativo 100000202- 01937 del 2 de diciembre de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los emolumentos, reajuste o nivelación de salario, incentivo por desempeño nacional, factor grupal, desempeño, fiscalización y recaudo; y el incentivo grupal del 26% que se le reconoce a los funcionarios de la entidad a que se refiere el Decreto 1268 de 1999. 2.1.2 Se inaplique por inconstitucionalidad o ilegalidad o control de convencionalidad integral, las disposiciones que contengan frases discriminatorias o excluyentes de los supernumerarios.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2.1.3. A título de restablecimiento del derecho: - Se declare que entre el demandante y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN existió un contrato realidad o de hecho como funcionario de la planta de la DIAN derivándose las consecuencias salariales y prestacionales. - Se declare que desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, el señor García Vargas tiene derecho al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago del régimen salarial, prestacional e incentivos establecidos para los servidores públicos de la DIAN, a título de indemnización o su equivalente. - Se declare que desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 como supernumerario y desde esa fecha hasta hoy como funcionario de planta temporal, el señor García Vargas se desempeñó como funcionario de la DIAN en el cargo de GESTOR I Código 301, Grado 01, de la administración local de Palmira y que tiene derecho al reconocimiento y al pago de los incentivos o bonificación por el cumplimiento de metas grupales establecidos para los funcionarios de la DIAN, entre ellos, incentivo por desempeño grupal, al desempeño en fiscalización y cobranzas; y por desempeño nacional. - Se reconozca el incentivo grupal del 26% como salario o factor salarial desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 con la reliquidación de los emolumentos salariales y de aportes a la seguridad social. - Se condene al reconocimiento, reliquidación y pago indexado de los incentivos económicos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN a título de indemnización o su equivalente. - Se condene a reajustar, reliquidar y pagar la diferencia entre el salario devengado como supernumerario con el salario equivalente al servidor público de planta en el mimo cargo. - Se condene a la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales como funcionario de la DIAN. - Pago de la indexación de las sumas anteriores. - Se condene a título de perjuicios morales a 50 SMMLV por la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 angustia y afectación como consecuencia de la discriminación laboral que generó un perjuicio. - No se tenga en cuenta la prescripción trienal. - Pago de costas y agencias en derecho. - Cumplimiento de la condena en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.2.

Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El demandante fue vinculado como supernumerario en la DIAN de Palmira mediante la Resolución 540 del 29 de enero de 2004 iniciando labores el 2 de febrero del mismo año. 2.2.2 El señor García Vanegas ha prestado sus servicios por más de 10 años como Gestor I, Código 301, Grado 01, sin solución de continuidad, desvirtuando la temporalidad y la ocasionalidad. 2.2.3 El accionante es profesional universitario cumple con el perfil del cargo y las funciones asignadas por la DIAN.

Además, fue designado en la División de Gestión y Asistencia. 2.2.4. En el año 2008 la DIAN niveló los salarios de los supernumerarios con los que devengaban los funcionarios de planta y el 3 de enero de 2012 mediante la Resolución 003 convierte a los supernumerarios en empleados de planta temporal para desempeñar las mismas funciones. 2.2.5 La DIAN pagó a los supernumerarios las vacaciones y cesantías y como empleado temporal le pagó todos los emolumentos e incentivos que le negó en su condición de supernumerario. 2.2.6.

La DIAN paga y reconoce una prima técnica e incentivos grupales a los funcionarios de la planta con similares funciones a 1 Folios 52 al 65 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 las del demandante, entre ellos, reconoce incentivo por desempeño nacional, grupal del 26%, colectivo de recaudo, fiscalización y cobranza.

Los incentivos son colectivos por cumplimiento de las metas. 2.2.7 El 30 de octubre de 2014, el demandante solicita a la DIAN la nivelación, reconocimientos, reliquidación y pago de incentivos, salario, prima técnica y otras prestaciones y emolumentos a los que tenía derecho. 2.2.8 La DIAN dio respuesta negativa mediante acto administrativo 100000202-01937 del 2 de diciembre de 2014. 2.3.

Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1, 4, 13, 25, 53, 93, 122, 152, y 209 de la Constitución Política. - Artículos 40, 41, 45, y 83 del Decreto 1042 de 1978. - Artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. - Artículo 3 del Decreto 1792 de 1983. - Decreto 1661 de 1991. - Decreto 2164 de 1991. - Artículo 143 del C.S.T. - Artículos 103, 104 y 148 del CPACA.

Señaló que la vinculación de los supernumerarios por parte de la DIAN desconoce el Decreto 1042 de 1978 y la primacía de la realidad sobre la formalidad, toda vez que, éstos se pueden designar de manera transitoria y el demandante fue vinculado desde febrero de 2004 y continúa laborando hasta la fecha de la presentación de la demanda, lo que desnaturaliza la figura.

Así mismo, sostuvo que cumple horario y funciones en iguales condiciones que los servidores de la planta de la DIAN con el agravante que la remuneración es totalmente inferio r. Adujo que se puede acudir a la figura de supernumerario en dos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 eventos (i) para suplir vacancias temporales en caso de licencias o vacaciones y (ii) para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio; y los términos de vinculación por regla general no exceden de los tres meses si se requiere por más tiempo es necesario autorización del Gobierno, caso en el cual tiene derecho a percibir las prestaciones sociales de los empleados públicos.

Citó además para fundamentar su postura, normas de derecho internacional y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 2.4. Contestación de la demanda La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que el Director de la DIAN al nombrar personal de apoyo lo hizo con fundamento en el artículo 125 de la Constitución y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 que faculta directamente para la vinculación y devinculación de supernumerarios.

Agregó que la vinculación obedece siempre a un programa especial y se le comunica a la persona las condiciones y el tiempo estimado para su labor quienes optativamente deciden participar. Señaló que es claro que el nombramiento de empleados supernumerarios es un modo excepcional de vinculación y que la DIAN se encuentra facultada por el artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999.

De otra parte, manifestó que el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 prevé la financiación del “Plan Anual Antievasión” y con estos recursos se puede contratar supernumerarios. 2 Folios 100 al 109 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Expresó que las condiciones para vinculación se resumen en (i) no ocupar cargos de la planta de la institución (ii) no es permanente (iii) es para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando (iv) requiere de disponibilidad preusupuestal de salarios y prestaciones sociales.

Adicionalmente, expuso que los supernumerarios no son (i) cargos de carrera, (ii) no son titulares del status de empleado público de carrera administrativa (iii) se vinculan sin sujeción a proceso de selección alguno. De otro lado, afirmó que no se puede aplicar la tesis del contrato realidad, pues esta se encuentra desarrollada para los contratos de prestación de servicios o funcionarios de facto, toda vez que, los empleadores utilizan vinculaciones que no se ajustan a derecho, pero el mecanismo del supernumerario está previsto en la ley.

Por último, manifestó que no se puede pretender igualar dos formas de vinculación diferentes y que tienen un tratamiento legal distinto, uno son los supernumerarios y otros los funcionarios de planta; y los supernumerarios no tienen derecho al reconocimiento de incentivos. Propuso las siguientes excepciones: (i) Legalidad de los actos.

Los actos por los cuales se negó la petición inicial y el recurso de reposición interpuesto a la solicitud de reliquidación y pago de la diferencia salarial, prestaciones sociales y otras prebendas son legales. (ii) Prescripción trienal. En el hipotético caso de ordenarse algún reconocimiento opera la prescripción de conformidad con los establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

(iii) Excepción Genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se refirió a la excepción de prescripción y consideró que al ser de naturaleza mixta está supeditada al reconocimiento del derecho, por lo que tal 3 Folios 162 al 170 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 asunto es objeto de pronunciamiento en la sentencia. En relación con las demás excepciones consideró no son objeto de pronunciamiento en esta etapa procesal.

La decisión de excepciones no fue objeto de recursos. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «El problema jurídico se centra en determinar si el actor tiene o no derecho en su condición de supernumerario a que se le reconozcan las bonificaciones e incentivos a los que tienen derecho los empleados de planta y en caso afirmativo determinar los efectos salariales y prestacionales sob re el cálculo de sus prestaciones así como las demás consecuencias que se derivan de ese reconocimiento.

Esto sin lugar a determinar la existencia de un contrato realidad..» 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la sentencia de 2 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que, si bien es cierto, el accionante ha sido vinculado por tiempos sucesivos, tal vinculación no fue efectuada vía concurso público de méritos para acceder a un cargo de carrera de la planta de la DIAN, por el contrario, accedió al cargo en las condiciones establecidas en la ley.

Consideró además que el nombramiento de personal supernumerario es compatible con el ordenamiento legal y no se puede afirmar que la demandada haya infringido los derechos del actor máxime cuando ha pagado los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho en su condición. Además manifestó que la permanencia en un cargo como supernumerario por el transcurso del tiempo no le permite al 4 Folios 214 al 218 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 demandante ingresar a la carrera administrativa, igual razonamiento aplica para el reconocimiento de los incentivos, en tanto solo pueden ser pagados a los funcionarios de carrera.

Por otra parte, en relación con la inaplicación por inconstitucional de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 afirmó que esta pretensión es excluyente con la encaminada a que se declare la existencia de un contrato realidad y se le tenga como un funcionario de hecho, por cuanto una de las consecuencias es el pago de los incentivos, no obstante para invocar la excepción se adujo su condición de supernumerario para argumentar las presuntas vulneraciones, lo que resulta contradictorio. 2.7.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen: Manifestó que el a quo desconoció el inciso 2º del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, el inciso 3º del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, el concepto del Consejo de Estado 923 de 1996 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con los requisitos de vinculación de los supernumerarios y el bloque de constitucionalidad referente a “trabajo de igual valor salario igual.” Agregó que no estudió la petición sobre la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las disposiciones discriminatorias previstas en el artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y del Decreto 1268 de 1999 disposición que contempla incentivos que constituyen verdaderos salarios.

Con el propósito de fundamentar su petición citó jurisprudencia de la Corporación relacionada con los derechos derivados del contrato realidad, la forma de reparación integral del daño y el funcionario de hecho. 5 Folios 222 al 237 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Argumentó que en el derecho laboral se ha consagrado el principio de la indivisibilidad como complemento al de favorabilidad y este se debe aplicar en caso de duda sobre la disposición jurídica que rige, es decir, se debe utilizar la totalidad del cuerpo normativo.

Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta que los múltiples contratos no son sinónimo de transitoriedad porque entre ellos no existe una ruptura como lo exige el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. Además adujo que la DIAN le ha pagado al demandante las prestaciones sociales, bonificación por año cumplido y por antigüedad surgiendo un contrato realidad.

Expresó que la sentencia de primera instancia desconoce temas probados como que el demandante desempeñó funciones de planta y que su vinculación no fue para suplir necesidades transitorias, además que se rompió la temporalidad. Por último, señaló que los incentivos además de ser salario son grupales, es decir, no pueden ser individualizados para determinados funcionarios, es por ello que, las calificaciones se realizaban por cumplimiento de metas. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante guardó silencio. La entidad demandada 6 solicitó se confirme la decisión de primera instancia con base en los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que existen diferentes tipologías de vinculación a la planta de personal de la DIAN y en la ley están establecidos los derechos laborales propios de cada cargo y se consagran ciertos privilegios de unos sobre los otros sin violentar el derecho a la igualdad, por ejemplo; los funcionarios de carrera gozan de mayor estabilidad frente a los supernumerarios porque estos últimos son transitorios.

Manifestó que los incentivos fueron contemplados legalmente en el 6 Índice 15 SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Decreto 4500 de 2008 y se llevó a salario el incentivo grupal del 26% a los funcionarios que optaron por el régimen salarial contenido en el Decreto 2635 de 2012, ya sean de planta o supernumerarios.

Sin embargo, este derecho se otorgó a partir de una norma que lo establecía. Agregó que los incentivos que reclama el demandante solo son decretados para los funcionarios de carrera administrativa. De otro lado, expuso que el impugnante se equivoca al afirmar que no se tuvo en consideración el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, por cuanto los incentivos no hacen parte del salario y no se debía reconocer a los supernumerarios.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impu gnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si el demandante en su calidad de supernumerario de la DIAN y con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial y los incentivos que devengan los servidores públicos en la planta de personal; y en caso afirmativo determinar los efectos prestacionales.

Además, deberá establecer si se debe inaplicar el artículo 3º del Decreto 1792 de 1983 y el Decreto 1268 de 1999 por inconstitucionalidad e ilegalidad. Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el régimen jurídico de los supernumerarios (ii) los requisitos para el reconocimiento de los incentivos y (ii) el análisis del caso concreto. 3.4.

Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1. Régimen jurídico de la DIAN. A fin de resolver el problema jurídico es relevante hacer un breve recuento sobre los antecedentes de creación de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN, antes de iniciar el análisis sobre la normatividad aplicable a los supernumerarios. La DIAN está organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999.

Así las cosas, fue creada con el objeto de “coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.” 9 3.4.2 Régimen Jurídico de Supernumerarios.

La Constitución Política en su artículo 125 establece que por regla general los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, sin embargo faculta al legislador a determinar vinculaciones diferentes a las de carrera como son por ejemplo, las temporales con el personal supernumerario: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.» Esta forma de vinculación está prevista en el Decreto 1042 de 1978 que en su artículo 83 dispone que podrá nombrarse personal supernumerario (i) para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones o (ii) para desarrollar actividades netamente transitorias.

En palabras de la Corte Constitucional “Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organiza ción por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales” 10 Ahora bien, antes de la creación de la DIAN, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales tenía un régimen salarial y prestacional especial definido por el Decreto 1647 de 1991 que en el artículo 14 establecía la posibilidad de vincular personal supernumerario: “ARTICULO 14.Supernumerarios. 9 Artículo 4º del Decreto 1071 de 1999. 10 Sentencia C-401/98.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.

En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual.” (Subraya fuera de texto) Por otra parte, la Dirección General de Aduanas también contaba con un régimen salarial y prestacional especial definido mediante el Decreto 1648 de 1991 y en su artículo 14 consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario: “ARTICULO 14.

Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.” (Subraya fuera de texto) Mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionó la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales con la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales creando la DIAN y frente al régimen de personal se dispuso en el artículo 112: “ARTÍCULO 112.

Administración de personal. El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto-ley 1647 de 1991, y el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 artículo 106 de la Ley 6 de 1992 con las siguientes precisiones: (…)”(Subraya fuera de texto) Con posterioridad, a través del Decreto 1693 de 1997 se separó funcionalmente la DIAN y en el artículo 29 se determinó que “En cuanto hace referencia a la vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se aplicará lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con la Ley 223 de 1995.” A su vez la Ley 223 de 1995 en el artículo 154 dispuso: “ARTÍCULO 154.

FINANCIACIÓN DEL PLAN. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios.

(…)” ( Subraya fuera de texto) En virtud de las facultades extraordinarias dadas al Presidente de la República por medio de la Ley 488 de 1998, se creó e l sistema específico de carrera de los servidores públicos y el programa de promoción de incentivos al desempeño mediante el Decreto Ley 1072 de 1999 que en los artículos 22 y 23 establecían: “ARTÍCULO 22.

El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. (…) No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo.” ( Subraya fuera de texto) “ARTÍCULO 23.

La facultad para proveer los empleos en la DIAN se ejercerá de la siguiente manera: (…) – Los demás empleos y el personal supernumerario, por el Director General.” La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 22 bajo el entendido de que “cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere "una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales".”11 Además, consideró que el artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999 no contraría la Constitución al establecer que la vinculación de los supernumerarios no se llevará acabo observando las normas propias de la carrera administrativa, pues ésta solo procede c uando las actividades a desarrollar sean transitorias o “cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso".

De lo anterior se colige que conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 199912, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso 13. 3.4.3 Requisitos para el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional. 11 Sentencia C 725/00 12 Norma derogada por el Decreto Ley 71 de 2020 13 A esta misma conclusión llegó la Subsección en las sentencias de 21 de junio de 2018, Radicación 66001-23-33-000-2015-00189-01(3879-16) y 25 de octubre de 2018, Radicación 68001-23-33-000-2013-00557-01(2065-14).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 El Decreto 1268 de 1999 en los artículos 5, 6 y 7 contempló los incentivos por desempeño grupal; desempeño en fiscalización y cobranzas; y desempeño nacional: “Artículo 5o.

Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá́ exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá́ factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuar á rigiendo lo estipulado en el artículo 4o del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí́ establecido se entenderá́ que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.” “Artículo 6o.

Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan log rado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá́ exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá́ factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. ” “Artículo 7o.

Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará́ derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá́ ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Este incentivo no constituirá́ factor salarial para ningún efecto legal.” ( Subraya fuera de texto) De las normas transcritas, se puede concluir lo siguiente: i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad; ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la administración; iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias; iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con cualquiera de l as dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la entidad; v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, vi) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial.

Aunado a lo anterior, es pertinente resaltar que la Sección Segunda de esta Corporación 14 conoció de la demanda de nulidad de la expresión “ de la planta” contenidas en los artículos citados porque según el actor se vulneraba el derecho de igualdad con el personal supernumerario de la DIAN y decidió negar la nulidad, toda vez que, legalmente se encuentra justificada la diferencia entre los supernumerarios y los funcionarios de carrera; y parte de esa diferencia es el reconocimiento de los incentivos. 3.5 Análisis del caso concreto. 3.5.1 Hechos Probados.

En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - El señor CESAR AUGUSTO GARCÍA VANEGAS estuvo vinculado como supernumerario a la DIAN, administración local de Palmira, en los siguientes períodos, como consta en la certificación expedida 15 por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 15 de mayo de 2014, Radicación 11001 -0325000-2012- 00159-00 (0676-12). 15 Folios 4 al 6 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 *Referenciado a la nomenclatura exclusivamente para efectos salariales - El señor CESAR AUGUSTO GARCÍA VANEGAS estuvo vinculado como empleado de la planta temporal de la DIAN en el siguiente período, como consta en la certificación expedida17 por la Subdirectora de Gestión de Personal de la 16 Del 2 de febrero al 25 de febrero de 2004. 17 Folios 4 al 6 del expediente.

Resolución Período Cargo* Dependencia 00540 y 06594 2/02/2004 al 31/12/2004 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel30, Grado 19 Despacho de la Dirección Regional Suroccidente 16 División de Fiscalización Tributaria 00001,05535,08917 3/01/2005 al 30/11/2005 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel30, Grado 19 División de Fiscalización Tributaria 11346 y 08351 1/12/2005 al 31/12/2006 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel30, Grado 19 División de Fiscalización Tributaria 00001 y 07508 2/01/2007 al 31/12/2007 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel30, Grado 19 División de Fiscalización Tributaria 00001,02058,03866, 05727, 06988, 10576 2/01/2008 al 13/11/2008 Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel30, Grado 19 División de Fiscalización Tributaria 00207 14/11/2008 al 31/12/2008 Gestor 1 Código 301 Grado 01 División de Gestión de Fiscalización. 00001,06849,012909 2/01/2009 al 31/12/2009 Gestor 1 Código 301 Grado 01 División de Gestión de Fiscalización. 00002,006295, 0007383,0008705,00 10098,0010293 4/01/2010 al 31/12/2010 Gestor 1 Código 301 Grado 01 División de Gestión Asistencia al Cliente 000002 2/01/2011 al 31/12/2011 Gestor 1 Código 301 Grado 01 División de Gestión Asistencia al Cliente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 DIAN: Resolución Período Cargo Dependencia 003,010432,08308 3/01/2012 al 31/12/2016 Gestor 1 Código 301 Grado 01 División de Gestión Asistencia al Cliente - El señor GARCÍA VARGAS solicitó el 30 de octubre de 2014 18 el reconocimiento, pago de algunos emolumentos salariales dejados de cancelar y la nivelación con su par de planta; y la inaplicación de las normas que contengan frases discriminatorias o excluyentes a los supernumerarios. - El día 2 de diciembre de 2014 19 con acto administrativo No. 100000202-01937, el Director General de la DIAN niega la petición por no encontrarla procedente. 3.5.2 Análisis de la Sala.

De conformidad con las pruebas allegadas al proceso y específicamente de los actos administrativos de nombramiento 20 se establece que la vinculación del demandante como supernumerario se hizo observando los parámetros definidos por la ley: a. Con fundamento en (i) los artículos 22, y 23 del Decreto 1072 de 1999 y el (ii) artículo 154 de la Ley 223 de 1995, es decir, para atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias y apoyo al Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando. b. Así mismo, se desempeñó de manera temporal por los períodos previamente determinados en el acto administrativo y relacionados en el acápite de los hechos probados. 18 Folio 37 del expediente. 19 Folios 39 al 49 del expediente. 20 Folios 8 al 10, 38 al 40, 42 al 44, 58 al 60, 62 al 65, 70 al 73, 82 al 85, 87 al 89, 100 al 102, 113 al 115, 123 al 125, 129 al 132, 134 al 137,139 al 141, 144 al 147, 148 al 151, 167 al 169, 188 al 190, 194 al 196, 200 al 203, 218 al 220, 223 al 225, 228 al 230, 234 al 236, 237 al 239, 247 al 249, del expediente.

Cuaderno Pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 c. La asignación mensual se pagó de acuerdo con la escala salarial vigente como lo certificó la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN. d. Se le liquidó y canceló las prestaciones 21 tales como: prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y cesantías.

De manera que para la Sala, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación 22 no es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, toda vez que, como se encuentra probado en el expediente el señor GARCÍA VANEGAS fue vinculado por necesidades del servicio y para apoyar el Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando, finalidad establecida en la ley para la vinculación de supernumerarios, sin que sea posible desvirtuar el vínculo por el hecho de que la administración ha expedido actos administrativos por periodos sucesivos de nombramiento y prórroga.

Por otra parte, el argumento esbozado por la parte demandante de que se desconoce el principio de a igual trabajo igual salario, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto este principio se aplica entre iguales y en el caso sub examine no puede compararse a los empleados supernumerarios con los empleados de carrera administrativa, pues su vinculación constitucional y legalmente se ha contemplado de manera diferente.

En conclusión, el actor en calidad de supernumerario no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de planta de personal, por cuanto no se demostró que su vinculación se haya desnaturalizado. Ahora bien, en relación con el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, como se expuso en el marco normativo y 21 Folios 51, 55, 76, 79, 97, 104, 107, 122, 165, 181, 184, 213 y 280 del expediente.

Cuaderno Pruebas. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 26 de noviembre 2020, Radicación.25000-23-42-000- 2013-00434-01(0539-17); Sentencia 25 de Octubre de 2018, Radicación.68001-23-33-000-2013-00557-01(2065-14); Sentencia 21 de junio de 2018, Radicación. 66001-23-33-000-2015-00189-01 ( 3879-2016) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 jurisprudencial, los beneficiarios de estos incentivos son los funcionarios que ocupan un cargo en la planta de personal de la DIAN, razón por la cual no es procedente reconocerlos al demandante debido a que fue vinculado como supernumerario y no se demostró que tal vinculo haya cambiado.

Finalmente, frente a la pretensión de inaplicar por inconstitucionalidad, ilegalidad o control de convencionalidad integral, el artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y el Decreto 1268 de 1999, considera esta Sala que la solicitud no procede, debido a que como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, la figura del supernumerario está autorizada por la Carta Política y el legislador determinó las condiciones de vinculación. En el caso específico de la vinculación de supernumerarios a la DIAN el legislador extraordinario fijó también los parámetros que se deben observar para su nombramiento, en ese sentido, no puede afirmarse que tales condiciones son discriminatorias frente al personal de carrera por tratarse de formas de vinculación diferentes con prerrogativas distintas.

De otro lado, en cuanto al Decreto 1268 de 1999 que establece una serie de incentivos para los funcionarios de la planta de persona l, como se anotó con anterioridad, fue objeto de control de legalidad por esta Corporación 23 concluyendo que no vulnera el principio de igualdad. Al respecto sostuvo: “En el presente caso, tanto el Decreto Ley 1072 de 1999, como el Decreto 1268 de 1999, establecieron un trato claramente diferenciado entre los servidores de la contribución, que son las personas naturales que prestan sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria; y los supernumerarios, que son aquellos servidores que se vinculan con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso. -- Resalta la Sala- (…) Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 15 de mayo de 2014, Radicación 11001 -0325000-2012- 00159-00 (0676-12).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor.” ( Subraya fuera de texto) En consecuencia, al demandante no le asiste derecho en lo reclamado y por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 24, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 25 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumple con los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,26 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. 24 Artículo 361 del Código General del Proceso. 25 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 26 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01470-01(1732-2021) Demandante: César Augusto García Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 2 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Cesar Augusto García Vanegas contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE