Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-05869-00 (9441) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 13 CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-15-000-2022-05869-00 (9441) Demandante MARÍA ZULMA NARANJO DE FERNÁNDEZ ASUNTO RESUELVE IMPEDIMENTO Procede la Sala Especial de Decisión a resolver el impedimento manifestado por el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez para conocer del recurso extraordinario de revisión de la referencia.

ANTECEDENTES 1. La señora María Zulma Naranjo de Fernández, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para obtener la nulidad de la Resolución Nro. 7604-6 del 26 de septiembre de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de intereses moratorios reclamados como consecuencia de un pago tardío del retroactivo dentro de un proceso de nivelación y homologación salarial. 2.

El 9 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Departamento de Caldas, negó las pretensiones de la demanda y, por “razones de equidad y justicia”, reconoció un periodo de indexación. 3. El 9 de septiembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia recurrida, salvo lo dispuesto en su ordinal 4°, en el que, por “razones de equidad y justicia”, se reconoció un periodo de indexación 4.

Posteriormente, la señora María Zulma Naranjo de Fernández, a través de apoderado designado para el efecto, presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado relacionada en el numeral inmediatamente anterior, por la configuración de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A., esto es, por “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Para el efecto adujo la existencia de una falta de motivación ya que, en su sentir, no se indicaron las razones -de hecho y de derecho- que sustentaron la determinación de no reconocer la existencia de la mora reclamada. Adicionalmente, refirió la incongruencia de la sentencia cuestionada, porque en ella se resolvió sobre un periodo de causación de intereses moratorios diferente a aquel relacionado en la demanda.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-05869-00 (9441) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Por su parte, el 9 de mayo de 20231, el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez adujo como causal de impedimento para conocer del presente asunto la establecida en el numeral 1 del artículo 141 del C.G.P., esto es, “[t]ener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”.

Para el efecto señaló lo siguiente: “El proceso se encuentra a despacho para resolver el recurso de la referencia interpuesto por la señora María Zulma Naranjo de Fernández contra la providencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 9 de septiembre de 2021, a través de la cual se confirmó la sentencia recurrida, salvo lo dispuesto en su ordinal 4°, en el que, por ´razones de equidad y justicia´, se reconoció un periodo de indexación. No obstante, advierte el Magistrado que se encuentra o puede encontrarse incurso en impedimento, para conocer del proceso, de conformidad con el numeral 1° del artículo 141 del C.G.P., que dispone (…) Lo anterior, por cuanto el pronunciamiento discutido corresponde a un proceso resuelto por la Subsección a la que pertenezco desde el 26 de abril del año en curso, específicamente, una providencia emitida con ponencia de mi compañero de Sala, esto es, el doctor Gabriel Valbuena Hernández.

Por las razones expuestas considero que debo ser separado del conocimiento del asunto, ya que mi imparcialidad puede estar afectada para decidir el recurso extraordinario de revisión, en atención a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 131 del CPACA”. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala, Sección o Subsección que conoce del proceso resolver los impedimentos manifestados por los magistrados.

En su tenor literal, la norma en mención prevé: “Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente.” (Resalto de la Sala). 1 Índice 30 del SAMAI. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-05869-00 (9441) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, en los términos del literal b) del numeral 2 del artículo 125 del C.P.A.C.A.2, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, le corresponde a la Sala Especial de Decisión dictar la providencia sobre los impedimentos que se planteen.

De otro lado, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 293 del Acuerdo Nro. 080 de 2019 -Reglamento Interno del Consejo de Estado-, las Salas Especiales de Decisión son competentes para conocer de los recursos extraordinarios de revisión formulados en contra de las sentencias de las Secciones y/o Subsecciones de esta Corporación. Siendo así las cosas, esta Sala de Decisión es competente para resolver el impedimento manifestado por el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión de la referencia. 2.

Finalidad y taxatividad de los impedimentos Según lo previsto en el artículo 29 constitucional, el debido proceso se aplica a todas las actuaciones administrativas y judiciales y corresponde al “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia4”.

Ahora bien, para lo que aquí interesa, dentro del núcleo del debido proceso se encuentran los principios de independencia e imparcialidad. El primer principio hace alusión “a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”.

Por su parte, el segundo principio “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no solo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial5”.

En esas condiciones, es claro que las causales de impedimento están instituidas para asegurar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales6”. 2 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de providencias se ajustará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código …” (Resalto fuera del original). 3 “Artículo 29.

Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado …”. 4 Sentencia C-341 de 2014. 5 Sentencia C-365 de 2000. 6 Corte Suprema de Justicia, auto del 29 de enero de 2009, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-05869-00 (9441) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador sin que puedan extenderse o ampliarse, bien a criterio del juez ora de las partes.

Lo que explica su carácter taxativo y su aplicación restrictiva. Por eso, considerando la finalidad y taxatividad de las causales de impedimento, la manifestación que de ellas se hace debe estar acompañada de una debida sustentación de modo que no basta con invocar la causal, sino que es necesario expresar las razones por las cuales el operador judicial considera que se encuentra en el supuesto de hecho descrito “con indicación de su alcance y contenido, capaz de alterar su capacidad objetiva y subjetiva para decidir, pues por tratarse de un estado interno de ánimo que otro funcionario habrá de valorar, sólo puede ser conocido a través de lo expresado por el sujeto que lo vivencia7; sin esto, o con un enunciado genérico o abstracto, se presenta una motivación insuficiente, que puede llevar al rechazo de la declaración de impedimento” 8. 3.

De la causal de impedimento invocada En el asunto bajo examen se invocó la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 del C.G.P., esto es, “[t]ener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”.

La estructuración de esta causal requiere, entre otras cosas, que concurra lo siguiente: “… en relación con la referida causal de impedimento, la Sala, de manera reiterada, ha adoptado el criterio expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos: ́ Si bien la causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta al caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. ́ Es por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencia de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento9” (Resalto fuera del original).

Ahora bien, tratándose del recurso extraordinario de revisión es claro que la sola participación en la sentencia cuya infirmación se pretende no da lugar a la estructuración de la causal de impedimento. Esta conclusión se impone al considerar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sin exclusión de la Sección que profirió la sentencia conoce de los recursos extraordinarios cuando se dirijan en contra de las 7 Corte Suprema de Justicia, auto del mayo 17 de 1999, M.P. Dídimo Páez Velandia; en sentido similar auto de septiembre 1º de 1994, M.P. Dídimo Páez Velandia. 8 Corte Suprema de Justicia, auto de mayo 20 de 1997, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; en sentido similar auto de diciembre 2 de 1992, M.P. Gustavo Gómez Velásquez y auto de febrero 22 de 1996, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 28 de julio de 2010.

M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, expediente de radicado Nro.: 2009-00016. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-05869-00 (9441) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencias proferidas por las Secciones o Subsecciones de la corporación, tal como lo establece expresamente el inciso primero del artículo 249 del C.P.A.C.A. Súmese que en la sentencia C-450 de 2015 se descartó el desconocimiento del principio de imparcialidad al examinar el artículo en comento y declarar la constitucionalidad de la expresión “sin exclusión de la sección que profirió las decisión”, bajo el entendido de que tales principios no implican la exclusión automática de quienes conocieron el proceso cuya sentencia se pretende infirmar, ya que en ambos casos -proceso primigenio y recurso extraordinario de revisión- se analizan cuestiones diferentes.

Sobre el particular se señaló lo siguiente: “( ) En efecto, del contenido normativo demandado, se deriva que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión se encuentra a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y, contrario a lo que acontecía en el anterior Código Contencioso Administrativo, su conocimiento y decisión final está a cargo de todos los magistrados que la integran sin exclusión de la sección que profirió́ la decisión objeto de impugnación. Cabe destacar que, bajo el anterior Código, existía la posibilidad de que, quienes habían proferido la sentencia fueran escuchados por los demás integrantes encargados de decidir el recurso.

Sobre este último punto, esto es, con respecto al cambio introducido por el legislador en materia de competencia para asumir el conocimiento de la acción jurídica en comento, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el ciudadano, el aparte demandado no constituye una vulneración del principio de imparcialidad y, además, dicho cambio normativo, se encuentra dentro del margen de libre configuración legislativa en materia de procesos y acciones.

( ) Como se señaló́ en los antecedentes, las razones expuestas por la Comisión de Reforma del Código en sesión No. 63, destacan la importancia de que en la deliberación del recurso se contara con los miembros que adoptaron la decisión y garantizar, en últimas, una participación cualificada, máxime cuando la sección excluida es la experta en el tema analizado.

En segundo lugar, a diferencia de lo señalado en la demanda, el recurso de revisión dista de ser una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió́ la decisión y por el contrario, se trata de un proceso diferente. (…) como el objeto del proceso en sede de revisión es distinto al que le correspondió abordar a la sección, como juez de instancia, no puede concluirse que existe una vulneración del principio de imparcialidad en los términos planteados por el actor.

Ello, por cuanto, se reitera, el recurso extraordinario de revisión, es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores. Se repite, este recurso procede contra sentencias ejecutoriadas, las causales de procedencia se encuentran taxativamente fijadas en la ley con ciertas especificidades em cada caso y por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión. (…) En tercer lugar, esta posición encuentra sustento en pronunciamientos de órganos internacionales que guían la labor interpretativa de este Tribunal.

Así́, siguiendo la línea desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el principio de imparcialidad se vulnera en aquellos casos en los que el mismo juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo, respecto de la aplicación e interpretación de la ley sobre una decisión que tomó en instancia previa. Es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial.

En este orden de ideas, no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero. (…) En cuarto lugar, a diferencia de lo expresado por el actor, el legislador no excluye en esta hipótesis la aplicación de las causales de impedimento y recusación. Lo que establece la Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-05869-00 (9441) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co norma es que, el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de las secciones o subsecciones se decidirá́ sin exclusión de la Sala que adoptó la decisión impugnada, lo cual, como se expuso al inicio, se encuentra en el marco de la libertad configurativa del legislador, cuyo cambio normativo fue introducido de manera razonable y no sacrifica los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso ni el principio de imparcialidad.

En este evento se pueden aplicar todas las causales de impedimento señaladas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales salvaguardan la imparcialidad de los Magistrados que participen en el debate y deberán decidirse en cada caso concreto, sin que exista una exclusión automática de toda la sala que participó en la decisión. De esta manera, la expresión demandada simplemente implica que no se puede excluir de plano a todos los Magistrados de la Sección o Subsección, pero en ningún momento permite concluir que no deba decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento, por lo cual es claro que no se afectan los principios de imparcialidad e independencia judicial”. 4.

Caso concreto. No configuración de la causal de impedimento formulada Según se anotó, el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto en razón del interés que podría asistirle por integrar, para este momento, la Subsección que profirió la sentencia cuya infirmación se pretende. Esta Sala Especial de Decisión declarará infundado el impedimento, porque al tenor de lo establecido en el inciso primero del artículo 249 del C.P.A.C.A., la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin exclusión de la Sección que profirió la sentencia, conoce de los recursos extraordinarios cuando se dirijan en contra de las sentencias proferidas por las Secciones o Subsecciones de la Corporación. En esa medida, la sola pertenencia a la Subsección que profirió la sentencia cuestionada no demuestra per se la afectación de la imparcialidad por la configuración de un interés en el caso concreto.

Lo anterior se refuerza al tener presente que el objetivo del instrumento de la referencia difiere de aquel asignado al proceso ordinario. Considérese que el recurso extraordinario no es una instancia adicional en la que pueden plantearse, nuevamente, argumentos de fondo en relación con la sentencia que se pretende revisar: no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir la deficiencia probatoria; tampoco es un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias.

Su finalidad es la de procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que ésta ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan romper el principio de la cosa juzgada10. Aunado a lo dicho, el consejero no participó en la adopción de la sentencia cuya revisión se solicita, pues para ese momento no pertenecía a esta Corporación: su vinculación data del 26 de abril del año en curso -como lo puso de presente en la 10 Cfr. Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de octubre de 2009. Radicado 11001-03-15-000-2003-00133-00 (REV). C.P. Enrique Gil Botero. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2014. Expediente 34016. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015. Radicado 25000-23-26-000-1999-00319-01(26239).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-05869-00 (9441) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifestación de impedimento-, mientras que la providencia cuestionada se profirió el 9 de septiembre de 202111. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 13, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Declarar infundado el impedimento manifestado por el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Contra la presente decisión no procede ningún recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 numeral 7 del C.P.A.C.A. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Especial Decisión Nro. 13 en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado 11 Esta Sala Especial de Decisión no pierde de vista que, mediante providencia del 14 de marzo de 2023, proferida dentro del proceso de radicado 11001-03-15-000-2020-00471-00 (960), la Sala Plena de esta Corporación avocó conocimiento del proceso “dada la necesidad de unificar jurisprudencia para determinar si, dentro de los recursos extraordinarios de revisión, se configura en los magistrados la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber suscrito la sentencia objeto de revisión”.

Sin embargo, esa situación dista de la que se registra en el caso concreto, puesto que el consejero Duque Gutiérrez no participó en la adopción, y, mucho menos, en la suscripción de la sentencia que se cuestiona a través del mecanismo de la referencia.