Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Demandante: RIGOBERTO MORENO ZAMORA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Tema: Confirma decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la Sentencia del 2 de mayo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Rigoberto Moreno Zamora presentó demanda1 contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante (CNSC) con el fin de que se acaten los artículos 6, numeral 4 de la Ley 1960 de 20192, 1, parágrafo primero del Decreto 498 de 20203 y 6 de la Resolución 47454 del 9 de noviembre de 2021 de la CNSC.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cumplimiento estricto e explícito de las siguientes normas con fuerza de ley y actos administrativos en mi caso particular en el uso de listas de elegibles de la OPEC 137637 en vacantes no convocadas sin ninguna restricción o limitación: i) Numeral 4 del artículo 6 de la 1960 de 2019 1 El actor radicó la demanda el 3 de abril de 2024.

Ver aplicativo Samai, índice 1 del TAC 2 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 3 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública» 4 «Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 9, identificado con el Código OPEC No. 137367, en la modalidad de Ascenso del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, Procesos de Selección 1462 a 1492 y 1546 de 2020 Convocatoria Distrito Capital 4».

Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ii) Parágrafo 1 Artículo 1 del decreto 498 de 2020 iii) Articulo 6 de la RESOLUCIÓN № 4745 9 de noviembre de 2021, lista de elegibles en la cual me encuentro bajo OPEC 137637, en este último acto administrativo, indica claramente que se debe cumplir lo contemplado en el Numeral 4 del artículo 6 de la 1960 de 2019, SEGUNDO: En consecuencia del cumplimiento de la primera pretensión: Se le ordene el uso de lista de elegibles a la CNSC y en consecuencia autorice a la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá hacer uso de la lista de elegibles de ascenso de la OPEC 137637 y se me otorgue la vacante definitiva del cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219, GRADO 09 DE LA SUBDIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE ASEGURAMIENTO DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD,, debido a que la lista se encontraba vigente (28-11-2023) al momento de realizar la solicitud por la Secretaria Distrital de Salud, teniendo en cuenta que la lista de elegibles cumple con los requisitos de idoneidad y mérito bajo las características del MISMO EMPLEO, así como lo confirmo la Secretaria Distrital de Salud y que la vacante definitiva aún sigue disponible5. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La CNSC mediante el Acuerdo 0411 del 30 de diciembre de 2020 convoca y establece «las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C. – Proceso de selección No. 1481 de 2020 – DISTRITO CAPTAL 4»6.

El actor indicó que se postuló al empleo de profesional universitario código 219, grado 09 de la dependencia Subdirección de Administración del Aseguramiento, identificado con el código Opec 137637, en la modalidad de ascenso del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Secretaría Distrital de Salud. Señaló que superadas las pruebas de verificación de requisitos mínimos, exámenes de competencias básicas y funcionales, competencias comportamentales y valoración de antecedentes, obtuvo un puntaje de 63.46 y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, conformada el 9 de noviembre de 2021 por la CNSC, mediante la Resolución 4745, para proveer una vacante definitiva del empleo denominado profesional universitario, código 219, grado 09, código OPEC 137367, en la modalidad de ascenso, acto administrativo que fue publicado el 19 de noviembre de 2021 y quedó en firme el 29 de noviembre de la misma anualidad, con vigencia hasta el 28 de noviembre de 2023, conforme con la Ley 1960 de 2019.

Sostuvo que tuvo conocimiento de una vacante definitiva del mismo empleo generada con posterioridad al concurso, reportada en la Resolución 1524 del 29 de julio de 2022 de la Secretaría de Salud «del cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 09 en la dependencia la SUBDIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN DEL ASEGURAMIENTO, por lo que 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 6 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 es aplicable la lista de elegibles de esta OPEC 137367 a la cual me presenté, pues se encuentra vigente dentro de los términos de la ley 1960 de 2019 y la normatividad presentada en esta acción incoada»7.

Indicó que el 3 de marzo de 2023 la Secretaría de Salud solicitó a la CNSC el uso de la lista de elegibles de la Opec 137367, en la que se encuentra el actor, en razón a que hay una nueva vacante que cuenta con las mismas funciones, denominación, código, grado y ubicación de las vacantes que fueron ofertadas dentro de la «Convocatoria Distrito Capital 4 en ascenso».

Agregó que el 20 de diciembre del 2023 la CNSC y la Secretaria Distrital de Salud, firmaron el Acuerdo N° 100, que convoca y establece «las reglas del Proceso de selección, en las modalidades de ASCENSO y ABIERTO, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD - Proceso de Selección No. 2545 de 2023 – DISTRITO CAPITAL 6», con lo que se evidencia que se encuentra una vacante disponible y salió a concurso en esa convocatoria.

Manifestó que el 12 de febrero de 2024 pidió a la CNSC se le otorgara la vacante definitiva del cargo profesional universitario código 219, grado 09 de la Subdirección de Aseguramiento, haciendo uso de la lista de elegibles de ascenso de la Opec 137637, en cumplimiento a las siguientes disposiciones: [ ] i) Numeral 4 del artículo 6 de la 1960 de 2019, ii) Parágrafo 1 Artículo 1 del decreto 498 de 2020, iii) Sentencia de fallo de tutela en segunda instancia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil especializada en Restitución de Tierras, radicación 11001310305020220044302 fallo del 13 de diciembre de 2022 a mi favor y iv) Articulo 6 de la RESOLUCIÓN № 4745 9 de noviembre de 2021, que se cumplan taxativamente en mi caso particular en el uso de listas de elegibles de la OPEC 137637 en vacantes no convocadas, sin ninguna restricción o limitación, [ ]8.

Resaltó que el 14 de febrero de 2024, la CNSC, anunció que: «[…] En los próximos meses, se tiene previsto adelantar la fase de inscripciones y venta de derechos de participación para la modalidad ascenso, es decir para los servidores con derechos de carrera administrativa de las entidades que hacen parte del proceso de selección, y posteriormente para la modalidad abierto, dirigida a todos los colombianos mayores de 18 años. […]», con lo que se demuestra que, «en unos pocos meses, se materializara el daño irremediable a mi persona, dado que se venderían los derechos a las personas que quieran participar en esta convocatorio por la vacante en discusión en esta acción incoada»9.

Afirmó que a través de oficio con radicado 2024RS038119 del 14 de marzo de 2024, la CNSC, le respondió: […]En este sentido, se precisa que no se puede predicar igualdad entre los elegibles que se encuentran en listas conformadas para empleos ofertados en la modalidad abierta y los elegibles en listas conformadas para la provisión de vacantes ofertadas en la 7 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 8 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 9 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 modalidad de ascenso, por cuanto los primeros se encuentran en búsqueda de la protección y garantía de un empleo de carrera administrativa, mientras que los segundos ya gozan de los beneficios propios de una relación estable e indefinida laboral.

Esto sin desconocer el derecho que tienen a ascender y promoverse dentro de la carrera administrativa, el cual debe ser atendiendo siempre el principio del mérito. Por lo anterior, al no tratarse de situaciones que guarden identidad fáctica no se encuentra que esta Comisión vulnere el derecho de igualdad al dar un trato diferenciado para el uso de las listas de elegibles conformadas dentro de los procesos de selección abiertos y de ascenso, ya que los procesos de selección cuentan con fases y requisitos diferentes desde su configuración. Finalmente, el uso de las listas de elegibles de ascenso del sistema general de carrera administrativa estará sujeto no solo a la vigencia de la lista de elegibles, sino al tránsito habitual de la misma, cuya movilidad pende de la ocurrencia de una de las causales de retiro previstas por el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, las cuales se utilizarán exclusivamente sobre aquella(s) vacante(s) que se ofertaron bajo dicha modalidad, en estricto orden de mérito. […]10.

Por último, destacó que acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa, «mediante acción de nulidad con medida preventiva mediante proceso 11001032500020230012300 del 09 de marzo de 2023, en la cual aun no se ha admitido o rechazado la demanda, así como tampoco se ha aplicado la medida provisional, dado la congestión judicial con la que cuenta esta instancia»11. 3.

Trámite de la solicitud en primera instancia12 Mediante auto del 8 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B advirtió que se agotó debidamente la renuencia y se cumplieron con los demás requisitos formales de la demanda, por lo que resolvió admitirla contra la CNSC, «respecto del cumplimiento de: i) el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019; ii) el parágrafo 1 artículo 1 del Decreto 498 de 2020 y iii) el artículo 6 de la Resolución 4745 de 9 de noviembre de 2021», y dispuso la notificación de la CNSC y del Ministerio Público. 4.

Contestación de la demanda El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la CNSC solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de cumplimiento, por cuanto no se demostró el requisito de procedibilidad previsto en los artículos 8 de la Ley 393 de 1997 y 161 del CPACA; subsidiariamente pidió que se negaran las pretensiones toda vez que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las normas invocadas.

Precisó que revisado el Sistema de Gestión Documental de la CNSC no se evidenció solicitud expresa hecha con el propósito de cumplir con la renuencia para los fines de este medio de control, por tanto, en el presente caso no se 10 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 11 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 12 El Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo Oral de Bogotá, mediante auto del 21 de marzo de 2024, declaró la falta de competencia para conocer el asunto en razón al factor funcional, y dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto).

Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ha agotado el requisito de procedibilidad, motivo por lo que procede el rechazo de plano. Manifestó que el accionante «cuenta con otros medios de defensa diferentes a la acción de cumplimiento para controvertir los actos administrativos que considera vulneran sus derechos fundamentales, así como de la solicitud de suspensión provisional de conformidad con lo previsto en el artículo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 229 y siguientes medidas que resultan idóneas para evitar el alegado perjuicio irremediable».

Explicó que el uso de la lista de legibles ante la creación de nuevos cargos o generación de nuevas vacantes, debe reportarlas la entidad nominadora en el aplicativo SIMO conforme con el criterio unificado del 16 de enero de 2020 el cual señala, que: «[…] las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”».

Indicó que en consonancia con lo anterior y en pro de establecer un lineamiento que permitiera a las entidades dar aplicación al citado criterio, se expidió la Circular Externa 0011 de 2021 que fijó el procedimiento para el reporte de las vacantes que serían provistas con listas vigentes de mismos empleos en virtud del criterio unificado de uso de listas en el contexto de la Ley 1960 de 2109.

Resaltó que consultada la herramienta SIMO, se evidenció que la Secretaría Distrital de Salud ofertó una vacante en el empleo identificado con el código Opec 137367 denominado profesional universitario, código 219, grado 09, y que una vez agotadas las fases del concurso, a través de la Resolución 4745 del 9 de noviembre de 2021 se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante ofertada, que fue publicada el 19 de noviembre de la misma anualidad y en la que el señor ocupó la posición dos, por tanto no tiene posición meritoria, máxime cuando la lista cobró firmeza el 29 de noviembre de 2021 y estuvo vigente hasta el 28 de noviembre de 2023.

Aclaró que las listas de elegibles conformadas para proveer empleos ofertados en calidad de ascenso, solamente pueden ser utilizadas para proveer el empleo para el cual se conformó inicialmente, y por tal razón, no es procedente usarlas para la provisión de nuevas vacantes que surjan con posterioridad, teniendo en cuenta que, en cumplimiento del numeral 3, del artículo 29, de la Ley 909 de 2004, las vacantes ofertadas se encuentran previamente establecidas desde su apertura y corresponden hasta máximo el 30% de las que a dicha época, se encuentren pendientes de proveer definitivamente.

Destacó que no resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles 2021RES- 400.300.24.4745 del 9 de noviembre de 2021, toda vez que este acto Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 administrativo acaeció la pérdida de ejecutoria, máxime que durante la vigencia de la lista no se encontró solicitud de autorización de uso de la misma para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado con la entidad. 5.

Concepto del Ministerio Público El Procurador 138 Judicial II Asuntos Administrativos, precisó que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que la CNSC ha cumplidos «los artículos 6 de la Ley 1960 de 2019, 1 del Decreto 498 de 2020 y 6 de la Resolución 4745 de 2021, respecto, para proveer definitivamente por concurso de ascenso de méritos, un empleo vacante perteneciente a este cargo». 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 2 de mayo de 2024, declaró improcedente la acción, al considerar que el actor pretende una de declaratoria de derechos en su favor, discusión para la cual no se encuentra prevista la acción de cumplimiento.

Agregó, que: […] En otras palabras, la acción de cumplimiento se constituye en un medio de control directo para hacer efectivos mandatos o derechos expresamente consagrados en la ley u acto administrativo cuando no cuenten con otros mecanismos; es decir, que a través de la acción de cumplimiento no es dable controvertir decisiones administrativas u obtener la declaratoria de derechos, pues para ello existen otros mecanismos ordinarios, sin que esta acción constitucional tenga la potestad de sustituirlos a disposición del interesado.

En consecuencia, la presente acción de cumplimiento deviene en improcedente en aplicación del principio de subsidiariedad previsto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, el cual dispone que «cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo», y hecho lo ha ejercido demandando su nulidad y pedido restablecimiento del derecho13. 7.

La impugnación14 El actor solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca argumentó que cuenta con los medios de control previstos en el CPACA, pero desconoció que en su caso son inoperantes e insuficientes para prevenir el daño inminentemente e irremediable.

Agregó que: […] la acción de cumplimiento tiene la facultad de ser efectiva cuando haya demostrado un daño irremediable, lo cual se demostró en el escrito de la acción incoada, la nueva convocatoria de las vacantes definitivas que se encuentran disponibles en la Secretaria Distrital de Salud, por medio del acuerdo No. 1004 del 20 de diciembre de 2023 firmado por la Secretaria Distrital de Salud y la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual es demostrable que dentro de estas vacantes definitivas, esta la vacante que se encuentra en discusión, lo cual después de que continúen con las demás etapas del concurso del 13 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 14 La sentencia del 2 de mayo de 2024 fue notificada por medios electrónicos el 8 de mayo de 2024 y el actor radicó el escrito de impugnación el 10 de mayo 2024, término que se encuentra oportuno. Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 acuerdo ídem, no habrá forma de restablecer mis derechos vulnerados (Debido proceso e Igualdad5) y leyes y actos administrativos incumplidos, debido a que se materializaría el daño irremediable a mi persona, como se demostró en el acervo probatorio, que estos hechos están próximos a ocurrir.

Ahora bien, la anterior argumentación, se reafirma por medio de la circular conjunta No. 100-001-2024, firmado el 12 de abril de 2024, por el Director de la Departamento Administrativo de la Función Pública y la Presidenta de la Comisión Nacional del servicio Civil, donde resumiendo brevemente la circular, obligan a todas las entidades del orden ejecutivo a reportar todas sus vacantes en vacancia definitiva, lo que la Secretaria Distrital de Salud, tendría la obligación de reportar la vacante definitiva disponible en discusión en la acción incoada iniciada por este medio de control invocado.

Con todo eso, también se demostró en el acervo probatorio, que la Comisión Nacional del Servicio Civil fue renuente en la aplicación de la ley 1960 de 2019 y demás actos administrativos que se solicitó fueran cumplidas por este medio de control, donde esta misma entidad deja en evidencia, la omisión en la aplicación de los actos administrativos y las leyes en su escrito de defensa.

Por otro lado, dentro de los actos administrativos y leyes que se solicitó al despacho judicial, fueran cumplidas por la entidad accionada, se configuró cada uno de los requisitos para aplicar el Parágrafo 1 Artículo 1 del decreto 498 de 2020, como se señaló en el acervo probatorio, lo cual es procedente la acción de cumplimiento, decreto que no tenía ninguna contradicción con otra norma»15.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta de esta corporación es competente para decidir la impugnación contra la sentencia del 2 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado16. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia del 2 de mayo de 2024, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos. Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: 15 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 16 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º].

(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o vi], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 4. La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]».

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»17. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»18.

Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano19. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. En el caso concreto, el accionante a través de la comunicación 12 de febrero de 2024 le pidió a la CNSC lo siguiente:

PRIMERO: Solicitar el cumplimiento estricto e explícito a la Comisión Nacional del Servicio Civil de las siguientes normas con fuerza de ley y actos administrativos: i) Numeral 4 del artículo 6 de la 1960 de 2019, ii) Parágrafo 1 Artículo 1 del decreto 498 de 2020, iii) Sentencia de fallo de tutela en segunda instancia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil especializada en Restitución de Tierras, radicación 11001310305020220044302 fallo del 13 de diciembre de 2022 a mi favor y iv) Articulo 6 de la RESOLUCIÓN № 4745 9 de noviembre de 2021, que se cumplan taxativamente en mi caso particular en el uso de listas de elegibles de la OPEC 137637 en vacantes no convocadas, sin ninguna restricción o limitación, conforme se expone en los FUNDAMENTOS DE DERECHO - Supra. 2 14 SEGUNDO: En consecuencia del cumplimiento de la primera petición: se autorice el uso de lista de elegibles a la Secretaria Distrital de Salud y se me otorgue la vacante definitiva del cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219, GRADO 09 DE LA SUBDIRECCIÓN de aseguramiento SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, haciendo uso de la lista de elegibles de ascenso de la OPEC 137637, debido a que la lista se encontraba vigente (28-11-2023) al momento de que la Secretaria Distrital de Salud realizo la solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil, teniendo en cuenta que la lista de elegibles cumple con los requisitos de idoneidad y mérito bajo las características del MISMO EMPLEO (FUNDAMENTOS DE DERECHO - Supra), así como lo confirmo la Secretaria Distrital de Salud en su respuesta y que la vacante definitiva aún sigue disponible.

En Oficio del 14 de marzo de 2024, la CNSC, le respondió al actor que no se puede predicar igualdad entre elegibles que están en las listas conformadas para empleos ofertados en la modalidad abierta y las listas conformadas en la modalidad de ascenso, por cuanto los primeros se encuentran en búsqueda 18 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 19 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016- 00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de la protección y garantía de un empleo de carrera administrativa, mientras que los segundos ya gozan de los beneficios propios de una relación estable e indefinida laboral.

En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante constituyó en renuencia a la CNSC, respecto de los artículos 6 numeral 4 de la Ley 1960 de 2019; 1 parágrafo 1 del Decreto 498 de 2020 y 6 de la Resolución № 4745 9 de noviembre de 2021 proferida por la CNSC. 5. Procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su finalidad es que se acate el ordenamiento jurídico vigente.

El demandante invocó como disposiciones incumplidas los artículos 6 numeral 4 de la Ley 1960 de 2019; 1 parágrafo 1 del Decreto 498 de 2020 y 6 de la Resolución 4745 del 9 de noviembre de 2021 de la CNSC, que disponen: LEY 1960 DE 2019 por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 6°.

El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: […] 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. […]. DECRETO 498 DE 2020 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública […] Artículo 1º Modificar el artículo 2.2.5.3.2 del capítulo 3 del Título 5 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, el cual quedará así: […] Parágrafo. 1º Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad.

Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004. […]. Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 RESOLUCIÓN № 4745 9 de noviembre de 2021 2021RES-400.300.24-4745 «Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 9, identificado con el Código OPEC No. 137367, en la modalidad de Ascenso del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, Procesos de Selección 1462 a 1492 y 1546 de 2020 Convocatoria Distrito Capital 4». […]

ARTÍCULO SEXTO. De conformidad con las disposiciones del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, por regla general, la Lista de Elegibles tendrá una vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha en que se produzca su firmeza total, con la excepción de las Listas de Elegibles para los empleos vacantes ofertados en este proceso de selección ocupados por servidores en condición de pre -pensionados, las cuales tendrán una vigencia de tres (3) años contados a partir de su firmeza total, de conformidad con las disposiciones del Parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019. […].

De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la vigencia de las disposiciones transcritas no está afectada por otra disposición normativa o decisión judicial, por lo que, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho. No obstante, la parte actora, con el ejercicio de este medio de control, busca que se le ordene a la accionada que haga uso de la lista de elegibles de ascenso de la Opec 137637 en estricto orden de mérito para cubrir una vacante con la denominación de profesional universitario, código 09 de la Subdirección de Aseguramiento de la Secretaría Distrital «teniendo en cuenta que la lista de elegibles cumple con los requisitos de idoneidad y mérito bajo las características del MISMO EMPLEO».

El señor Moreno Zamora busca que se tenga en cuenta la lista de elegibles contenida en Resolución 4745 del 9 de noviembre de 2021 que, como se aceptó e informó en este proceso, perdió vigencia el 28 de noviembre de 2023. Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a los artículos invocados, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización del acto administrativo citado.

En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta corporación analice de fondo sus pedimentos. Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional.

Así las cosas, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia20 dado que el debate propuesto está ligado con el cumplimiento 20 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.º 17001-23-33-000-2021- 00078-01, sentencia de 23 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate radicación n.º 13001-23-33-000-2021-00391-01, sentencia de 21 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio radicación n.º 68001-23-33-000-2021-00745-01; sentencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación n.º 73001-23-33-000-2022-00467-01; sentencia de 11 de abril de 2024, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, radicación n.º 08001- Demandante: Rigoberto Moreno Zamora Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 25000-23-41-000-2024-00624-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de la Resolución 4745 del 9 de noviembre de 2021, por medio de la cual la CNSC conformó la lista de elegibles de ascenso de la Opec 137637 y al no encontrarse vigente, no es posible el estudio de fondo de la demanda.

En consecuencia, se advierte que las pretensiones del demandante son improcedentes, por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró que la improcedencia de la acción constitucional, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 2 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró la improcedencia de la acción de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 23-33-000-2024-00023-01; y sentencia de 2 de abril de 2024, M.P. Gloria María Gómez Montoya, radicación n.º 68001-23-33-000-2024-00181-01.