Radicado: 11001-03-15-000-2014-04039-03 Demandante: Víctor Raúl Torres 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidos (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2014-04039-03 Demandante: VÍCTOR RAUL TORRES Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD E.P.S. S.A. – NUEVA EPS AUTO – CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO Decide la Sala la consulta del auto de 3 de febrero de 2022, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró en desacato al señor José Fernando Cardona Uribe, en calidad de presidente de la Nueva E.P.S., y, en consecuencia, le impuso sanción consistente en multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Víctor Raúl Torres interpuso acción de tutela contra la Nueva E.P.S., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la vida. El fundamentó de esa acción consistió en que la Nueva E.P.S no le entregó el medicamento que requiere para tratar la “epilepsia refractaria” que padece, el cual necesita de por vida, como consta en la prescripción médica que obra en su historia clínica.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de febrero de 2015, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social del señor Víctor Raúl Torres, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS hacer entrega de forma inmediata, si aún no lo ha hecho, del medicamento TOPIRAMATO TOPOMAC al señor Víctor Raúl Torres en la cantidad autorizada por el médico tratante, conforme a la fórmula que se expidió el 1º de diciembre de 2014.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en lo sucesivo y previa formulación médica, le suministre al señor Víctor Raúl Torres, el citado medicamento o el que el médico tratante estime pertinente, en forma oportuna y adecuada.” Radicado: 11001-03-15-000-2014-04039-03 Demandante: Víctor Raúl Torres 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 2. Incidente y trámite El 9 de diciembre de 2021, el señor Víctor Raúl Torres promovió incidente de desacato en el que manifestó que la institución demandada, desde el 5 de noviembre de 2021, incumplió con la entrega del medicamento “Topiramato 100 MG”, a pesar de que fue formulado por el médico tratante.
Así mismo, indicó que la negativa a la entrega se sustentó en que la fórmula médica “no sale de forma correcta en el sistema” y el médico tratante se rehusó a corregirla cuando se lo requirió. Aunado a lo anterior, anotó que tuvo que comprar el aludido medicamento con su propio dinero, por cuanto el tratamiento no puede ser interrumpido hasta que la Nueva E.P.S. solucione la situación que impide la entrega de este.
El Consejo de Estado, Sección Quinta, en auto del 16 de diciembre de 2021, dispuso la apertura del incidente y corrió traslado al Presidente de la Nueva E.P.S., para que en el término de 3 días manifestara lo que considerara pertinente frente al escrito incidental y allegara los documentos que pretendiera hacer valer como pruebas. La providencia fue notificada al demandado el 17 de enero de 2022, a los correos electrónicos: secretaria.general@nuevaeps.com.co y tributaria@nuevaeps.com.co.
El 19 de enero de 2021, el apoderado de la Secretaria General y Representante Legal Suplente de la entidad expresó que el responsable de cumplir lo ordenado es el Gerente de la Regional Bogotá. Además, informó que trasladó el escrito al área técnica para que se realice el estudio del caso, gestionen lo pertinente y rindan informe. 3.
Auto consultado En auto de 3 de febrero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado impuso sanción por desacato al señor José Fernando Cardona Uribe, en condición de presidente de la Nueva E.P.S., equivalente a 2 smlmv y lo exhortó a cumplir la orden impartida en la sentencia de tutela en las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia. Consideró que el incidentado no acreditó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de 5 de febrero de 2015 y que los argumentos expuestos no son de recibo, porque la medida de protección se dictó a la Nueva E.P.S., representada por su presidente, quien es el superior jerárquico del gerente regional de Bogotá. Sobre el particular, advirtió que el accionante promovió en el año 2018 otro incidente de desacato por incumplimiento de lo dispuesto en el referido fallo de tutela, trámite en el que compareció el apoderado general de la Nueva E.P.S. y aportó los documentos que demostraban el cumplimiento de lo ordenado, por lo que no era de recibo que, ahora, argumentara que no es el responsable de cumplir lo ordenado en el fallo de tutela.
Frente a la imposición de la sanción, señaló que era idónea, proporcional y dirigida al cumplimiento de lo ordenado en la tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2014-04039-03 Demandante: Víctor Raúl Torres 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 - Memoriales de 10, 11, 15 y 22 de febrero de 2022 presentados por el apoderado de la Nueva E.P.S Reiteró lo expuesto en el informe inicial respecto a que trasladó el presente asunto al área técnica correspondiente y que se encuentra a la espera del documento informativo para allegarlo al presente trámite.
Por otro lado, solicitó que se declare la nulidad del trámite incidental porque el auto que abrió el incidente de desacato fue remitido al correo electrónico de la entidad sin hacer distinción de ningún presunto responsable y se dirigió de forma genérica contra la Nueva EPS. Además, señaló que no se vinculó al trámite al superior jerárquico de la persona encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, esto es, el vicepresidente de salud, Alberto Hernán Guerrero Jácome.
Así mismo, pidió que se declare la nulidad de la providencia objeto de consulta, porque no tuvo en cuenta que en el informe rendido por esa EPS se adjuntó certificado de existencia y representación legal, en el que consta que el responsable de dar cumplimiento a los fallos de tutela en la Regional Bogotá es Germán David Cardozo Alarcón y no el presidente de la entidad.
De modo que no se hizo una correcta individualización de la persona sobre la que debe recaer la sanción y, por ello, se desconoció el factor subjetivo del incidente de desacato. Respecto al aspecto subjetivo del incidente de desacato y la imposición de la sanción, citó sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Meta, el Tribunal Superior de Antioquia y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. En memoriales de 15 y 22 de febrero de 2022, el apoderado de la nueva EPS señaló que el área técnica encargada rindió informe en el que afirmó que el medicamento requerido por el actor le fue entregado el 5 de febrero del presente año en la farmacia “CAFAM CALLE 51”.
Parar respaldar esa afirmación, anexó documento que soporta dicha entrega. En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión objeto de consulta. PARA RESOLVER SE CONSIDERA - Cuestión previa Previo a analizar la legalidad de la sanción objeto de consulta, la Sala resolverá los argumentos relacionados con la nulidad del trámite del incidente de desacato y del auto que impuso sanción. La parte accionada adujo que la notificación del auto que abrió el incidente de desacato se realizó de forma irregular, porque esa decisión fue remitida al correo electrónico de la entidad, sin hacer distinción de ningún presunto responsable por el cumplimiento de la orden de tutela.
Además, señaló que no se vinculó al trámite al superior jerárquico de la persona encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, esto es, el vicepresidente de salud, Alberto Hernán Guerrero Jácome. Al respecto, es necesario precisar que la Corte Constitucional, en la sentencia T-343 de 2011, frente al trámite de incidente de desacato, indicó que no es indispensable que el auto mediante el cual se da apertura al incidente se notifique personalmente, así: Radicado: 11001-03-15-000-2014-04039-03 Demandante: Víctor Raúl Torres 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 “Los alegados defectos procedimentales no se configuraron porque la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente al funcionario responsable del cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, como bien señala el juez de segunda instancia esa exigencia iría en contra de la celeridad del cumplimiento de los fallos de la acción de tutela y la correspondiente protección inmediata de los derechos fundamentales, además Acción Social tuvo conocimiento del incidente que estaba en curso y presentó distintos memoriales por medio de sus apoderados judiciales pero no aportó elementos probatorios que permitieran verificar el cumplimiento del fallo.
Tampoco es cierto que se pretermitiera la etapa probatoria pues se corrió traslado a la entidad pública para tal efecto, y ésta allegó numerosos escritos pero no la prueba del cumplimiento. Por otra parte, aunque no se procedió a la notificación personal de la providencia que resolvió el incidente de desacato es claro que Acción Social tuvo conocimiento de la misma pues los apoderados judiciales de esta entidad participaron activamente durante el trámite de la consulta de la sanción impuesta.
Tampoco fueron desconocidos precedentes relevantes en la materia pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha señalado la obligatoriedad de la notificación personal de la apertura del incidente del desacato ni de la providencia que lo resuelve.” En el presente asunto, encuentra la Sala que el artículo primero del auto de 16 de diciembre de 2021 señaló que se abría incidente de desacato contra el presidente de la Nueva E.P.S. Además, esa decisión fue remitida a los correos secretaria.general@nuevaeps.com.co y tributaria@nuevaeps.com.co 1, que, según el certificado de existencia y representación de la entidad, son los habilitados para recibir notificaciones judiciales.
Aunado a lo anterior, como consta en el expediente, la Nueva E.P.S tuvo conocimiento del incidente de desacato e intervino en varias ocasiones por medio de sus apoderados judiciales. De modo que, no se advierte ninguna irregularidad en la notificación del referido auto. En consecuencia, no se configura la nulidad solicitada por la parte accionada. - Del cumplimiento del fallo de tutela y del incidente de desacato El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.
La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela 1 SAMAI, índice 7.
Radicado: 11001-03-15-000-2014-04039-03 Demandante: Víctor Raúl Torres 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.
Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando.
En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del empleado y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.
El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. El señor Víctor Raúl Torres promovió incidente de desacato contra la Nueva E.P.S. por el incumplimiento de la orden del fallo del 5 de febrero de 2021, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida del señor Víctor Raúl Torres, en consecuencia, le ordenó a la Nueva E.P.S. que, previa formulación médica, le suministre al actor el medicamento “TOPIRAMATO TOPOMAC”.
Para la Sección Quinta de esta Corporación, la Nueva E.P.S. no probó el cumplimiento de esa orden y, en consecuencia, impuso la sanción referida, pues a la fecha en la que fue proferida la providencia objeto de consulta no se había efectuado la entrega del medicamento requerido por el actor. Por lo anterior, se estudiará si el sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso, previa, la siguiente consideración. Sobre el particular, encuentra la Sala que fue aportado pantallazo de soporte de entrega de la Droguería CAFAM – Convenio Nueva E.P.S., en el que consta que el medicamento “TOPIRAMATO 100 MG TAB LPR” fue entregado al señor Víctor Raúl Torres el 16 de febrero de 2022.
Dicho soporte se encuentra firmado por el actor. Radicado: 11001-03-15-000-2014-04039-03 Demandante: Víctor Raúl Torres 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 Además, con el fin de resolver la consulta del trámite incidental, el despacho del magistrado ponente el 1 de marzo de 2022, estableció comunicación telefónica con el señor Víctor Raúl Torres, con la finalidad de corroborar si el incumplimiento por parte de la entidad demandada persistía o no, oportunidad en la que informó que en el mes de febrero le fueron entregados los medicamentos formulados por el médico tratante.
Debido a lo anterior, la Sala advierte que a la fecha la orden objeto de desacato está siendo cumplida pues la entidad accionada ya dio trámite a lo reclamado por el actor y a la orden impartida en el fallo de tutela. Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela.
Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “( ) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2014-04039-03 Demandante: Víctor Raúl Torres 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al presidente de la Nueva E.P.S., José Fernando Cardona Uribe, dado que, a la fecha, se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque fue entregado el medicamento requerido por el actor.
En ese entendido, la Sala revocará la sanción impuesta en la providencia objeto de consulta y, en su lugar, declarará que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela, porque la entrega del medicamento que requiere el actor, acorde con lo ordenado en el numeral tercero de la acción de tutela, debe ser continuo y acuerdo con la prescripción médica.
Además, se instará a la Nueva E.P.S. para que continúe con el cumplimiento del amparo de tutela que ordenó de manera permanente y periódica el suministro al señor Víctor Raúl Torres del medicamento “TOPIRAMATO TOPOMAC”, en la cantidad autorizada por el médico tratante, para tratar la “epilepsia refractaria” que padece. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1.
REVOCAR el auto de 3 de febrero de 2022, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En su lugar: 2. DECLARAR el cumplimiento parcial de la orden de tutela del 5 de febrero de 2015 y, en consecuencia, no hay lugar a imponer la sanción referida, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.
INSTAR a la Nueva E.P.S. para que continúe con el cumplimiento del amparo de tutela que ordenó de manera permanente y periódica el suministro al señor Víctor Raúl Torres del medicamento “TOPIRAMATO TOPOMAC”, en la cantidad autorizada por el médico tratante, para tratar la “epilepsia refractaria” que padece. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO