1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El accionante pretende una tercera instancia; se discute un asunto puramente económico y de alcance estrictamente legal / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es procedente en el caso de los docentes oficiales, debido al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989.

Se pronuncia la Sala, en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por Rafael Benjamín Funez Acosta, de acuerdo con el Decreto 333 de 20211. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 4 de octubre de 2023, Rafael Benjamín Funez Acosta, a través de apoderado, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

Hechos relevantes Rafael Benjamín Funez Acosta labora como docente oficial, al servicio del departamento de Sucre. Fue vinculado después del 1 de enero de 1990. 1 Que ingresó para fallo el 23 de octubre de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 2 Advierte que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías de 2020 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

El 23 de julio de ese año, solicitó que le fuera pagada esa prestación social, junto con la sanción moratoria por consignación tardía. El Departamento de Sucre negó dicha petición el 13 de octubre de 2021. Contra este acto, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo2, que negó las pretensiones de la demanda el 29 de noviembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable a la actora era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.

La decisión fue apelada. El Tribunal Administrativo de Sucre, a través del fallo del 21 de junio de 2023 - aquí cuestionado-, confirmó la decisión de primera instancia. 3. Fundamentos de la demanda de tutela El tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia, pues considera que incurrió en un defecto sustantivo y violó directamente la Constitución Política de 1991, al desconocer los principios de favorabilidad y seguridad jurídica; desconoció los precedentes aplicables, por lo que se vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad.

Para el demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al sostener que el principio de favorabilidad únicamente resulta aplicable cuando no existe certeza sobre la norma aplicable al caso, a pesar de que la Ley 50 de 1990 estableció que los empleadores, entre los que se encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. 2 A este caso le fue asignado el radicado No. 70-001-33-33-004-2022-00014-01 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 3 Luego, tras hacer un extenso comentario sobre la relación entre el principio de unidad de caja y las cesantías, sostuvo que es un docente oficial, por lo que es considerado un servidor público y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.

Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a enlistar3. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 21 de junio de 2023 del Tribunal Administrativo de Sucre. 4.

La admisión y el trámite de la demanda 4.1. La demanda fue admitida mediante auto del 9 de octubre de 2023 y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Sucre; se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Sucre como terceros con interés. 4.2. El Tribunal Administrativo de Sucre se opuso a la demanda, pues consideró que no se vulneró derecho fundamental alguno en la providencia cuestionada.

Al respecto, señaló que no existe una sentencia de unificación, por parte del Consejo de Estado, que indique la necesidad de acudir a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por razones relacionadas con el principio de favorabilidad, para resolver controversias relacionadas con las cesantías de los docentes oficiales. 3 Entre estos, se encuentran: SU 098 de 17 de octubre de 2018, SU 195 de 2012, SU 336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado en los procesos 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01; 2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015- 00445-01; 2014-01127-01; 2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01; 2019-00359-01; 2019-00376-01; 2015-00509-01; 2015- 90124-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 4 Así mismo, resaltó que desde, el fallo cuestionado, le fue informado al demandante que no existía suficiente similitud fáctica entre el caso de el señor Funez Acosta y el estudiado en la SU-098 de 2018, pues en el estudiado por la Corte Constitucional, el docente oficial nunca había sido vinculado a algún fondo de cesantías por parte de la entidad territorial.

Finalmente, reiteró las diferencias que existen entre el FOMAG y los fondos privados de cesantías. Por tanto, consideró que su decisión se emitió dentro de límites de los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica deben prevalecer en este caso y, en esa medida, la demanda de tutela debe declararse improcedente por ser constitucionalmente irrelevante, pues pretende una tercera instancia. 4.3.

El departamento de Sucre no se pronunció, a pesar de estar debidamente notificado4. 4.4. La Fiduprevisora S.A, vocera del FOMAG, guardó silencio, a pesar de estar debidamente notificada5. II. CONSIDERACIONES La Sala declarará la improcedencia de la presente tutela, por carecer de suficiente relevancia constitucional, pues, respecto de casos similares, ya se ha pronunciado en este sentido, según los actuales parámetros fijados por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades 6, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019.

En ese sentido, se reafirma que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el alegado reconocimiento de la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías y la sanción moratoria7, prestaciones accesorias al pago de esta prestación social, así como la fuente normativa de su aplicación. 4 Ver correo del 9 de octubre de 2023, enviado por la Secretaría General de esta Corporación a la dirección electrónica: juridica@sucre.gov.co 5 Ibidem; dirección de correo electrónico: tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co 6 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 7 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 5 En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades8, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.

A lo anterior se suma que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Sucre de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): 4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020. … 4.6.3 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. … De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente está demostrado que el señor Rafael Benjamín Fúnez Acosta, se encuentra vinculado al servicio docente y en esa calidad se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. … En esta ocasión pretende el actor que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag; sin embargo, es claro para esta Corporación que ello no es posible, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado. 8 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 6 Al respecto, no existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes que es administrado por una Fiduciaria a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos… De otro lado, las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citadas, tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al Fomag y el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo en la subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo cual les resultaba aplicable la norma en cuestión, en virtud del principio de favorabilidad; no obstante, en esta oportunidad se trata de un docente que estando afiliado al Fomag demanda la sanción moratoria.

El precedente judicial es válido en aquellos eventos en que concurren los mismos supuestos fácticos y jurídicos o escenario decisional, que permiten subsumir cada caso en la regla jurídica. Así las cosas, en esos asuntos en los que no se estructuren elementos coincidentes no se puede hablar de precedente obligatorio, pues cada decisión tiene efectos inter partes y sus consideraciones o ratio decidendi suponen identidad de hipótesis fácticas.

El campo o radio de atracción del precedente va ligado al contexto decisional, de manera que si el mismo difiere, se justifica de manera objetiva y razonable su apartamiento e inaplicación como sub regla aplicable a un caso en particular, como en el evento que centra la atención del Tribunal. En ese orden, considerando que son presupuestos de facto disímiles los expuestos en la demanda analizada y los esbozados en la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, en los que el demandante fue afiliado al Fomag en el año 2004, es imposible su tratamiento igualitario.

Así lo expuso la misma organización en sentencia SU-573 de 2019: “Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018[, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto…”, Contrario a lo dicho por el demandante, la obligación del fondo es mantener disponibilidad de recursos para atender la petición particular del docente, si cumple con los requisitos para solicitar cesantías parciales y/o definitivas, y proceder a su pago en los términos del procedimiento dispuesto para tal fin, sin que para ello sea exigible la consignación de las cesantías con corte 15 de febrero Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 7 del año siguiente a su causación. Finalmente, en gracia de discusión, la Juez de primera instancia manifestó la aplicación de la sentencia SU-041 de 2020 al caso concreto, no obstante, advierte esta Sala que también se trata de presupuestos diferentes, pues la Corte Constitucional analizó las solicitudes de cesantías realizadas por docentes, quienes elevaron su solicitud de cesantías al respectivo ente territorial al que estaban vinculados y pese al reconocimiento oportuno por la Secretaría de Educación, el Fomag retardó el pago, lo que daba lugar a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que era lo que reclamaban.

Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.

En consecuencia, este Tribunal con fundamento en las explicitas razones expuestas previamente, confirmará la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (negrillas dentro del original.

Subraya y cursivas propias de esta Sala) El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto.

En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso del señor Funez Acosta, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al FOMAG -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 8 Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el FOMAG y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al FOMAG, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.

De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación 9, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.

Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado10, al que también aludió la parte actora. Finalmente, el 11 de octubre de 2023, mientras se resolvía el presente caso, la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación SUJ- 032-CE-S2-202311 en la que indagó si ¿Los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria por la falta de consignación de las 9 Expediente 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales.

Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 10 Expediente 11001031500020230106300. 11 Radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 9 cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990? Luego de hacer un estudio general sobre las cesantías, sus diferentes regímenes, y las diferentes sentencias y posturas jurisprudenciales al respecto, advirtió que, hasta 2018, existió una postura pacífica, consistente en negar la sanción moratoria a quiénes, como docentes oficiales, la reclamasen, debido a las particularidades específicas de la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, la Sección Segunda señaló que, tras la SU-098 de 2018, que reconoció esta sanción a favor de un docente oficial, se reabrió el debate sobre la posibilidad de reconocer la regla prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que, eventualmente, fue aclarado por la SU-573 de 2019, providencia que delimitó el reconocimiento de la sanción moratoria, por consignación inoportuna de las cesantías, a los docentes oficiales, únicamente en aquellos casos en los que no se hubiere afiliado al docente, en ningún momento, al FOMAG.

La Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida sentencia del 11 de octubre de 2023, ajustó su postura de conformidad con la sentencia SU-573 de 2019 y señaló que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho a reclamar la sanción moratoria, dada la naturaleza jurídica, patrimonial y administrativa del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por tanto, al existir una postura unificada por parte de la Sección especializada en este tipo de controversias, que, por lo demás, respalda plenamente la postura del Tribunal accionado, se reafirma que no existe desconocimiento alguno del precedente en el fallo aquí cuestionado. Así las cosas, esta Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto carece de relevancia constitucional, de modo que se declarará la improcedencia del amparo solicitado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05976-00 Accionante: Rafael Benjamín Funez Acosta Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 10 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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