1 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Actor: Cristian Yesid Vargas Jerez Demandado: Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA Tesis: No ha perdido fuerza ejecutoria el acto administrativo que fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para el período de facturación siguiente a agosto de 2023.

No deben suspenderse los efectos del acto administrativo por medio del cual la CRA fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para un determinado período de facturación, si para esos efectos se tuvo en cuesta una estadística oficial emitida por el DANE para los servicios de energía, gas y acueducto _______________________________________________________ Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución CRA 985 de 30 de agosto de 2023, “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del Servicio Público de aseo para los periodos de facturación siguientes a marzo de 2023”, expedida por la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico – CRA.

I. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El ciudadano Cristian Yesid Vargas Jerez, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó la nulidad de la Resolución CRA 985 de 30 de agosto de 2023. En un acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional del mencionado acto administrativo1, el cual es del siguiente tenor: 1 Visible a índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai 2 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “RESOLUCIÓN CRA 985 DE 2023 (30 de agosto de 2023) “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023” LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, los Decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007, modificado por el Decreto 2412 de 2015, el Decreto 1077 de 2015, y la Resolución CRA 943 de 2021, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; así mismo, dispone que los servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y señala que el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios;

Que el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otros fines, para ampliación permanente de la cobertura, atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, prestación continua e ininterrumpida y para establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad;

Que el artículo 3 de la Ley 142 de 1994 señala como instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha ley, especialmente las relativas a materias de regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario;

Que el parágrafo del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 señala sobre los derechos de los usuarios, que las Comisiones de Regulación en el ejercicio de las funciones conferidas por las normas vigentes, no podrán desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por la ley; Que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, "(…) Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

( )”; Que de acuerdo con lo previsto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; Que el régimen tarifario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 de la Ley 142 de 1994, está 3 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co compuesto por reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas;

Que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Para dichos efectos, el numeral 87.1 consagra el criterio de eficiencia económica, el cual dispone que ““Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia…” (negrilla fuera del texto original).

Que el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 señala que: “(…) al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más eficientes. También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan en ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos” (negrilla fuera del texto original);

Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 87 numeral 87.1 y 92 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA definió el factor de productividad para que la fórmula tarifaria distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de los aumentos en la productividad de las personas prestadoras sujetas al ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, dicho factor se encuentra contenido en el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021;

Que el referido artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 dispone que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA establecerá anualmente el factor de productividad con el cual se actualizarán los costos medios de referencia; Que para cumplir lo anterior, a partir del año 2019 y hasta el 2022, esta Comisión ha señalado el Factor de Productividad a través de las Resoluciones CRA 888 de 2019, CRA 912 de 2020, CRA 916 de 2020, CRA 927 de 2020, CRA 942 de 2021 y CRA 964 de 2022, esta última adicionada por la Resolución CRA 966 de 2022, todas contenidas en la Resolución CRA 943 de 2021;

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, a partir del periodo de facturación posterior a marzo de 2021 el cálculo del incremento en productividad esperada (𝑋𝑡−1 ) dependerá de dos factores: i) el factor de productividad (FP) que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; y ii) el factor de distribución (β) del incremento de productividad entre prestadores del servicio público de aseo y usuarios, el cual dependerá del reporte y certificación de la totalidad de información del  ANEXO V de la Resolución CRA 942 de 2021, compilado en el numeral 6.3.2.6 del libro 6 sobre anexos parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021, al Sistema Único de Información (SUI) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), lo anterior, sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que para el efecto establezca dicha entidad en ejercicio de sus funciones;   4 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en el proceso para determinar el Factor de Productividad (FP) aplicable para cada periodo de facturación, esta Comisión se enfrentó a una limitación de información para estimar el mismo, razón por la cual tuvo que recurrir durante los periodos tarifarios comprendidos entre 2019 y 2022 a definir el factor de productividad con base en la Productividad Total de los Factores (PTF) de Colombia, calculada por "The Conference Board Total Economy Database-Sector: Economía Nacional” (2019), y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE utilizando el marco conceptual y metodológico del Sistema de Cuentas Nacionales de 1993 y 2008, así como la base de datos de las cuentas de bienes y servicios del Sistema de Cuentas Nacionales del país (2020-2022);

Que la prestación del servicio público de aseo está transitando una senda de cambios tecnológicos que llevan al aumento de la productividad, entre estos cambios, se pueden reconocer soluciones basadas en el internet de las cosas, el seguimiento en tiempo real de la operación, un servicio a demanda del usuario, tecnologías más amigables con el medio ambiente, entre otras, que llevarán a que el sector acompañe el crecimiento esperado de la economía colombiana;

Que bajo este contexto, esta Comisión de Regulación considera necesario fijar un parámetro para capturar los aumentos de productividad esperados en función de los efectos y perspectivas de crecimiento de la economía para el periodo 2023 - 2024. Que por su parte, en el marco de lo establecido en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994, la distribución de los aumentos esperados de productividad entre los usuarios y las personas prestadoras del servicio público de aseo, deben considerar: i) los beneficios de la reducción media de los costos en las empresas que prestan el servicio y ii) los incentivos que, desde la regulación y la política pública, se establecen para que las empresas sean más eficientes;

Que para cumplir este requerimiento regulatorio, esta Comisión inició la actuación para determinar el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023 y a través del documento técnico “DOCUMENTO DE TRABAJO” se realizaron los análisis de la información disponible, principalmente la PTF publicada por el DANE en la actividad "electricidad, gas y agua” y la PTF expuesta como resultado de la ejecución del convenio interadministrativo CRA-DANE 01-2022, que acorde a la metodología y alcance estimó una PTF del 0,92% para las actividades de “Evacuación y tratamiento de aguas residuales; recolección, tratamiento y disposición de desechos; actividades de saneamiento ambiental y otros servicios de gestión de desecho”, de manera experimental.

Que la comisión en el “DOCUMENTO DE TRABAJO” de la presente resolución revisa en detalle la información disponible y el resultado del análisis técnico considera que para la determinación del PTF se debe dar continuidad al PTF publicado por el DANE para la actividad "electricidad, gas y agua”, tal como allí se indica. Que conforme al documento técnico “DOCUMENTO DE TRABAJO” de la presente resolución se consideró necesario emplear la Productividad Total de los Factores (PTF) calculada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) bajo el enfoque de valor agregado, para la vigencia 2022 en la actividad "electricidad, gas y agua", equivalente a 2,44%, teniendo en cuenta que es la más robusta en términos de consistencia y calidad de la información y así se publicó el proyecto de resolución “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023” Que el Capítulo 3, del Título 6, Parte 3, del Libro 2, del Decreto 1077 de 2015, 5 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co señala las reglas mínimas para garantizar la divulgación y participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación;

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.9. del Decreto 1077 de 2015, el 30 de marzo de 2023 se publicó en la página web de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA, el proyecto de resolución “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023”, junto con los documentos técnicos, con lo cual se dio inicio al proceso de discusión directa con los usuarios, prestadores, gremios y demás agentes del sector e interesados, por el término de diez (10) días hábiles contados desde el 31 de marzo hasta el 17 de abril de 2023;

Que en ejercicio de la función regulatoria que corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA, y como consecuencia del proceso de participación ciudadana de la resolución referida en el considerando anterior, se recibieron 53 observaciones, reparos o sugerencias, de las cuales se aceptaron el 1,89%, se aclararon el 58,49%, se rechazaron el 33,96% y no hacen parte del proceso objeto de participación 5,66%;

Que la Comisión en el “Documento de respuestas a las observaciones recibidas en el proceso de participación ciudadana” con fundamento en el documento técnico “DOCUMENTO DE TRABAJO” de la presente resolución, resolvió las intervenciones ciudadanas y reiteró que resulta procedente emplear la Productividad Total de los Factores (PTF) calculada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) bajo el enfoque de valor agregado, para la vigencia 2022 en la actividad "electricidad, gas y agua", equivalente a 2,44%, teniendo en cuenta que es la más robusta en términos de consistencia y calidad de la información. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, por la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC puede rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación que puedan incidir sobre la libre competencia en los mercados, para lo cual las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir;

Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010, compilado en el Decreto 1074 de 2015, y habiendo diligenciado el cuestionario que para el efecto adoptó la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución No. 44649 del 25 de agosto de 2010, se determinó que el contenido del presente acto administrativo no tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados, razón por la cual no fue puesto en conocimiento para efectos de la emisión del concepto de abogacía de la competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio;

Que dicha aproximación al Factor de Productividad (FP) ha sido empleada por esta Comisión durante los períodos comprendidos: i) entre el primero (1°) de abril de 2020 y el treinta (30) de marzo de 2021, a partir de la PTF publicada por el DANE para la vigencia 2019 en la actividad “Suministro de electricidad, gas, vapor y aire acondicionado; distribución de agua; evacuación y tratamiento de aguas residuales, gestión de desechos y actividades de saneamiento ambiental”; ii) entre el primero (1°) de abril de 2021 y el treinta (30) de marzo de 2022, a partir de la PTF publicada por el DANE para la vigencia 2020 en la actividad "electricidad, gas y agua", y iii) entre el primero (1°) de abril de 2022 y el treinta (30) de marzo de 2023, a partir de la PTF publicada por el DANE para la vigencia 2021 en la actividad "electricidad, gas y agua". 6 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Que así las cosas, en los períodos siguientes a marzo y hasta agosto de 2023 la variable “Factor de Productividad” (FP) será igual a cero (0) por cuanto se hace necesario regular dichos periodos de facturación generando así certeza jurídica respecto de la aplicación de este factor en el tiempo.

En todo caso se debe resaltar que, a partir del periodo de facturación siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución, esta variable debe ser calculada en las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, considerando que en adelante el ajuste por productividad a que se refiere el parágrafo del artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 tendrá lugar en el mes de abril de cada año. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, la persona prestadora deberá ajustar los costos de cada actividad; adicionalmente, el incremento en productividad debe aplicar a todas las actividades del servicio público de aseo, independientemente de haber presentado una acumulación de al menos un 3% en el índice de actualización;

Que se hace necesario precisar que, si la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte es diferente a la persona prestadora de la actividad de disposición final, será esta última la responsable de realizar los ajustes de productividad en la actualización del costo correspondiente; Que al respecto, es importante señalar que como consecuencia de lo previsto en el artículo 5.3.2.7.61 de la Resolución CRA 943 de 2021, donde se estableció la vigencia de la fórmula tarifaria a partir del primero de abril de 2016, el factor de productividad se aplicará desde la mencionada fecha en concordancia con el cumplimiento de cada año de vigencia de la fórmula, es decir abril de cada año;

Que así las cosas, el ajuste por factor de productividad se deberá aplicar, por una sola vez, en el siguiente período de facturación a agosto de 2023 y en todo caso las personas prestadoras deberán continuar reportando la información del Anexo V de la Resolución CRA 942 de 2021 compilado en el numeral 6.3.2.6. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021;

Que a partir de la información remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante radicado CRA 2023-321-002534-2 del 21 de marzo de 2023, se establecieron las Áreas de Prestación del Servicio (APS) en donde las personas prestadoras deberán aplicar un 𝛽 del 50%, en consecuencia, las APS que no se relacionan deberán aplicar un 𝛽 equivalente al 95%.

Que en la SESIÓN DE COMISIÓN ORDINARIA 303 de 30 de agosto de 2023, se aprobó el contenido de la resolución “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023” En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. ADICIONAR los parágrafos 7 y 8 al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, relacionado con el Factor de Productividad, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución, los cuales quedarán así: “Parágrafo 7. En los períodos de facturación siguientes a marzo y hasta agosto de 2023 la variable “Factor de productividad” (FP) será igual a cero (0).

Parágrafo 8. En el período de facturación siguiente a agosto del 2023 la variable Factor de productividad (FP) será igual a 2,44%. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que se relacionan en el ANEXO del numeral 6.3.2.8 de la presente resolución, el Factor de distribución (β) será de 50%.

Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que no se relacionen en dicho anexo, el Factor de distribución (β) será de 95%. Para aquellas personas prestadoras que no reportaron información para alguno de los años 2020 o 2021, porque no se encontraban operando en el APS en ese(os) año(s), deberán aplicar un β equivalente al 50% Las personas prestadoras deberán continuar reportando la información contenida en el numeral 6.3.2.5. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021”.

ARTÍCULO SEGUNDO. ADICIONAR al “LIBRO 6 ANEXOS REGULACIÓN GENERAL”, “PARTE 3 ANEXOS REGULACIÓN GENERAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO” el numeral 6.3.2.8 a la Resolución CRA 943 de 2021, el cual quedará así: “6.3.2.8. Áreas de Prestación del Servicio (APS) y Personas Prestadoras que reportaron durante el año 2022 la información completa del Anexo V de la Resolución CRA 720 de 2015, incorporado en el Libro 6, Parte 3, numeral 6.3.2.5 “Formulario para el reporte de información asociada al factor de productividad” de la Resolución CRA 943 de 2021. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO TERCERO. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.” 12 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Dada en Bogotá D.C, a los a los 30 días del mes de agosto de 2023.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.” 1.1. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, el demandante argumentó que el acto enjuiciado es claramente contrario a la Constitución Política y a la ley, tal como fue detallado extensamente en el concepto de violación presentado en el libelo introductorio. 1.2. De otro lado, aseveró que la decisión impugnada contraviene el principio de legalidad y el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4.1. del Decreto 1170 de 2015.

Esto se debe a que no utilizó el factor de productividad encontrado en la estadística realizada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (en adelante DANE) para el servicio público de aseo, optando en su lugar por utilizar el porcentaje definido para ese factor en los servicios de energía, gas y acueducto. Dijo que esa decisión impacta negativamente a las empresas que se dedican a la recolección y disposición de residuos, ya que les impide recuperar las inversiones realizadas para proporcionar un servicio de calidad.

Además, les dificulta cubrir los costos asociados a su prestación. Concluyó que era de suma importancia decretar la suspensión de la Resolución Nro. 985 de 2023, ya que se estaba aplicando a las empresas prestadoras del servicio de aseo un factor del dos punto cuarenta y cuatro por ciento (2.44%.), mientras que, el factor determinado por el DANE para el servicio de aseo era del cero punto noventa y dos por ciento (0.92%).

II. TRASLADO DE LA SOLICITUD 2.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se opuso a la prosperidad de la petición cautelativa bajo las siguientes razones2: 2.1.1. Aseveró que, conforme a lo previsto en el artículo 5.3.2.7.61 de la Resolución CRA 943 de 2021, la vigencia del factor de productividad dispuesto en las fórmulas tarifarias debe actualizarse en abril de cada año. 2 Visible a índice 9 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que, en el caso concreto, el factor de productividad se aplicó una sola vez en el periodo de facturación siguiente a agosto de 2023, por lo que los efectos de la decisión censurada ya se habían materializado para las empresas prestadoras y los usuarios del servicio público de aseo.

Por tanto, la Resolución acusada ya habría perdido fuerza ejecutoria. Para ejemplificar su dicho expresó que “se asume que la tarifa para agosto de 2023 para un usuario de estrato 4 de la empresa ABC, era de $30.000 pesos, dada la expedición y aplicación de la Resolución CRA 985 de 2023, a la empresa ABC le corresponde aplicar el factor de productividad definido en 2,44% con un factor de distribución β del 50% (es decir que el 2,44% resultado, se divide en partes iguales entre la empresa y los usuarios), en cuyo caso la nueva tarifa para los usuarios pertenecientes al estrato 4 de la empresa ABC sería $29.634.

Obteniendo un reconocimiento de eficiencia para la empresa y un traslado de eficiencias a los usuarios, quienes se ven beneficiados en una reducción directa.”3 2.1.2. De otro lado, manifestó que la Resolución demandada se emitió conforme con lo dispuesto en los artículos 365 y 370 de la Carta Política y 87 de la Ley 142 de 1994, que propenden porque el régimen tarifario está orientado por los criterios de eficiencia, económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. A su vez, deben procurar que se aproximen a los precios de un mercado competitivo.

Manifestó que no se ha desconocido ninguna norma superior y que, según el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la CRA tiene facultades para regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos. Además, señaló que en los cálculos del PTF del Convenio CRA-DANE se evidenció la presunta existencia de ineficiencias en los prestadores desde 2017.

Argumentó que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar estos costos a los usuarios, razón por la cual decidió apartarse del valor de productividad establecido para el servicio de aseo, por parte del DANE. Agregó que se presentaba una falta de información que permitiera estimar el Factor de Productividad para el servicio de aseo, razón por la cual se vio en la obligación de recurrir, en los periodos de facturación de los años 2019 y 2022, a definirlo con base en la productividad total de los factores del país, calculada por “The Conference Board 3 Visible a folio 4 ibidem. 14 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Total Economy Database-Sector: Economía Nacional” (2019), y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), utilizando el marco conceptual y metodológico del Sistema de Cuentas Nacionales, así como la base de datos de las cuentas de bienes y servicios del Sistema de Cuentas Nacionales del país.”4 Posteriormente debió tener en cuenta los beneficios de la reducción media de los costos en las empresas prestadoras y los incentivos establecidos para que las mismas sean más eficientes.

Esto llevó a la Comisión a definir que, para la vigencia del 2022, el factor que se debía emplear era el dispuesto en las actividades de electricidad, gas y agua, esto es, de dos punto cuarenta y cuatro por ciento (2.44%), por ser el más robusto en términos de consistencia y calidad de la información. Alegó que, en aplicación del artículo 92 de la Ley 142 de 1994, la CRA en su decisión consideró: (i) los beneficios de la reducción media de los costos en las empresas que prestan el servicio, y (ii) los incentivos que, desde la regulación y política pública, se establecen para que las empresas sean más eficientes. 2.1.3.

Anotó que la eventual suspensión de la decisión censurada generaría incertidumbre para las empresas sobre el cálculo y aplicación de la productividad para el año 2023. Refirió que la actora sin argumentos técnicos simplemente expuso que estaba en desacuerdo con los indicadores señalados en la decisión enjuiciada, lo que demostraba que su posición era subjetiva y carente de pruebas.

Por ende, aseveró que no se acreditó la existencia de una contradicción entra el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas, por lo que pidió negar la petición de medida cautelativa. 2.2. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA) respondió la petición de medida cautelar bajo similares argumentos a los expuestos por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio en su respectiva intervención5. 2.3.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE), reiteró que la petición de medida cautelar no cumple con los requisitos para su procedencia en atención a que el ajuste dispuesto en la Resolución CRA 985 de 2023 4 ibidem. 5 Visible en el índice número 10 ibidem. 15 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co se aplica por una única vez en el periodo de facturación siguiente de facturación a agosto de 2023; por lo tanto, sus efectos ya se cumplieron6.

De otro lado, expuso que la Resolución CRA 985 de 2023 está debidamente fundamentada en derecho, con estricta sujeción a la Constitución Política y a la normatividad vigente, especialmente en los artículos 365, 366 y 370 de la Constitución Política y 2, 3, 9, 73, 86, 87 y 92 de la Ley 142 de 1994. Mencionó que, de acuerdo con el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2023, el factor de productividad se calcula con base en la siguiente fórmula: “a partir del periodo de facturación posterior a marzo de 2021 el cálculo del incremento en productividad esperada (𝑋𝑡−1) dependerá de dos factores: i) el factor de productividad (FP) que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; y ii) el factor de distribución (β) del incremento de productividad entre prestadores del servicio público de aseo y usuarios, el cual dependerá del reporte y certificación de la totalidad de información del ANEXO V de la Resolución CRA 942 de 2021, compilado en el numeral 6.3.2.6 del libro 6 sobre anexos parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021, al Sistema Único de Información (SUI) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), lo anterior, sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que para el efecto establezca dicha entidad en ejercicio de sus funciones”7.

Indicó que, con base en ello, la CRA inició el procedimiento administrativo para determinar el Factor de Productividad para los periodos de facturación siguientes a marzo de 2023. Alegó que, en el documento técnico llamado "Documento de Trabajo", que se acompañó con el proyecto regulatorio, la CRA realizó los análisis de las estadísticas oficiales disponibles, específicamente las de Productividad Total de los Factores (en adelante PTF) publicada por el DANE en la actividad de “electricidad, gas y agua” de 2022.

Además, se consideró la PTF resultante del convenio CRA-DANE 01-2022, en la que específicamente el factor productividad se estimó en cero coma noventa y dos por ciento (0,92 %) para las actividades de "Evacuación y tratamiento de aguas residuales; recolección, tratamiento y disposición de desechos; actividades de saneamiento ambiental y otros servicios de gestión de desechos8".

Añadió que, respecto al PTF del servicio de aseo, en el Documento de Trabajo se 6 Visible en el índice número 14 del Sistema de Gestión SAMAI. 7Visible a folio 14 del escrito de intervención de la ANDJE 8 Visible a folio 15 ibidem. 16 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co evidenció que este era meramente experimental, por lo que aún tenía un alto margen de mejora y, además, la serie utilizada era más corta en comparación con los datos empleados para el cálculo de los sectores de energía, gas y agua.

Expuso que, en consecuencia, la CRA, en ejercicio de su autonomía técnica y regulatoria, optó por aplicar este último PTF, al considerarlo más sólido, robusto y completo para determinar el factor de productividad. Así las cosas, señaló que, para la emisión de la Resolución CRA 985 de 2023, sí se tuvieron en cuenta las estadísticas oficiales con las que contaba la CRA, sólo que optó por aplicar la que consideró que tenía mayor solidez y calidad.

Arguyó que la decisión demandada busca beneficiar el interés público al generar un alivio a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, por lo que, en virtud de lo establecido en el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, sería más gravoso conceder la medida que negarla. 2.4. A su vez, el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia – SINTRAEMSDES Nacional coadyuvó a la parte accionada, indicando que en la cartilla denominada Documento de Trabajo, se plasmaron una serie de criterios que sirvieron a la CRA para determina el porcentaje del factor de productividad que debía tenerse en cuenta y las razones por las que se apartó de los resultados arrojados por el convenio CRA- DANE.

Asimismo, ello atendió criterios como el comportamiento del sector regulado, lo estipulado en la Ley 142 de 1994, en la Resolución 720 de 2015, la necesidad de implementar un alivio de tarifas, entre otros9. Aseveró que, en todo caso, el DANE usó la estadística oficial dispuesta para los sectores de electricidad, agua y gas, por lo que cumplió con la previsión dispuesta en el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4. del Decreto 1170 de 2015.

Finalmente, señaló que la Resolución censurada ya no produce efectos, pues únicamente fue emitida para el periodo de facturación siguiente a agosto de 2023. III. CONSIDERACIONES 9 Visible en el índice 26 del Sistema de Gestión SAMAI. 17 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.

Planteamiento Al respecto, se observa que las partes concuerdan en que en la decisión demandada se fijó el Factor de Productividad del servicio público de aseo para el año 2023. Sin embargo, difieren en cuanto a la necesidad de imponer la medida cautelativa, toda vez que las entidades accionadas, la ANDJE y la coadyuvante, argumentan que el acto en censurado ha perdido fuerza ejecutoria, ya que el ajuste tarifario se aplicó una única vez en el periodo de facturación siguiente a agosto de 2023, por lo que sus efectos ya se han cumplido.

Por otro lado, se debate si se vulneró el principio de legalidad y el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4.1. del Decreto 1170 de 2015. Según el demandante, estas disposiciones fueron infringidas porque la CRA se apartó de la estadística oficial utilizada para el servicio de aseo al determinar el factor de productividad. En cambio, las entidades accionadas argumentan que no se desconocieron estas disposiciones, ya que el acto en cuestión consideró tanto esa estadística oficial como la aplicada a los sectores de energía, gas y agua, prefiriendo esta última por considerarla más sólida, robusta y completa para determinar dicho factor. 3.2.

De la controversia sobre la vigencia del acto enjuiciado En este punto, tendrá que verificarse si perdió fuerza ejecutoria el acto administrativo que fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para el período de facturación siguiente a agosto de 2023, si las recurrentes alegan que su objeto ya se cumplió. 3.2.1. Con miras a resolver ese interrogante, lo que se advierte es que, para las accionadas, el objeto de la decisión enjuiciada ya fue cumplido, toda vez que allí se previó un ajuste al factor de productividad que sería aplicado por una única vez.

Para fundamentar lo anterior, se refirieron a los considerandos del acto demandado en el que se expresó: “Que así las cosas, el ajuste por factor de productividad se deberá aplicar, por una sola vez, en el siguiente período de facturación a agosto de 2023 y en todo caso las personas prestadoras deberán continuar reportando la información del Anexo V de la Resolución CRA 942 de 2021 compilado en el numeral 6.3.2.6. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021;” (Subrayas del Despacho). 18 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Mientras que, en la parte resolutiva de la disposición censurada, se anotó: “Artículo Primero. Adicionar los parágrafos 7 y 8 al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, relacionado con el Factor de Productividad, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución, los cuales quedarán así: “Parágrafo 7.

En los períodos de facturación siguientes a marzo y hasta agosto de 2023 la variable “Factor de productividad” (FP) será igual a cero (0). Parágrafo 8. En el período de facturación siguiente a agosto del 2023 la variable Factor de productividad (FP) será igual a 2,44%. Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que se relacionan en el ANEXO del numeral 6.3.2.8 de la presente resolución, el Factor de distribución (β) será de 50%.

Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que no se relacionen en dicho anexo, el Factor de distribución (β) será de 95%. Para aquellas personas prestadoras que no reportaron información para alguno de los años 2020 o 2021, porque no se encontraban operando en el APS en ese(os) año(s), deberán aplicar un β equivalente al 50% Las personas prestadoras deberán continuar reportando la información contenida en el numeral 6.3.2.5. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021” (Subrayas del Despacho).

En tal contexto, a efectos de resolver dicho punto, es pertinente referirse al procedimiento de emisión de la decisión enjuiciada, así: El artículo 5.3.2.1.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 determinó que la metodología tarifaria que aplica para el servicio de aseo es la denominada como “precio techo”. La norma en comento es del siguiente tenor: “Artículo 5.3.2.1.3.

Metodología tarifaria. La metodología tarifaria que se adopta mediante el presente título es de precio techo, lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que éste sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local.” (Subrayas del Despacho).

Para el cálculo del precio máximo por área de prestación del servicio – APS, que, como se vio, hace parte de la tarifa, el artículo 5.3.2.2.1.1. ibidem señaló que éste se conformaría por un costo fijo por suscriptor, un costo variable por tonelada de residuos aprovechables y la remuneración por tonelada de los residuos aprovechados10. 10 “Artículo 5.3.2.2.1.1.

Cálculo del precio máximo por APS. Se deberá calcular el precio máximo por APS, el cual está conformado por un costo fijo por suscriptor y un costo variable por tonelada de residuos no aprovechables y la remuneración por tonelada de residuos aprovechados.” 19 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, el costo fijo total por suscriptor se obtiene de los gastos de: (i) la comercialización (artículo 5.3.2.2.2.1. ibidem), (ii) limpieza urbana (artículo 5.3.2.2.3.1. ibidem), y (iii) barrido y limpieza (artículo 5.3.2.2.4.1. ibidem).

Mientras que el costo variable por toneladas de residuos no aprovechables incluye: (iv) recolección y transporte de residuos sólidos (artículo 5.3.2.2.5.1. ibidem), (v) disposición final por tonelada (artículo 5.3.2.2.6.1. ibidem), y (vi) tratamiento de lixiviados por tonelada (artículo 5.3.2.2.6.5. ibidem). A su vez, que la remuneración por el aprovechamiento se encuentra contemplada en: (vii) el artículo 5.3.2.2.7.1. ibidem.

Igualmente, en ese servicio, la tarifa se encuentra integrada por un Factor de Productividad que, según en lo establecido en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994, tiene la siguiente finalidad: “Artículo 92. Restricciones al criterio de recuperación de costos y gastos de operación. En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia. Con ese propósito, al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean mas <sic> eficientes.

También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan en ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos” Por ende, el objetivo de este factor es garantizar que las empresas manejen de forma más eficiente los recursos de los que disponen.

Esto les permitirá incurrir en menores costos al prestar sus servicios, lo que, en última instancia, las beneficiará, al obtener una mayor ganancia por su servicio. Al mismo tiempo, los usuarios pagarán menos por dicho servicio, como quiera que el factor se distribuye entre aquélla y éstos. En tal contexto, resulta oportuno señalar que el artículo 5.3.2.28.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 contempló que el factor de productividad sería establecido anualmente por la CRA y que, con base en éste, se actualizarían los costos de referencia que componen la tarifa; veamos: 20 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 5.3.2.2.8.3.

Factor de productividad. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA establecerá anualmente el factor de productividad con el cual se actualizarán los costos medios de referencia. A partir del período de facturación posterior a marzo de 2021, éste será calculado de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde: Incremento en productividad esperada en el año t-1.

Factor de distribución del incremento de productividad entre prestadores de aseo y usuarios. Corresponderá a 50% si la persona prestadora ha reportado y certificado la información requerida en el numeral 6.3.2.5. del Libro 6 de la presente resolución en los términos y plazos definidos para tal fin, o 95% en el caso que la persona prestadora no haya reportado y certificado la información requerida en el numeral 6.3.2.5. del Libro 6 de la presente resolución en los términos y plazos definidos para tal fin.

Factor de productividad que será definido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA. 1,2, 3, … n (años). Las personas prestadoras del ámbito de aplicación del presente Título deberán, en el mes de julio de cada año, reportar y certificar en el Sistema Único de Información –SUI la información del año inmediatamente anterior solicitada en el formulario para reporte de información asociado al factor de productividad contenido en el numeral 6.3.2.5 del Libro 6 de la presente resolución. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD informará a esta Comisión, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo previsto, las personas prestadoras que no reportaron y certificaron la información. (…)” (Subrayas del Despacho).

En consecuencia, a pesar de que el citado factor se actualiza una única vez y, como se vio en el acto enjuiciado, se aplica en el siguiente periodo de facturación tras la emisión del respectivo acto por parte de la CRA, lo cierto es que sus efectos no se limitan a ese momento, pues en realidad inciden en los costos de la tarifa que deben ser pagados en los meses sucesivos por los usuarios y, consecuentemente, en la remuneración de las empresas de servicio público por la prestación del servicio durante el período en que esté vigente el porcentaje establecido por la Comisión para dicho factor.

Ello es así, pues, como quedó en evidencia, precisamente ese factor repercute directamente en la actualización de los costos que componen el precio máximo y por ende en la tarifa. En efecto, el artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2023, dispone: 21 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 5.3.2.2.8.1.

Actualización de costos. A partir de la entrada en vigencia la fórmula tarifaria, los cargos que componen el precio máximo, se actualizarán de la siguiente manera: Donde: Costo de cada actividad actualizado, a pesos del mes en el cual la persona prestadora empezará a aplicar la metodología de cálculo establecida en el presente Título, expresado en términos unitarios.

Costo de cada actividad resultante de la aplicación de la presente metodología para cada una de las actividades del servicio público de aseo, el cual para t=0 está expresado a pesos de diciembre de 2014. Factor de Actualización de Costos por actividad c, definido en el artículo 5.3.2.2.8.2 de la presente resolución. Una vez expresado el costo al mes de entrada en vigencia de la fórmula tarifaria, la persona prestadora actualizará los costos ajustando cada actividad de conformidad con la siguiente ecuación: Donde: Costo para la actividad c en el período t (pesos /suscriptor- mes).

Costo para la actividad c en el período t-1 (pesos /suscriptor- mes). Factor de Actualización de Costos por actividad c, definido en el artículo 5.3.2.2.8.2 de la presente resolución. Incremento en productividad esperada en el año t-1, definido en el artículo 5.3.2.2.8.3 de la presente resolución. 1, 2, 3, …,n (actividades incorporados en el presente Título). 1,2, 3, …,n (períodos).

Parágrafo. Los ajustes por productividad se causarán en enero de cada año, sin que esto implique que se deba actualizar el precio máximo si no se ha acumulado una variación en el factor de actualización de, al menos, un tres por ciento (3%) según lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 1 del artículo 5.3.2.2.8.2 de la presente resolución.” (Subrayas y negrillas del Despacho).

En efecto, respecto al impacto en la actualización de los costos por el incremento en la productividad esperada en el año t-1, en el “Documento de Trabajo” que sirvió de soporte para la emisión del acto enjuiciado se dijo: “3.2 Aplicación del incremento en la productividad (𝑿𝒕−𝟏) para la vigencia 2023 En la siguiente tabla se relacionan los actos administrativos que establecen los factores de productividad que han tenido que aplicar los prestadores del servicio público de aseo y que pertenecen al ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

Tabla 2. Relación de factores de productividad expedidos por la CRA 22 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Es así como por medio de la Resolución CRA 888 de 2019, debido a las dificultades no atribuibles a esta Comisión de Regulación, en la obtención de la información necesaria para el cálculo del Factor de Productividad, se hizo menester aplicar otras alternativas, estableciendo el factor de productividad con base en el aumento entre el año 2016 y 2017 de la Productividad Total de los Factores (PTF) del país, valor que es calculado y publicado desde 1950 por The Conference Board Total Economy Database, con información completa (matrices insumo/producto de la economía nacional) y relevante sobre la economía del país, la cual es proporcionada por diferentes organismos oficiales, generando con esto, homogeneidad y confiabilidad en sus componentes.

Posteriormente a través de la Resolución CRA 912 de 2020 con el fin de contrarrestar los inconvenientes generados por el no reporte de información para calcular el factor de productividad, fue necesario incorporar el Beta (β) a manera de incentivo para lograr con esto mejorar dicho reporte, como quiera que los prestadores que reportaran obtendrían el 50% de distribución de eficiencias en tanto que los que no obtendrían solo el 5%.

Ahora bien, mediante la Resolución CRA 916 de 2020 se hizo necesario modificar el parágrafo 4 del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, en el sentido que el factor de productividad no sería aplicable desde la entrada en vigencia de la Resolución CRA 912 de 2020, sino a partir del período de facturación siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria, como consecuencia de los impactos generados en la economía por la pandemia derivada del COVID-19 que se constituye como en un hecho externo y de fuerza mayor.

Adicionalmente, en las Resoluciones CRA 927 de 2020 y CRA 942 de 2021 fue necesario reevaluar el factor de productividad definido en el parágrafo 4 del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por las Resoluciones CRA 912 y 916 de 2020, estableciéndose en cero (0) debido a que el ritmo de operación mensual del servicio público de aseo se ubicaría en un 31% derivándose en una caída de la tasa de crecimiento anual del sector del 2,58% (0,31/12=2,58%).

Así las cosas, bajo el escenario planteado, en el cual la caída en ingresos asociados al cargo variable de la tarifa se da únicamente en un mes, se podría presentar una desaceleración del aporte del sector a la producción nacional del 2,58%; no obstante, en el evento cierto en que la desaceleración de la economía dure más de un mes, la caída en la tasa de crecimiento del sector será mucho mayor, con lo cual, no es posible esperar aumentos en la productividad del servicio público de aseo para la vigencia 2020. 23 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, mediante la Resolución CRA 964 se indicó que al no ser posible obtener un resultado estadísticamente robusto que permitiera definir el Factor de Productividad para el período comprendido entre el primero (1°) de abril de 2022 y el treinta (30) de marzo de 2023 con la información reportada por las personas prestadoras ante la SSPD, se dispuso emplear la Productividad Total de los Factores (PTF) calculada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) bajo el enfoque de valor agregado, para la vigencia 2021 en la actividad "electricidad, gas y agua", equivalente a 2,99%.

En cuanto al reporte de información por parte de los prestadores, es importante mencionar que la implementación del factor beta no ha obtenido el efecto esperado en el reporte de la información, sino que únicamente el 42% de las APS aplicaron el factor beta. Una vez expuestos los antecedentes anteriores se debe indicar que: De acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.2.8.1.31 de la Resolución CRA 943 de 2021, la persona prestadora deberá ajustar los costos de cada actividad conforme con la siguiente ecuación: Es así como el incremento en productividad (𝑋𝑡−1) debe aplicar a todas las actividades del servicio público de aseo, independiente de que se hubiese presentado una acumulación de al menos un 3% en el índice de actualización. Al respecto, es importante señalar que como consecuencia de lo previsto en el artículo 5.3.2.7.632 de la Resolución CRA 943 de 2021, donde se estableció la vigencia de la fórmula tarifaria a partir del primero de abril de 2016, el factor de productividad se aplicará desde la mencionada fecha en concordancia con el cumplimiento del año tarifario, es decir abril de cada año. Que así las cosas, en los periodos siguientes a marzo y hasta agosto de 2023 la variable “Factor de productividad” (FP) será igual a cero (0) por cuanto se hace necesario regular dichos periodos de facturación generando así certeza jurídica respecto de la aplicación de este factor en el tiempo, en todo caso se debe resaltar que a partir del periodo de facturación siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución, esta variable debe ser calculada en las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, por un periodo de (12) doce meses.

Ahora bien, el ajuste por factor de productividad se deberá aplicar, por una sola vez de la siguiente manera: 24 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Es de aclarar que el incremento en productividad (𝑋𝑡−1) se debe aplicar a los costos definidos por el Título 2 Parte 3 del Libro 5 la Resolución CRA 943 de 2021, es decir, en los costos de comercialización (𝐶𝐶𝑆), barrido y limpieza de vías y áreas públicas (𝐶𝐵𝐿𝑆), limpieza urbana (𝐶𝐿𝑈𝑆), recolección y transporte (𝐶𝑅𝑇), disposición final (𝐶𝐷𝐹) y tratamiento de lixiviados (𝐶𝑇𝐿), antes de la inclusión de los incentivos económicos de que trata el artículo 5.3.2.2.1.4.34 25 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Resolución CRA 943 de 2021.

Dentro de estos últimos se consideran el Incentivo al Aprovechamiento y Tratamiento (𝐼𝐴𝑇), así como el Incentivo a la regionalización de estaciones de transferencia y rellenos sanitarios. Específicamente en cada costo, la aplicación debe corresponder a: Así las cosas, vale mencionar que, dado que el incremento en productividad es un porcentaje y el índice de actualización está expresado en decimales, el porcentaje del incremento en productividad deberá ser dividido en 100 para dejarlo en los mismos términos del índice de actualización y/o de la fórmula tarifaria establecida en el artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

De otra parte, con relación al valor base de aprovechamiento (𝑉𝐵𝐴) se debe tener presente que el último inciso del artículo 5.3.2.2.7.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 estableció: “Para el primer semestre de la aplicación de la presente resolución, 𝐶𝑅𝑇J y 𝐶𝐷𝐹J corresponderán a la primera facturación, para los demás corresponderá al promedio del semestre anterior así: Para los períodos de facturación entre enero y junio de cada año, con base en el promedio mensual de julio a diciembre del año inmediatamente anterior.

Para los períodos de facturación de julio a diciembre, con base en el promedio mensual de enero a junio del año en cuestión”. Así las cosas, el 𝑉𝐵𝐴 se estima con el costo de recolección y transporte (𝐶𝑅𝑇𝑗 ) y el costo de disposición final (𝐶𝐷𝐹𝑗 ) actualizados y correspondientes al semestre anterior, de acuerdo con lo establecido en la definición de promedio para los cálculos del artículo 5.3.2.1.4. de la Resolución CRA 943 de 2021 (julio a diciembre de 2021).

Es decir, que el 𝑉𝐵𝐴 se estima con los costos ya afectados por el factor de productividad y, por tal razón, el factor de productividad no debe aplicarse directamente en el 𝑉𝐵A. Es así como el usuario debe verse beneficiado de los ajustes de productividad en todos los costos del servicio: comercialización (𝐶𝐶𝑆), barrido y limpieza de vías y áreas públicas (𝐶𝐵𝐿𝑆), limpieza urbana (𝐶𝐿𝑈𝑆), recolección y transporte (𝐶𝑅𝑇), disposición final (𝐶𝐷𝐹), tratamiento de lixiviados (𝐶𝑇𝐿) y aprovechamiento (𝑉𝐵𝐴).

En este sentido, cada persona prestadora (con excepción de aprovechamiento) deberá realizar los ajustes respectivos en sus cobros, independientemente de si el prestador de recolección y transporte tiene integrada la actividad de disposición final y tratamiento de lixiviados o no. Finalmente, vale aclarar que los responsables de cada una de las actividades del servicio público de aseo deben aplicar el Factor de productividad (FP) definido por esta Comisión. En ese sentido, si un operador de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables no es el operador del relleno sanitario, y por tanto, no es el responsable de la actividad de disposición final, no deberá ajustar el costo de disposición final, ya que el responsable de esto es el operador del relleno sanitario, quien a su vez indicará a sus usuarios el costo a cobrar por 26 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co tonelada dispuesta aplicando las disposiciones regulatorias de esta entidad que incluye el factor de productividad.”11 De ahí que, según lo establecido en el artículo 91 del CPACA, el acto impugnado no haya perdido su fuerza ejecutoria.

Esto se debe a que sus efectos inciden directamente en los costos que conforman la tarifa del servicio de aseo. Se agrega a lo expuesto que, aún en el evento que se aceptara que la decisión censurada se ejecutó plenamente en el mes de septiembre de 2023, lo cierto es que seguiría produciendo efectos respecto de las tarifas pendientes de pagar en dicho periodo, a las cuales le siguen siendo efectivas las disposiciones demandadas.

Agréguese a lo dicho que la pérdida de fuerza ejecutoria supone que el acto deja de ser obligatorio y no se pueda ejecutar, en los precisos términos del artículo 91 citado, que es concepto bien distinto al que aquí se expresa, cuando se señala que perdió fuerza ejecutoria porque se ejecutó plenamente. Resuelto lo anterior, enseguida se analizará si fueron observados los requisitos para la procedencia de la medida cautelativa para proceder a su análisis de fondo. 3.3.

De la verificación del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción popular Esta Sección ha sostenido, en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, que se deben configurar los siguientes presupuestos: i) solicitud de parte debidamente sustentada; ii) de la confrontación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, y iii) cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados12. 11 Ibidem. 12 “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 27 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.1.

De la petición de remisión al concepto de violación de la demanda En primer lugar, se advierte que el demandante, en su petición, pidió remitirse al concepto de violación de la demanda, en el cual, según su criterio, se sustentaba con suficiencia la infracción de normas superiores por parte del acto enjuiciado. Siendo ello así, es preciso indicar que los términos en los que fue efectuada dicha solicitud debe ser negada, ya que no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 229 y 231 del CPACA.

Ello es así, pues el accionante sustentó parte de la petición de suspensión provisional del acto demandado remitiéndose a la argumentación expuesta en la demanda respecto de los cargos en los que fundamenta la pretensión de nulidad del acuerdo controvertido. En ese sentido, es preciso señalar que esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que, para que proceda la suspensión provisional, deben indicarse de forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado, y expresar claramente el concepto de su violación. De ahí que no sea suficiente solicitar simplemente el decreto de la medida sin realizar el ejercicio de confrontación normativa que esta exige.

Al respecto, resulta altamente útil traer a colación el análisis contenido en el auto del 21 de octubre de 201313, expedido en el proceso con radicado número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el que se indicó: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios’.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Providencia del 13 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00704-00. 13 C.P. Guillermo Vargas Ayala. 28 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229. En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.”. (Negritas del Despacho). Así, es claro que la solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo debe estar respaldada por razones específicas e independientes. Dentro de estas razones, se requiere una argumentación que explique de manera suficiente la necesidad de la medida y la imposibilidad o perjuicio de esperar hasta la emisión de la sentencia. Y ello es así, pues la suspensión provisional no es sentencia, y ni siquiera 29 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co constituye prejuzgamiento, de donde se deduce claramente que el propósito que busca la figura es distinto, como lo es motivar el pronunciamiento a partir de las razones por las cuales deben suspenderse los efectos del acto mientras se surte el procedimiento, lo que difiere de lo que se pretende con los argumentos que la demanda trae para procurar sentencia favorable.

De lo contrario, examinar el concepto de violación expuesto en la demanda en este estadio procesal sería equivalente a evaluar de fondo la legalidad del acto demandado, cuestión que escapa del alcance de la presente providencia, ya que es un asunto que la Sala deberá abordar en el momento oportuno al pronunciarse en la sentencia. Por ende, no se accederá a la petición de remisión a los argumentos expuesto en el concepto de violación de la demanda. 3.3.2.

De los cargos relativos al desconocimiento del principio de legalidad y del parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4.1. de Decreto 1170 de 2015 Por otro lado, en relación con el cargo concerniente a la vulneración de las aludidas disposiciones normativas, se evidencia que el demandante sí cumplió la carga mínima para la procedencia del estudio de la medida cautelar objeto de análisis, ya que explicó suficientemente las razones por las que consideraba que dichas disposiciones habían sido infringidas.

En consecuencia, se procederá a su análisis de fondo. 3.4. De la controversia sobre las estadísticas oficiales En este punto, deberá absolverse si deben suspenderse los efectos del acto administrativo por medio del cual la CRA fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para un determinado período de facturación, si la peticionaria alega que la entidad demandada no tuvo en cuenta la estadística oficial emitida para ese sector.

En este punto fueron señaladas como infringidos el principio de legalidad y el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4.1. del Decreto 1170 de 2015, norma ésta última cuyo tenor literal se transcribe enseguida: “Artículo 2.2.3.4.1. Producción de estadísticas oficiales. Las operaciones estadísticas que generen estadísticas oficiales deberán cumplir las siguientes condiciones: 30 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Estar incorporadas en el Plan Estadístico Nacional o registradas en el sistema del que trata el parágrafo 4° del artículo 155 de la Ley 1955 de 2019. 2. Haber obtenido la aprobación en la evaluación de la calidad estadística estable- cida para el SEN. Parágrafo 1°. Una vez estén disponibles las estadísticas oficiales, su uso será obligatorio por parte de las entidades del Estado en los documentos de política pública, planes, programas y proyectos.

Así mismo, las estadísticas oficiales deberán utilizarse para la transmisión de información del país a organismos internacionales. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en normas de carácter especial que regulen aspectos particulares relacionados con esta clase de estadísticas. Parágrafo 2°. Los resultados de las operaciones estadísticas realizadas en el país por una única vez con anterioridad al 1° de noviembre de 2016 para un propósito específico y cuyos resultados siguen siendo insumo para las políticas públicas, serán considerados como estadísticas oficiales.

En el evento que la operación estadística se realice nuevamente, sus resultados serán considerados como estadística oficial siempre y cuando la operación que los genere cumpla con las condiciones señaladas en los numerales 1 y 2 del presente artículo.” (Subrayas y negrillas del Despacho). Así, es claro que, cuando las estadísticas oficiales estén disponibles, será obligatorio que las entidades del Estado las utilicen en los documentos de política pública, planes, programas y proyectos.

En ese orden, al revisar los considerandos de la decisión impugnada y las pruebas presentadas en el proceso, se evidencia que, para la emisión del acto cuestionado, la CRA evaluó dos (2) estadísticas oficiales. La primera surgió del Convenio Interadministrativo No. 01, donde el DANE determinó que el porcentaje de la Productividad Total de los Factores – PTF del servicio de aseo sería del cero coma noventa y dos por ciento (0,92%).

La segunda, también del mismo Departamento, que estableció un porcentaje del dos coma cuarenta y cuatro por ciento (2,44%) para los sectores de electricidad, gas y agua. Particularmente, en el “documento de trabajo” que sirvió como fundamento para la expedición de la Resolución CRA 985 de 30 de agosto de 2023, se encuentran indicadas las razones que llevaron a la entidad demandada, a acoger ésta última estadística: “3.

PROPUESTA REGULATORIA En este apartado, se presenta la motivación de la propuesta regulatoria como las conclusiones al respecto. Con base en lo previo y trayendo a colación la fundamentación jurídico-regulatoria, es importante tener en cuenta que esta Comisión de Regulación estableció señales regulatorias en el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, con el fin de obtener la información necesaria 31 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co para el cálculo del Factor de Productividad, sin embargo, se evidenció que en los últimos años ha existido una dificultad para realizar dicho cálculo en razón a la falta de información reportada al Sistema Único de Información – SUI por parte de las personas prestadoras del servicio público de aseo.

Cabe precisar en esta instancia que esta dificultad no es atribuible al ente regulador, debido a que la obligación de efectuar dicho reporte se encuentra en cabeza de las personas prestadoras del servicio público de aseo que se encuentran sujetas a la inspección, vigilancia y control de, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

El resultado ha sido la aplicación de la PTF calculada por el DANE desde 2019 hasta 2022 a partir del cálculo o de la variación del cálculo de la PTF entre periodos (ver detalle Tabla 2). Ahora bien, con el propósito de superar dicha dificultad se hace pertinente que para la definición del Factor de Productividad (FP) se emplee la Productividad Total de los Factores (PTF) calculada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) bajo el enfoque de valor agregado, para la vigencia 2022 en la actividad "electricidad, gas y agua", equivalente a 2,44%.

Si bien hay otras estimaciones, como la generada a partir del Convenio interadministrativo No. 01 de 2022 celebrado entre la CRA y el DANE, se evaluó la robustez y solidez de la información incorporada al modelo, así como la continuidad de la decisión tomada por la entidad en periodos anteriores, sobre lo cual se encontró que no es favorable usar el indicador que resulta del convenio en mención. Es importante precisar que el anterior ejercicio hace parte de los estudios que adelanta la Comisión y, aunque se ha identificado que este no es el momento de utilizarlo dado su carácter experimental, el propósito de la entidad es robustecer ese indicador con información que sí corresponda al sector y con una serie de tiempo más amplia.

Por lo cual, este cálculo debe robustecerse con información real, de manera que pueda evaluarse su eventual aplicación. Para evaluar la pertinencia del indicador, se tuvieron en cuenta los siguientes factores: a) Solidez de las estadísticas: Se analizó los datos utilizados para obtener el indicador del Convenio Interadministrativo No. 01 y se identificó que no tiene antecedentes de aplicación y surge como un estudio experimental entre el DANE y la CRA.

De hecho, la misma entidad que lo produce, lo clasifica dentro del compendio de estadísticas experimentales, en donde describe el ejercicio como: “Una estadística experimental es aquella que se deriva de proyectos en desarrollo que cuentan con aspectos innovadores, ya sea por aprovechamiento de nuevas fuentes de información, la metodología estadística utilizada o una temática nueva no medida anteriormente.

Se consideran experimentales porque aún muestran margen de mejora (estandarización, cobertura y metodología) y no han alcanzado todavía la suficiente madurez en cuanto a la fiabilidad, estabilidad o calidad de los datos, como para incluirlos dentro del listado de operaciones estadísticas regulares.” DANE (2023) Adicionalmente, la serie utilizada es más corta respecto a la PTF nacional, dado que únicamente utiliza dentro de su cálculo trece (13) periodos de tiempo.

Es decir, este ejercicio utiliza un 40% menos de datos comparado con el cálculo que se obtiene para el sector de “Energía, gas y agua”. Lo anterior recobra sentido e importancia al tener en cuenta que la amplitud de la serie de datos afecta de forma directa la confiabilidad de los resultados, lo cual podría afectar el término error en la estimación. 32 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En la literatura económica y estadística es nombrado como Consistencia, a una de las propiedades que deben cumplir los estimadores: “Consistencia. Otra propiedad deseable de un estimador […] es que, cuando el tamaño muestral sea grande, la incertidumbre acerca del valor [del estimador] proveniente de las variaciones aleatorias de la muestra sea muy pequeña.” Stock y Watson, 2012).

Con lo anterior se concluye que, en el caso de los estimadores de una regresión, es preferible usar una serie más larga siempre y cuando sea posible, dado que genera menos incertidumbre y los resultados se ajustan más con los valores observados. Es por esto que se prefiere usar la serie de la PTF para el sector de “Energía, gas y agua”, dado que usa una serie más amplia. b) No relación de los resultados del Convenio Interadministrativo No. 01 con el comportamiento del sector regulado: Teniendo en cuenta las recomendaciones académicas y de literatura económica, contenidas en el texto de Stock y Watson (2012), el cual es utilizado como guía en el campo de la econometría, es necesario considerar en los estudios, adicional a las estimaciones de confianza estadística, una validación cualitativa, es decir, los resultados deben ser contrastables y tener sentido con la realidad empírica: “Cómo evaluar la validez externa de un estudio.

La validez externa debe ser juzgada mediante el conocimiento específico de las poblaciones y los escenarios estudiados y los de interés. Las diferencias importantes entre ellos pondrán en tela de juicio la validez externa del estudio.” (Stock y Watson, 2012). Las observaciones, análisis y estudios desarrollados por la CRA, en el documento Estudio de estructura del mercado del servicio público de aseo en municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en área urbana del año 2022, arrojan como resultados y conclusiones comportamientos oligopólicos y monopólicos en actividades del servicio público de aseo, que expresan la colocación de precios por encima de los precios de equilibrio, justificando así la intervención regulatoria de la CRA en estos comportamientos (Ver Estudio de estructura de mercado realizado por la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico, 2021).

En contrasentido el cálculo experimental de la PTF producto del Convenio interadministrativo No. 01 está indicando que, durante el tiempo estimado, el sector no ha generado mayor productividad, lo cual no es acorde con las características que esta Comisión ha identificado en la estructura de mercado anteriormente mencionada y no da cuenta de la intención regulatoria para la cuarta etapa tarifaria. c) Concordancia con lo estipulado en la ley 142 de 1994: El resultado del cálculo experimental de la PTF del convenio CRA-DANE indica que presuntamente hay ineficiencias en los prestadores en todos los años desde el 2017, lo cual es contrario a lo estipulado en la ley 142, articulo 87.1: “…las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia.” (Art 87.1 de la ley 142 de 1994) Además, el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 señala que: 33 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia” (Artículo 92 de la ley 142 de 1994). d) Concordancia con la Resolución CRA 720 de 2015: La construcción del actual marco tarifario tuvo en cuenta parámetros eficientes con el fin de dar las señales adecuadas para el equilibrio de los criterios orientadores del régimen tarifario (artículo 87 de la Ley 142 de 1994), particularmente entre los criterios de suficiencia financiera y eficiencia económica, para lo cual optó por la aproximación a la regulación de precios a través de la “regulación por incentivos” la cual incentiva a los regulados a ser más eficientes en la prestación del servicio para apropiarse de la diferencia existente entre los costos reales y los costos definido en el techo; situación que no es reflejada por los resultados de la PTF calculada en el Convenio Interadministrativo 01. e) Afectación en los recursos públicos administrados por las entidades territoriales: el uso de la PTF del convenio interadministrativo CRA-DANE podría conducir a un mayor déficit en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de los Ingresos, FSRI administrado por las entidades territoriales, dado que con la adopción del 2,44% del sector “Electricidad, gas y agua” y distribución del 50%, se obtiene un beneficio en los FSRI de dos millones dólares, aproximadamente, durante un año. En cambio, si se adoptase un FP de 0,92%, resultado del Convenio interadministrativo No. 01, el alivio sería únicamente de 0,77 millones de dólares, durante un año. f) Alivio en las tarifas: Adoptando el PTF experimental del sector, no es posible dar señales de disminución de la tarifa en los usuarios, lo cual iría en contraposición con lo establecido en las bases del Plan Nacional de Desarrollo. g) Continuidad de la decisión de la Comisión: Asimismo, el uso de un indicador diferente desvirtuaría la continuidad de la decisión tomada por el regulador, la cual ha sido adoptar el resultado de la PTF para el componente de “Gas, electricidad y agua”, desde 2019 hasta 2022. h) Insumos estadísticos: Cabe notar que hay un inconveniente de representatividad, dado que, en la presentación en el Comité indican que la fuente principal de información es la GEIH siendo las demás usadas como fuente de contraste y comparaciones.

Sin embargo, la GEIH no está diseñada para generar indicadores con niveles de detalle del CIIU objetivo, de hecho, enuncian que ese nivel de desagregación y su poca representatividad develó los datos atípicos en horas trabajadas. Adicionalmente, surgen dudas en cuanto al tamaño de la 34 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co muestra de cada una de las desagregaciones consideradas, cómo se comportan los coeficientes de variación como medias de precisión de los datos que se han utilizado, igualmente hay dudas respecto a la robustez de la metodología utilizada en estimaciones pequeñas y cuál es la volatilidad de los resultados con la corta serie utilizada.

Por lo anterior, esta comisión encontró que, al carecer de datos congruentes y acordes con el comportamiento del sector, y al ser una estadística experimental, la propuesta más pertinente es adoptar el PTF que ha venido publicando el DANE desde el 2019, para el sector de “Electricidad, gas y agua””14 (Subrayas y negrillas del Despacho) De lo expuesto se desprende que, en principio, la CRA decidió apartarse de la estadística oficial emitida en el marco del Convenio Interadministrativo 01, que establecía un porcentaje del PTF del cero coma noventa y dos por ciento (0,92%) para las actividades de evacuación y tratamiento de aguas residuales, recolección, tratamiento y disposición de desechos, saneamiento ambiental y otros servicios de gestión de desechos.

Esto se debió, entre otras razones, a que: (i) a pesar de ser oficial, se trataba de una estadística experimental con margen de mejora, (ii) las series de tiempo evaluadas eran cortas, por lo que aún no habían alcanzado madurez en cuanto a fiabilidad, estabilidad o calidad de datos, (iii) la falta de correspondencia entre los datos de PTF y el sector regulado, (iv) la posible afectación al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, (v) la necesidad de implementar un alivio en las tarifas.

En contraposición, decidió acoger el resultado de la estadística en los sectores de gas, electricidad y agua, pues, en su criterio, éstos eran más fiables en términos de consistencia y calidad de la información. Además, anotó que dichos datos también habían sido empleados por esa comisión para la determinación del factor de productividad del servicio de aseo en los períodos comprendidos entre el 1º de abril de 2020 y el 30 de marzo de 2023.

Dado lo anterior, en este estado del proceso, lo que se observa es que la CRA evaluó ambas estadísticas oficiales y optó por implementar una de ellas, al considerarla más adecuada para regular el factor de productividad en el sector de aseo. Asimismo, explicó las razones para apartarse de la estadística experimental derivada del Convenio Interadministrativo No. 01.

Sumado a lo expuesto, es pertinente indicar que la evaluación de las razones expuestas por la CRA para acoger la mencionada estadística, para determinar si son suficientes y adecuadas a lo previsto en la normativa, requiere un análisis de fondo y 14 Visible en el índice 10 del Sistema de Gestión SAMAI. 35 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co técnico de esa situación. Este análisis no corresponde a esta etapa procesal, sino que debe realizarse al momento de emitir la correspondiente sentencia. Por ende, al no encontrarse una clara infracción de las normas invocadas como vulneradas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.5.

Del reconocimiento de la coadyuvancia del demandado Por último, como se vio en el numeral 2.4. de la parte motiva de esta providencia, SINTRAEMSDES, indicó que auxiliaba a la parte accionada. En ese orden, es pertinente indicar que la coadyuvancia en los procesos de simple nulidad se encuentra regulada en el artículo 223 del CPACA, a saber: “Artículo 223.

Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.

Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal”. (Subrayas del Despacho) Así, de conformidad con la disposición transcrita, observa el Despacho que la solicitud de coadyuvancia radicada por SINTRAEMSDES, se presentó dentro del término legal, dado que en el proceso de la referencia se admitió la demanda y aún no se ha celebrado la audiencia inicial ni se ha emitido auto que decrete sentencia anticipada. 3.6.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la petición de suspensión provisional del acto demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER al Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios 36 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00298 00 Demandante: Cristian Yesid Jerez Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia, como coadyuvante de la parte demandada por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.