Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión docente.
Ingreso Base de Liquidación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de julio del 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rafael Martínez Marín formuló demanda ante 2 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 412 del 8 de junio del 2000, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Quindío, por medio de la cual se le reconoció una mesada pensional.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar al Fomag al pago de una mesada pensional a partir del 1 de marzo del 2000, equivalente al 75 % del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del servicio;
(ii) del valor que resulte de la condena, descontar lo pagado en virtud de la Resolución 412 del 8 de junio del 2000; (iii) aplicar los reajustes de ley sobre la mesada pensional reconocida; (iv) pagar las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta el momento de inclusión en nómina de pensionados; (v) que el cumplimiento del fallo se dé en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011;
(vi) ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia; y (vii) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Rafael Martínez Marín laboró por más de 20 años en el servicio docente oficial, motivo por el que le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación que fue reliquidada a través de la Resolución 412 del 8 de junio del 2000, para cuyo cálculo no se tuvieron en cuenta la totalidad de factores salariales 3 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín devengados durante el último año de servicio, tales como las horas extras y las primas de navidad, vacaciones y servicios. ii) Contra el anterior acto administrativo solo procedía el recurso de reposición, cuya interposición no es obligatoria, por lo que no se adelantaron otras actuaciones en sede administrativa. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violadas las Leyes 33 de 1985; 62 de 1985; 71 de 1988; 91 de 1989; y los Decretos 1045 de 1978 y 1060 de 1989. En desarrolló del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) Al señor Rafael Martínez le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación en aplicación de las Leyes 91 de 1989, que remite a las condiciones de la Ley 33 de 1985, que concede una mesada en cuantía del 75 % del salario promedio que sirvió de base para efectuar aportes al sistema pensional durante el último año de servicio. ii) La Ley 33 de 1985 no contiene, de forma taxativa, los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación que debe ser utilizado para establecer el valor final de la mesada, razón por la que resulta necesario acudir a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. iii) En el ingreso base de liquidación deben incluirse todos aquellos factores salariales que hayan sido percibidos por el trabajador de forma continua y como 4 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín contraprestación del servicio prestado, pues así lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 10 de agosto del 2010. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda por medio de memorial visible en los folios 44 al 60, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo siguiente: i) En materia de pensiones de jubilación de los docentes del Fondo Nacional de Prestaciones es necesario acudir a la Ley 91 de 1989 y al Decreto 2831 del 2005, en donde se establecen las condiciones y el trámite para obtener el reconocimiento de tal derecho. ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no intervino en el proceso de reconocimiento de la mesada pensional del demandante, cuyo pago debe ser asumido por La Previsora S.A. lo que quiere decir que toda decisión que comprometa los fondos administrados por esa fiduciaria requiere de una apropiación presupuestal. iii) Finalmente propuso las excepciones de omisión del requisito de procedibilidad, falta de integración del contradictorio, vinculación de litisconsorte, ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del demandado, caducidad, inexistencia de la causa, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. 5 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín 1.3 La sentencia apelada El 26 de julio del 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad de la Resolución 412 del 8 de junio del 2000, por la cual se reliquidó la mesada pensional del demandante, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la parte accionada incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, además de los ya incluidos en sede administrativa, las horas extras y las doceavas partes de la prima de navidad y la prima de exclusividad.
El sustento de la anterior decisión fue el siguiente: i) El señor Rafael Martínez Marín tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con base en el régimen que le es aplicable, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencias T-235 del 2002 y T-351 del 2010, que en el presente caso resulta ser aquel aplicable a los docentes oficiales afiliados el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) El Consejo de Estado1 ha fijado una línea clara, según la cual para liquidar la mesada pensional es necesario tener en cuenta todos los aquellos emolumentos devengados por el empleado, aunque sobre ellos no se hubieren efectuado cotizaciones, «sin perjuicio de que se haga el descuento respectivo por esos valores que no se descontaron a favor del sistema en su debido momento». 1 No se identificaron los antecedentes a los que se hace alusión. 6 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín iii) De conformidad con el certificado de salarios aportado al proceso, el señor Martínez Marín devengó los factores de sueldo, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de exclusividad y horas extras doble jornada.
Estos últimos 3 factores no fueron incluidos en el ingreso base de liquidación para calcular la mesada, a pesar de tener la vocación de conformar el IBL. iv) De acuerdo con lo anterior, hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado y ordenar la inclusión de los factores dejados de computar, así como declarar la prescripción de las sumas causadas antes del 23 de noviembre del año 2014.
Además, se dispuso el ajuste de lo adeudado, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011. 1.4. El recurso de apelación Por medio de memorial visible en los folios 87 al 96, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con las siguientes razones de disentimiento: i) El fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Quindío no se ajusta al ordenamiento jurídico, pues el artículo 3 del Decreto 3752 del 20032 [sic] dispuso que la base de liquidación de la mesada pensional no puede ser distinta de la base de cotización al sistema pensional. ii) El ingreso base de liquidación para calcular la pensión de los docentes beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 91 de 2 El artículo 3 del Decreto 3752 del 2003 fue derogado por el artículo 160 de la Ley 151 del 2006. 7 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín 1989 debe estar conformado por los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994, los cuales coinciden con aquellos sobre los cuales se realizaron aportes por el riesgo de vejez. iii) El derecho del señor Rafel Martínez no debe ser reclamado al Ministerio de Educación Nacional, pues el reconocimiento y pago de derechos a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio está en cabeza de la entidad territorial y de la sociedad fiduciaria administradora del fondo [sic]. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Solo la parte demandada allegó alegatos de conclusión por medio de memorial visible en el índice 37 del portal Samai, en donde reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó que se le absuelva de las pretensiones de la demanda 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si los factores salariales cuya inclusión ordenó el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia de primera instancia del 26 de julio del 2018 tienen la vocación de conformar el ingreso base de liquidación de la 8 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín mesada pensional del señor Rafael Martínez Marín y si es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada de reconocer y pagar el derecho reclamado. 2.2.
Marco normativo Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado3, en la cual se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el 3Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa 9 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 10 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 11 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se establece lo siguiente: i) El 8 de junio del 2000, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Quindío, por conducto de los representantes del Ministerio de Educación Nacional ante el departamento del Quindío y la Oficina de Prestaciones Sociales del Fondo Educativo Regional del Quindío, reliquidó la pensión de jubilación que le había sido concedida al señor Rafael Martínez Marín. El acto administrativo es del siguiente tenor: Que mediante solicitud radicada bajo el N° 0079 de fecha 06-04-2000 el señor Rafael Martínez Marín […] solicita el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación como docente nacional reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. 12 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Que el retiro definitivo se produjo mediante Resolución N°086 de 02-14-2000 emanado de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia.
Que los factores salariales que sirvieron de base para esta liquidación son: FACTOR VALOR Sueldo promedio último año $ 1.037.663 Sobresueldo 198.640 Prima de vacaciones 43.263 Subsidio de alimentación 450 Que los fundamentos legales para la reliquidación son entre otros las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989. En virtud de lo expuesto RESUELVE artículo primero: reconocer y pagar a favor de Rafael Martínez Marín […] por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación la suma de $ 959.992 a partir del 01-03-2000. […] ii) De acuerdo con el certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, el señor Rafael Martínez Marín devengó, entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 1999, los factores salariales de sueldo, prima de exclusividad, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras.4 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Pues bien, para resolver el presente asunto es necesario precisar que el señor Rafael Martínez Marín interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de lograr la nulidad parcial de la Resolución 412 del 8 de junio del 2000, proferida por la Oficina de Prestaciones Sociales del Fondo 4 Folio 22 13 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Educativo del Quindío y el Ministerio de Educación Nacional, y que, en consecuencia, se ordenara reliquidar su mesada pensional en el sentido de incluir, en el ingreso base de liquidación, todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Así, en sentencia de primera instancia del 26 de julio del 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío accedió a lo pedido por el demandante, decisión que motivó la interposición del recurso de apelación que es objeto de pronunciamiento en esta oportunidad. En ese sentido, los argumentos de la alzada son, primordialmente, dos, a saber: (i) el referido a los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación; y (ii) el relativo a la competencia del Misterio de Educación Nacional frente al reconocimiento y pago de la mesada discutida.
En virtud de lo anterior, resulta necesario aclarar que la competencia del juez de segunda instancia está dada por los puntos de discordia manifestados por la parte apelante en relación con la decisión cuestionada, es decir, que al ad quem, en términos generales, solo le está dado pronunciarse sobre los supuestos de desacuerdo o discrepancia manifestados por el recurrente.
En ese sentido, cabe precisar que en esta oportunidad no se ha puesto en discusión lo relativo a, por ejemplo, el régimen aplicable, el régimen de transición, los requisitos para adquirir el derecho o el periodo de liquidación, sino que tales aspectos fueron establecidos en sede administrativa y no han sido cuestionados a través del presente medio de control, razón por la que no serán objeto de análisis.
En ese sentido, en cuanto a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación es necesario precisar que, de acuerdo con la 14 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril del 2019, el ingreso base de liquidación para efectos de calcular las pensiones de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 debe estar conformado por aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema pensional, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Rafael Martínez debe ajustarse exclusivamente a aquellos emolumentos que conformaron la base de cotización y que se encuentran expresamente enlistados en la Ley 62 de 1985. Así las cosas, para determinar si le asiste razón o no al apelante único, es necesario acudir a las pruebas aportadas al proceso, de forma que pueda establecerse si los factores salariales cuya inclusión ordenó el Tribunal Administrativo del Quindío fueron objeto de aportes al sistema pensional, de modo que se justifique su inserción en el ingreso base de liquidación del demandante.
De ese modo, a partir del certificado visible en el folio 22 el señor Martínez Marín devengó, durante el último año de servicio, los factores correspondientes a sueldo, prima de exclusividad, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras doble jornada, percibidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del 2000. Entonces, de conformidad con los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, el pensionado tiene derecho a que su base de liquidación esté conformada por los siguientes factores: sueldo y horas extras doble jornada.
Ahora, en cuanto a los factores de prima de exclusividad y prima de navidad, cuya inclusión fue ordenada por el Tribunal Administrativo del Quindío, esta Subsección encuentra que no tienen la vocación de conformar el ingreso base de liquidación 15 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín del demandante, razón por la que se impone el deber de modificar la sentencia apelada, en el sentido de excluir tales emolumentos de la orden de reliquidación impartida por el a quo, al paso que se mantendrá lo dispuesto en relación con el factor de horas extras, toda vez que este sí se encuentra enlistado en la norma citada.
En estas condiciones, de la revisión del acto administrativo cuestionado se advierte que en sede administrativa la parte demandada calculó el monto del derecho pensional discutido teniendo en cuenta los factores de sobresueldo, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, los cuales, en virtud de la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 no deberían hacer parte del ingreso base de liquidación; sin embargo, se mantendrá su inclusión en el IBL, debido a que su exclusión haría más gravosa la situación del demandante, quien acudió a la jurisdicción de lo contencioso – administrativo en procura de mejorar las condiciones de su mesada.
En este punto, es importante señalar que en el expediente no obra prueba de que el señor Martínez Marín haya devengado el subsidio de alimentación antes citado; no obstante, tal emolumento fue incluido por el Fomag en el acto demandado, razón por la que no se emitirán consideraciones sobre el particular, en atención a que una conclusión negativa sobre el estudio de dicho factor afectaría negativamente el derecho pensional del señor Martínez Marín, objeto que sería ajeno y contrario a las pretensiones y el propósito del presente medio de control.
Así las cosas, la pensión del señor Rafael Martínez debe calcularse con base en los factores salariales utilizados por el Fondo de Prestaciones Sociales del 16 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Magisterio en sede administrativa5 y, además, debe incluirse el relativo a las horas extras por ser un factor enlistado en la Ley 62 de 1985.
Finalmente, sobre la competencia de la entidad demandada para el reconocimiento y pago de la mesada pensional objeto de estudio, es importante indicar que el legislador, mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes.
Así se advierte en el artículo 5.º ibídem: ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5 Correspondientes a sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. 17 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín 5.
Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. [negrilla fuera de texto] Ahora bien, en lo que respecta a los a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8 ibidem indicó que ellos estarían integrados, principalmente, por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual.
En lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 ibidem dispuso que para tal efecto el Gobierno nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Posteriormente, el presidente de la República, mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, se indicó que debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte 18 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debía ser elaborado por la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente.
Según lo explicado, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la secretaría de educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución. Por todo lo expuesto se puede determinar que es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde, como cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, pagar las prestaciones sociales, como quiera que las secretarías o los fondos regionales de educación solo se encargan de contribuir al trámite de la solicitud de reconocimiento pensional, pero no están llamadas a asumir la obligación de pago del derecho.
Visto lo anterior, si bien el Fondo Educativo Regional del Quindío participó en la elaboración el acto administrativo demandado, lo cierto es que lo hizo en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser la entidad legalmente encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, la cual, con posterioridad, debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo de Prestaciones. 19 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Así las cosas, es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la llamada a asumir las obligaciones que se desprendan de la sentencia condenatoria expedida dentro del presente proceso, razón por la que se concluye que el segundo argumento de la apelación no está llamado a prosperar. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 20166, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso7, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas y la alzada será resuelta de forma parcialmente favorable. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio, la Sala estima que la sentencia de primera instancia debe ser modificada, en el sentido de excluir de la orden de reliquidación pensional los factores de prima de navidad y prima de exclusividad, pues no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, al paso que se mantendrá lo pertinente en relación con el factor de horas extras, pues este sí debe hacer parte del ingreso base de liquidación del demandante. 7 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Además, se arribó a la conclusión de que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad llamada a asumir la obligación que se desprende de la sentencia condenatoria proferida dentro del presente proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de julio del 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Rafael Martínez Marín en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, el cual quedará del siguiente modo: Cuarto: a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la mesada pensional del señor Rafael Martínez Marín con inclusión, en el ingreso base de liquidación y además de los ya tenidos en cuenta en sede administrativa, del factor de horas extras, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada del 26 de julio del 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 22 Radicado: 63001 23 33 000 2017 00605 01 (5990-18) Demandante: Rafael Martínez Marín Tercero. No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente8 LBC 8 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.