CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-011 Actora: Edda Liliana Valencia Parra Demandados: Presidente del Consejo Superior de la Judicatura y director ejecutivo seccional de administración judicial y Juez Doce (12) Civil del Circuito de Cali Tema: Derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud, seguridad social, mínimo vital, trabajo y debido proceso Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 7 de marzo de 2022, emitida por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), que negó al amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Edda Liliana Valencia Parra, en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores presidente del Consejo Superior de la Judicatura y director ejecutivo seccional de administración judicial y Juez Doce (12) Civil del Circuito de Cali.

Como consecuencia de lo anterior, pide dejar sin efectos «[…] la Resolución No. 005 del 18 de noviembre de 2021[,] a través de la cual se nombra […] a la señora ANA MARÍA [VÉLEZ] VILLEGAS […]», puesto que dicho acto administrativo produjo su retiro del empleo de asistente judicial, grado 6, del Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Cali; y, en consecuencia, se le vincule en ese cargo en el mismo o en otro despacho judicial. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que fue designada, con Resolución 5 de 1º de abril de 2014, en el empleo de «[…] Asistente Judicial Grado 6, del Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Cali […], devengando [en la actualidad] un salario […] de $1.845.314, más bonificación mensual […] de $1.258.924, y 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 2 subsidio de alimentación […] de $68.465 para un total de $3.172.703 […]» (sic). Que desde «[…] el año 2019 […] comen[zó] a sentir los síntomas del denominado “síndrome del túnel carpiano bilateral”, razón por la cual […] llev[a] más de dos años en tratamiento periódico, controles médicos, exámenes diagnósticos […], pendiente de una cirugía[,] generando incapacidades producto de esta sintomatología, sin obtener una mejoría a los fuertes dolores que [le] ocasiona [su] enfermedad, [y con] limitaciones constantes [al] no poder ejercer [sus actividades diarias], afectando en gran parte [su] dignidad humana […]», pues en la mayoría de los casos requiere del apoyo de su madre, quien tiene más de 80 años, para satisfacer sus necesidades básicas.

Aduce que, pese a su «[…] sintomatología […], h[a] tenido que prestar [su]s servicios […] de manera cumplida conforme a [sus] funciones y [según sus] recomendaciones médicas lo permiten». Además, dicha patología fue evaluada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que el 8 de octubre de 2021 emitió dictamen 66760942-16304, en el que concluyó que su enfermedad, «[…] Síndrome del túnel carpiano bilateral, es de origen […] Común», frente a lo cual se encuentra inconforme, toda vez que su padecimiento tiene origen profesional, por lo que adelanta un trámite ante Positiva Compañía de Seguros, encaminado a que se modifique la aludida determinación. Que, una vez agotadas las etapas del concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través de Acuerdo CSJVAA17-71 2 de 6 de octubre de 2017, para proveer empleos en los despachos que integran los circuitos judiciales de Buga y Cali, dentro de los cuales se encontraba el de asistente judicial, grado 6, del Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Cali (que ocupa en la actualidad), el 22 de septiembre de 2021 la autoridad concursal remitió a la titular de ese despacho la lista de elegibles conformada para ese cargo, contenida en la Resolución «[…] CSJVAR21-490 del 163» de los mismos mes y año. Dice que el 28 de septiembre de 2021 su nominadora puso en conocimiento de los señores magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca su condición de salud y que para esa fecha se encontraba «[…] en 2 «Por medio del cual se ordena adelantar el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empelados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios». 3 «Por la cual se formula ante el Juez 12 Civil del Circuito de Cali - Valle del Cauca, la Lista de Candidatos del Concurso de Méritos convocado mediante el Acuerdo No. CSJVAA17- 71 del 06 de octubre de 2017, para cargos de Empleados de Carrera, para proveer en propiedad un (1) cargo de Asistente Judicial Grado 6».

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 3 proceso de calificación ante la entidad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS por presentar como patología SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL», con el propósito de que se le dieran directrices en relación con la designación en el cargo que desempeñaba de la persona que había superado el concurso de méritos, frente a lo que el 15 de octubre siguiente4 el señor presidente de esa dependencia le informó que la «[…] competencia para determinar la existencia de algún evento de estabilidad laboral reforzada, y decidir sobre la aplicación o no de efectos frente a lista de elegibles formulada […], le corresponde a la autoridad nominadora».

Que el 18 de noviembre de 2021 la señora Juez Doce (12) Civil del Circuito de Cali, por conducto de Resolución 5, nombró, en propiedad, en el empleo de asistente judicial, grado 6, de ese Juzgado a la señora Ana María Vélez Villegas, a quien, según se le indicó verbalmente, se posesionaría el 13 de diciembre siguiente. Sostiene que la situación presentada quebranta sus garantías superiores y le causa un perjuicio irremediable, puesto que requiere de un tratamiento médico constante, en razón a su patología, el cual ya no podrá realizarse, y su desvinculación laboral afecta el único ingreso fijo con que cuenta para satisfacer sus necesidades básicas, para lo cual no se tuvo en cuenta que durante el período en el que trabajó para el Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Cali «[…] nunca tuv[o] llamados de atención o audiencias de descargo[s], cumpl[ió] todas [sus] labores y es evidente que la entidad no utilizó el debido proceso para [su] retiro formal de la misma». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 La señora directora de la unidad de administración de la carrera judicial del Consejo Superior de la Judicatura pide se declare su falta de legitimación en la causa, con fundamento en que «[…] es el Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca […] quien envía las listas de elegibles previo concurso realizado, pero, es el nominador quien debe, en ejercicio de su facultad, decidir si nombra a uno de los integrantes de esta listas o concede protección laboral reforzada al empleado en provisionalidad que se encuentre amparado por situaciones especiales». 4 Con oficio CSJVAO21-1304.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 4 Que en el sub lite no se configura vulneración constitucional alguna, máxime cuando «[…] la accionante se presentó a [la] convocatoria [objeto de este trámite] para el cargo de escribiente de Juzgado de Circuito, sin embargo, obtuvo una puntación de 565.70[,] es decir[,] que no superó las pruebas de conocimiento, [de modo que] tuvo la oportunidad de concursar y tener un [empleo] en propiedad». 1.3.2 La señora Juez Doce (12) Civil del Circuito de Cali afirma que «[…] actuó conforme [a] las normas constitucionales […], sin que haya existido violación a derecho fundamental, susceptible de ser amparad[o a través de] este medio constitucional […]», porque la tutelante «[…] no se encontraba incapacitada, para la fecha de la expedición de [la] Resolución de nombramiento […], debiendo prevalecer la selección por el concurso de méritos a la señora Vélez Villegas, [quien] además manifest[ó] requerir la cobertura en salud de manera urgente puesto que tiene como beneficiaria a su señora madre quien padece de una enfermedad catastrófica y no puede ver interrumpido su tratamiento».

Con posterioridad, la mencionada autoridad judicial informó a esta Corporación que el 7 de febrero de 2022 la tutelante, con Resolución 1 de esa fecha, fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de escribiente en ese despacho, para cubrir una licencia no remunerada concedida a partir del 1º anterior y por tres meses al señor Leonardo Mauricio Escobar. 1.3.3 La señora Ana María Vélez Villegas 5 indica que se presentó a la convocatoria efectuada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, «[…] con la idea de buscar un mejor bienestar laboral […]» y apoyar económicamente a su «[…] madre de 72 años de edad, [a] quien t[iene] como beneficiaria en la seguridad social y […] actualmente se encuentra en tratamiento de una enfermedad catastrófica (Cáncer [de] colon rectal), y a [su] tía de 65 años […], personas sin ingresos económicos, [que] dependen económicamente de […]» ella, por ende, acceder a las pretensiones de esta tutela, y desvincularla del empleo de auxiliar judicial, grado 6, que desempeña desde el 13 de diciembre de 2021 en el Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Cali, no solo «[…] vulnera[ría] [sus] derechos fundamentales, [sino también los de su] grupo familiar». 5 Vinculada en primera instancia, mediante auto de 16 de diciembre de 2021, al presente asunto constitucional en condición de tercera interesada.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 5 1.4 Providencia impugnada. El Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), mediante sentencia de 7 de marzo de 2022, negó el amparo deprecado, al considerar que «[…] el retiro del servicio de [la actora] ocurrió por el nombramiento y posesión de la señora […] Vélez [Villegas], quien superó las etapas del concurso de méritos para proveer los cargos de empleados de la Rama Judicial.

En esa medida, con la expedición de la Resolución No. 5 de 2021 por parte del Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali, no se vulneraron los derechos fundamentales […]» invocados. Además, «[…] actualmente no existe el perjuicio que aparentemente se alegó a través de [esta] acción […], pues la [tutelante] está vinculada laboralmente y continúa afiliada y cotizando al sistema de salud, con lo cual se garantiza la atención médica que requiere para la enfermedad que padece».

Asimismo, exhortó a la señora Juez Doce (12) Civil del Circuito de Cali, con el propósito de que emita «[…] el pronunciamiento que corresponda, frente a la finalización del vínculo laboral de la [tutelante], en el cargo de asistente judicial grado 6». Lo anterior, «[…] a efectos de facilitar el enjuiciamiento de aquella decisión de naturaleza administrativa». 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la actora la impugnó, al estimar que si bien es cierto que se encuentra vinculada laboralmente, también lo es que se trata de un nombramiento transitorio, «[…] con ocasión de una licencia solicitada por un empleado en carrera del mismo despacho, hasta el día 1 de mayo de 2022, [el] cual acept[ó], [puesto que su] núcleo familiar se encuentra constituido por [su] señora madre que es una persona de 82 años de edad con una enfermedad catastrófica como lo es la diabetes, quien depende de una pensión del Salario Mínimo Legal Mensual Vigente» (sic).

Que con el ingreso que recibe su progenitora «[…] no podría cubrir todos los gastos de la casa [ni] solventar las obligaciones del hogar, como son: arriendo, servicios públicos, alimentación, créditos, citas médicas […] y tratamientos […], urgencias y demás, las cuales pagaba con [su] salario, [el cual] constituye [la] fuente principal de [recursos] del grupo familiar», por consiguiente, dejar de recibirlo la pone en estado de indefensión, máxime cuando requiere de tratamiento permanente para el manejo de su enfermedad y, además, en días pasados le fue diagnosticado otro padecimiento médico denominado «EPICONDILITIS».

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 6 II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 326 del Decreto ley 2591 de 19917 y 258 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la desvinculación de la actora del cargo de auxiliar judicial, grado 6, del Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Cali, que ejercía en provisionalidad, en razón a la designación en ese empleo de la señora Ana María Vélez Villegas, al haber superado un concurso de méritos adelantado para ese efecto; y, en caso afirmativo, si las autoridades accionadas vulneraron sus garantías superiores a la vida en condiciones dignas, salud, seguridad social, mínimo vital, trabajo y debido proceso. 2.4 Procedencia de la acción de tutela para decidir controversias relacionadas con retiros de empleados públicos provisionales.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el ordenamiento jurídico no establece otros instrumentos judiciales ordinarios de defensa, o de contemplarlos, carecen de eficacia para proteger los derechos constitucionales fundamentales. En similares términos lo sostuvo la Corte 6 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 9 «Reglamento interno del Consejo de Estado».

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 7 Constitucional10, así: Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto. Si bien la procedencia excepcional de la acción de tutela es determinada por el juez en atención a las particularidades de cada caso concreto, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto unas exigencias que deben colmarse en ciertos asuntos para que a través de este mecanismo judicial sea dable realizar un análisis del fondo.

En asuntos relacionados con desvinculaciones de trabajadores, la Corte Constitucional 11 ha señalado que, a pesar de existir otros instrumentos ordinarios y contencioso-administrativos, la acción de tutela resulta viable para atenderlos, siempre que el empleado se halle en entornos de vulnerabilidad manifiesta que hagan necesaria la adopción de medidas urgentes en aras de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable12, esto es, que tenga la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada.

El alto tribunal constitucional13 ha indicado que los trabajadores que están en tal circunstancia son: (i) las mujeres en estado de embarazo, (ii) los padres o madres cabeza de familia, (iii) los aforados sindicales, (iv) los que están próximos a pensionarse, conocidos como prepensionados; y (v) quienes padecen graves afecciones de salud.

En relación con la última de las mencionadas situaciones, los empleados que se hallan en una situación de debilidad manifiesta, entre otros, son los que padecen 10 Sentencia T-199 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Sentencia T-849 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente;

(ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética». 13 Sentencia T-693 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 8 graves quebrantos de salud, toda vez que estos los ubican en un escenario de vulnerabilidad que impone al Estado el deber de adoptar medidas orientadas a evitar que sus prerrogativas sean trasgredidas. Sobre el tema de estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional, en sentencia T-118 de 201914, precisó: Bajo esa línea, esta Corte se ha referido al derecho a la estabilidad laboral reforzada como: “ (i) el derecho a conservar el empleo;

(ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz”15.

Sin embargo, ha precisado la jurisprudencia en la materia que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no se predica exclusivamente de las personas que, producto de una declaración efectuada por autoridad competente en el marco de un dictamen de invalidez, obtienen la calidad de sujetos en condición de discapacidad. Al contrario, “(…) aquel se hace extensivo a quienes, como consecuencia de una afectación en su salud - debidamente certificada por el médico tratante, se encuentran en situación de debilidad manifiesta y son desvinculados por tal circunstancia”16. […] 3.6 Ahora bien, una vez delimitado el alcance de este derecho, cabe mencionar que la Corte se ha encargado de establecer las reglas a aplicar por parte del juez constitucional, en el supuesto en que pretenda conceder la protección del mismo a través de acción de tutela, así: “(i) que el peticionario pueda considerarse como una persona discapacitada o con reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta para el desarrollo de sus labores;

(ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y (iii) se demuestre el nexo causal entre el despido y el estado de salud del actor”17. Así las cosas, de verificarse la configuración de tales requisitos, el juez constitucional podrá ordenar el reintegro del trabajador que ha sido desvinculado, sin que el empleador haya considerado la limitación física o mental que lo aqueja. 14 M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 15 Ver Sentencias T-337 y T-791 de 2009, T-118 de 2010, T-002 de 2011 y T-320 de 2016, T 589 de 2017, T- 064 de 2017, entre otras. 16 Ver Sentencias T-784 de 2009 (M.P María Victoria Calle Correa), T- 064 de 2017 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-589 de 2017 (M.P Alberto Rojas Ríos), entre otras. 17 Sentencia T- 111 de 2012 (María Victoria Calle Correa), reiterada en sentencia T -877 de 2014, T -077 de 2014 T- 064 de 2017, T-317 de 2017, SU-040 de 2018, entre otras.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 9 De lo expuesto se advierte que los requisitos para que se determine si una persona es beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada en atención a una grave condición médica, son (i) que «[…] pueda considerarse como […] discapacitada o con reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta para el desarrollo de sus labores»;

(ii) «[…] que el empleador tenga conocimiento de tal situación» y (iii) que exista un «[…] el nexo causal entre el despido y el estado de salud […]». 2.5 Caso concreto. En primer lugar, cabe precisar que el juez de primera instancia consideró que, pese a que la tutelante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho mecanismo no resulta «[…] idóneo y eficaz toda vez que, el interés que presenta para demandar el acto administrativo atacado es indirecto, pues si bien, a través de [aquel] se designó a una persona en el cargo que anteriormente ocupaba […], no se indicó nada respecto de su situación particular, lo cual podría derivar en una eventual ausencia de legitimación para cuestionar[lo] judicialmente».

No obstante, esta Sala no comparte dicha postura, puesto que el acto administrativo de desvinculación de la actora, con ocasión del nombramiento de otra persona en el cargo que desempeñaba, es susceptible de enjuiciarse ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a partir de la figura denominada «insubsistencia tácita» 18, frente a la cual la sección segunda de esta Corporación19 ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para este último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.

El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de 18 En relación con el tema de insubsistencia tácita de empleados con nombramiento en provisionalidad se pueden consultar, entre otras, las sentencias de (i) 4 de noviembre de 2021, expediente 25000-23-42-000-2013- 01558-02 (2184-2019), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter, y (ii) 5 de mayo de 2022, expediente 25000-23-42- 000-2013-04276-0, C. P. César Palomino Cortés. 19 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-24-000-2002-05139-01 (7545-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 10 inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo.

Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” Con base en lo expuesto, comoquiera que resultaría viable que la actora acuda a la jurisdicción contencioso-administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir la legalidad del acto administrativo que efectuó el nombramiento, en propiedad, de la persona que ocupó el empleo que desempeñaba, por haber superado el respectivo concurso de méritos adelantado para ese efecto, esta Sala considera indispensable establecer si aquella tiene la condición de sujeto de especial protección, dado que padece «[…] SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL», lo cual le podría otorgar una estabilidad laboral reforzada, que daría lugar a estudiar en el presente trámite si su desvinculación podría producirle un perjuicio irremediable, al impedirle acceder a los controles médicos periódicos que requiere y al privarla de recibir la remuneración que constituía una importante parte de los recursos para su sostenimiento y el de su núcleo familiar.

Para establecer si se debe estudiar o no el fondo del asunto, cabe anotar que del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca lo siguiente: a) Constancia de las atenciones médicas realizadas a la actora el 7 de noviembre y 6 de diciembre de 2019 en la Clínica Nueva de Cali S. A. S., con diagnóstico «S[Í]NDROME DEL T[Ú]NEL CARPIANO MODERADO BILATERAL», y el 29 de noviembre de 2021 en el Grupo de Especialistas en Manejo Integral de Enfermedades Crónicas (Gesencro), ubicado en Palmira (Valle del Cauca), con motivo de consulta «dolor en manos», en la que se le da incapacidad por 5 días, se le remite a «[…] manejo interdisciplinario por especialistas y medicina laboral» y se refiere que el 27 de agosto de 2019 y 28 de noviembre de 2020 se le habían practicado estudios complementarios («ELECTROMIOGRAFÍA DE MIEMBROS SUPERIORES»). b) Resolución CSJVAR21-490 de 16 de septiembre de 2021, por cuyo conducto el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca «[…] formula ante el Juez 12 Civil del Circuito de Cali […], la Lista de Candidatos del Concurso de Méritos convocado mediante el Acuerdo No. CSJVAA17- 71 Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 11 del 06 de octubre de 2017, para cargos de Empleados de Carrera, para proveer en propiedad un (1) cargo de Asistente Judicial Grado 6» (sic), en la que se encuentra incluida la señora Ana María Vélez Villegas con un puntaje de 609,83. c) Oficio de 28 de septiembre de 2021, a través del cual la señora Juez Doce (12) Civil del Circuito de Cali depreca del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca «[ ] la respectiva directriz a seguir, [puesto que] se presenta la lista para [proveer] el cargo de [auxiliar judicial, grado 6], y el mismo est[á] siendo ocupado por [la accionante] que se encuentra en proceso de calificación» ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, frente a lo que el 15 de octubre siguiente, con oficio CSJAO21-1304, se le informa que es al nominador al que corresponde «[…] efectuar un ejercicio de ponderación entre el derecho de la persona en la que concurra una causal de estabilidad laboral reforzada y aquel del aspirante que superó el concurso de méritos para acceder al cargo». d) «DICTAMEN DE DETERMINACIÓN DE ORIGEN Y/O PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y OCUPACIONAL» de 6 de octubre de 2021, mediante el cual la Junta Nacional de Calificación de Invalidez modifica el de 1º de junio de 2020 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, para concluir que el diagnóstico de «Síndrome del túnel carpiano» que padece la tutelante es de «origen […] común» y no comporta una enfermedad laboral como inicialmente se había determinado. e) Resolución 5 de 18 de noviembre de 2021, por cuyo conducto la señora Juez Doce (12) Civil del Circuito de Cali designó, en propiedad, en el cargo de «[…] ASISTENTE JUDICIAL GRADO 6 CATEGORÍA CIRCUITO, a la señora ANA MAR[Í]A […] V[É]LEZ VILLEGAS», quien tomó posesión del aludido empleo el 13 de diciembre del mismo año, con efectos fiscales a partir de esa fecha. f) Reporte general de novedades al área de talento humano de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Cali, en el que se observa que el 7 de febrero de 2022 fue nombrada, en provisionalidad, en el empleo de escribiente para cubrir la licencia no remunerada concedida por el término de 3 meses al señor Leonardo Mauricio Escobar desde el 1º anterior.

En el asunto sub judice la actora aduce que el 13 de diciembre de 2021 fue retirada de su empleo como auxiliar judicial, grado 6, del Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Cali, con ocasión del nombramiento de la señora Ana Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 12 María Vélez Villegas, quien superó el concurso de méritos convocado a través de Acuerdo CSJVAA17-7120 de 6 de octubre de 2017, sin consideración a su situación particular, puesto que su condición médica requiere de atención permanente y el salario que devengaba constituye el principal sustento económico de su familia, por lo que es sujeto de protección constitucional reforzada, en esa medida, debe ordenarse su reincorporación al empleo que desempeñaba o a otro similar para proteger las garantías superiores que invoca.

Con fundamento en la situación descrita en precedencia, se debe determinar si la actora, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cumple los presupuestos para que sea beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada, en atención a una grave condición médica, los cuales son: (i) que puede considerarse como «[…] discapacitada o con reducciones físicas que l[a] sometan a un estado de debilidad manifiesta para el desarrollo de sus labores»;

(ii) que el empleador «[…] tenga conocimiento de tal situación» y (iii) que exista un «[…] el nexo causal entre el despido y el estado de salud […]». En relación con el primero de los presupuestos, se advierte que si bien es cierto que la tutelante acredita que por su enfermedad de «[…] Síndrome del túnel carpiano bilateral» recibe atención médica, se le han practicado exámenes especializados e incluso ha tenido varias incapacidades, también lo es que su enfermedad ha sido catalogada como moderada21, de manera que en el sub lite no se observa que le impida el desarrollo de sus labores.

Además, al consultar su estado en la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES)22, se encuentra activa y aparece registrada a la «CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA "COMFENALCO VALLE DE LA GENTE"», en calidad de cotizante, de lo que se infiere que no se ha visto suspendido el tratamiento médico que requiere.

En cuanto al segundo requisito, esto es, que el empleador estuviera al tanto de su estado actual de salud, se evidencia que, en efecto, la señora Juez Doce (12) Civil del Circuito de Cali sabía con antelación al retiro de la accionante de su padecimiento, pues, incluso, el 28 de septiembre de 2021 lo puso en conocimiento de los señores magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con el fin de pedir una directriz frente a la eventual designación de quien ganó el correspondiente concurso de méritos ante el estado 20 «Por medio del cual se ordena adelantar el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empelados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios». 21 Tal como consta en el diagnóstico de las atenciones médicas realizadas a la actora el 7 de noviembre y 6 de diciembre de 2019 en la Clínica Nueva de Cali S. A. S. 22 http://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 13 de salud de la actora, distinto es que haya decidido desvincularla, lo cual ocurrió luego de que el 8 de octubre de 2021 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminara que su padecimiento tiene origen «[…] Común» y no laboral.

De igual modo, se destaca que la autoridad accionada también tuvo en cuenta en su decisión, la situación de la señora Vélez Villegas, quien, además de haber obtenido el cargo tras superar las etapas de la convocatoria efectuada con tal fin, comunicó, a través de esta acción, al igual que en su momento lo hizo ante la titular del despacho, que requiere solventar las necesidades básicas de su núcleo familiar compuesto por su madre (quien sufre de una enfermedad catastrófica, denominada cáncer de colon rectal) y su tía, quienes viven con ella y no cuentan con ningún ingreso económico.

En lo atañedero a que exista un nexo causal entre el despido de la accionante y su estado de salud, se tiene que no se encuentra acreditado, puesto que, como se mencionó en líneas anteriores, su desvinculación del empleo de auxiliar judicial, grado 6, acaeció por la llegada de la lista de elegibles al Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito de Cali, mas no por su padecimiento (el cual, según se acreditó, fue dictaminado en el 2019), tanto es así que el 7 de febrero de 2022 su nominadora la nombró, en provisionalidad, en ese mismo Juzgado como escribiente, en virtud de una licencia no remunerada de 3 meses.

Así las cosas, la accionante no colma los presupuestos para considerar que su afección de salud la ponga en estado de debilidad manifiesta, lo que impide considerarla como sujeto de especial protección por parte del Estado y, por ende, titular de estabilidad laboral reforzada, es decir, no se configuró una situación que tornara procedente analizar en sede de tutela su desvinculación laboral.

En ese orden de ideas, la tutelante puede (o podía) formular las pretensiones planteadas en este asunto constitucional ante la jurisdicción contencioso- administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)23, para obtener la 23 «NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel».

Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 14 anulación de la Resolución 5 de 18 de noviembre de 2021 y el consecuente reintegro al Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Cali en el cargo de auxiliar judicial, grado 6, que desempeñó hasta el 13 de diciembre siguiente, a través de la denominada figura de la insubsistencia tácita.

Y al referido mecanismo (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) puede o pudo acudir la peticionaria, y no a la acción de tutela, máxime cuando dentro del proceso contencioso-administrativo y al momento de incoar la correspondiente demanda, resulta factible solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes para la protección inmediata de sus derechos, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA24, que contemplan un amplio abanico de posibilidades con el propósito de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]»25.

A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que no se acreditaron las condiciones para la procedencia de la presente acción, toda vez que no se probó la ocurrencia de perjuicio irremediable, se impone revocar la decisión de primera instancia, que negó el amparo deprecado, para en su lugar, declararla improcedente, al no colmar el presupuesto de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 7 de marzo de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud, seguridad social, mínimo vital, trabajo y debido proceso invocados por la señora Edda Liliana Valencia Parra; en su lugar, declárase improcedente la presente acción de tutela, conforme a la motivación. 24 «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […].

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». 25 Artículo 229 del CPACA. Expediente: 11001-03-15-000-2021-11658-01 Demandante: Edda Liliana Valencia Parra 15 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Comuníquese la presente decisión a la subsección B de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS