Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandado: Fernando Amador Rosas, sucesor procesal de la señora Nohora Consuelo Pilonieta de Amador Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante FONCEP) contra la sentencia de segunda instancia del 9 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, mediante la cual se confirmó y modificó parcialmente la decisión del Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora Nohora Consuelo Pilonieta de Amador.

ANTECEDENTES El FONCEP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 9 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Nohora Consuelo Pilonieta de Amador, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP, con el fin de obtener la nulidad del Oficio N°2011EE2398-01 G.P-7407-2011 del 5 de diciembre de 2011, mediante la cual el FONCEP negó la reliquidación de la 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) pensión de jubilación de la demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985.

Que como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio – prima técnica profesional, dominicales y festivos, trabajo suplementario, recargo nocturno, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de desgate visual, prima de calor y prima de navidad extralegal-; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada junto con los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 192 del CPACA; y iii) cancelar las costas que resulten en el proceso.

Que el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., el 30 de agosto de 2013, profirió sentencia a través de la cual accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, al considerar que cumplía con los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, vigente para la época.

Inconforme con la decisión el FONCEP interpuso recurso de apelación, argumentando que para determinar el reajuste de la pensión fueron reconocidos factores salariales que no se encuentran en la Ley y que como beneficiaria del régimen de transición la actora solo tenía derecho a que se aplicara la Ley 33 de 1985 en cuanto edad tiempo de servicios y monto y no en lo relacionado a la base salarial ya que una interpretación diferente implicaría desconocer el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El 9 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia; decisión que quedó ejecutoriada el día 25 de noviembre de 2015. El 6 de julio de 2016, el FONCEP dio cumplimiento a la sentencia en comento mediante Resolución N°SPE-GP- 0263, por la cual se reliquidó la mesada pensional de la señora Pilonieta de Amador.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 9 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, confirmó parcialmente la decisión de declarar la nulidad del Oficio N°2011EE2398-01 G.P- 7407-2011 y modificó los factores sobre los cuales el FONCEP debía efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nohora Consuelo Pilonieta de Amador sobre una tasa de reemplazo del 75%, a saber: prima técnica profesional, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios y/o semestral, prima de vacaciones y prima de navidad. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) Expresó que no existía discusión sobre la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello, estaba cobijada integralmente por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, pues para el 1 de abril de 1994, la demandante contaba con más de 15 años de servicio y 35 años.

Que, de acuerdo al pronunciamiento jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, los factores salariales que se deben reconocer en vigencia de la Ley 33 de 1985 al momento de determinar el IBL pensional de los empleadores oficiales, son todos aquellos que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contra prestación directa de sus servicios.

Que en el último año de servicios esto es, entre el 15 de febrero de 1995 y el 15 de febrero de 1996, la accionante devengó valores por concepto de asignación básica, prima técnica profesional, dominicales y festivos, trabajo suplementario (recargo nocturno), auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de desgate visual, prima de calor y prima de navidad extralegal.

Sin embargo, precisó que los factores denominados “prima de desgate visual”, “prima de calor”, “prima de antigüedad” y “prima de navidad extralegal” no podían ser tenidos en cuenta a efectos de realizar la correspondiente reliquidación pensional pues, el primero de ellos fue creado por el Consejo Distrital cuando no tenía potestad para ello y los factores restantes fueron pactados en la Convenciones Colectivas suscritas por empleados de la Caja de Previsión Social.

Finalmente, confirmó la decisión del a quo relativa a la realización de los descuentos sobre los factores cuya inclusión se ordenó y respecto de los cuales no se efectuó deducción legal; así como la prescripción trienal declarada. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Indicó que existió violación al debido proceso por el reconocimiento del derecho pensional, al haberse accedido a una liquidación en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, sin cumplimiento de los requisitos legalmente consagrados para tal efecto, lo que conllevo a un aumento en la mesada y un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

Expresó que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, a partir de la cual determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el 1 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 229 de 2017, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma.

Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que la señora Nohora Consuelo Pilonieta, al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe la demandada, debe atenderse al Decreto 1158 de 1994, que contiene una lista taxativa de los emolumentos que ostentan la calidad de factores salariales. Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque la mesada devengada se incrementó en un 76.65%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual tal situación se traduce en un abuso palmario del derecho.

Contestación de la acción especial de revisión El señor Fernando Amador Rosas, sucesor procesal de la difunta Nohora Consuelo Pilonieta de Amador, en calidad de abogado debidamente inscrito ante el Consejo Superior de la Judicatura, con la tarjeta profesional vigente, actuando en nombre propio, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que el director del proceso no puede verse obligado a respetar el carácter vinculante de una sentencia de unificación que, para la fecha de su decisión, aún no se había dictado; siendo, además, esta clase de providencias las únicas vinculantes para la labor judicial y máxime cuando se tenía un precedente judicial que atender Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Que no existe dentro de la demanda ningún otro hecho que demuestre la violación del debido proceso, salvo la presunta indebida interpretación que el juez hizo de la norma y el supuesto desconocimiento de un fallo de unificación dictado con 3 años más tarde. En ese sentido, señaló que no basta con enunciar violaciones inexistentes a la constitución y a la ley para demostrar un abuso del derecho o fraude a la ley pues se debe probar tales violaciones ya que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para cuestionar la actividad interpretativa del juez ni la valoración que se haya hecho de las pruebas.

Que tanto el fallo de primera como el de segunda instancia fueron providencias legítimamente producidas, bajo el imperio de la ley y conforme a la Sentencia de Unificación vigente para aquel momento, lo cual presupone la legalidad de las mismas, sin que por existir manifestación jurisprudencial posterior, diferente y vinculante sobre el mismo tema pueda pretenderse válidamente que se aplique al pasado ya consolidado como cosa juzgada material.

Seguidamente, expuso que en yuxtaposición los hechos y circunstancias particulares, el concepto de violación no corresponde al caso de su difunta esposa 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) Nohora Consuelo pues, en ellos se hace alusión a nombres diferentes al suyo y a circunstancias fácticas que en nada tienen relación con ella.

Finalmente, expuso que según el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar a la señora Nohora Consuelo Pilonieta de Amador pocos días antes de su fallecimiento- 30 de septiembre del 2020-, pero solamente se remitió el correo en cumplimiento de lo indicado en dicha providencia y con copia de la misma, el día 08 de noviembre de 2022, es decir, 2 años y casi dos meses después, con lo que a la luz del artículo 94 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a esta jurisdicción por expresa remisión del artículo 196 del CPACA la presentación de la demanda no interrumpió el término de caducidad por haberse sobrepasado el año de que trata la norma procesal civil citada.

Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la parte demandada en su intervención solicitó se declarará la improcedencia la acción especial de revisión, la Sala entrará, previa formulación del problema jurídico, a examinar esta cuestión. Cuestión previa     La Subsección precisa que, si bien no se desconoce que ni para el recurso extraordinario de revisión ni para la acción especial de revisión el CPACA prevé la posibilidad de proponer excepciones previas, se estima pertinente abordar el argumento relativo a la caducidad de la acción de revisión, en la medida que hace parte de la defensa del pensionado.

El señor sucesor procesal de la difunta Nohora Consuelo Pilonieta de Amador propuso la excepción de caducidad fundado en que el auto admisorio de la demanda no se notificó al demandado dentro del término previsto en el artículo 94 del CGP. Al respecto, debe señalarse que la disposición del CGP a la que hace referencia el accionado no es aplicable al proceso contencioso administrativo en la medida en que la oportunidad para presentar la demanda y la contabilización del término de caducidad son asuntos que se encuentran regulados integralmente en el artículo 164 del CPACA, normatividad que prevalece por su especialidad.

De tal forma, la forma de interrupción de la caducidad en la jurisdicción contencioso administrativa establece como único requisito la radicación de la demanda a diferencia de la jurisdicción ordinaria que supedita la misma a la notificación efectiva 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) del auto admisorio de la demanda al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente de la misma diligencia al demandante.

Frente al término para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe precisarse que el artículo 251 del CPACA dispone que en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, así es claro que el plazo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la decisión judicial y hasta el momento en que es presentado el recurso.

En el presente asunto se advierte que el recurso fue interpuesto por el FONCEP el 15 de enero de 20202 y que la decisión de segunda instancia proferida por el 9 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 20 de noviembre de 20153, esto es sin que la oportunidad para presentar hubiera caducado.

Por las razones expuestas, la Subsección advierte que el recurso fue presentado en el término legal, razón por la cual no es de recibo el argumento propuesto por la parte demandada y, en consecuencia, se entrará a estudiar de fondo el asunto. Problema jurídico Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la cual disfruta actualmente en condición de beneficiario el señor Fernando Amador Rosas, como cónyuge supérstite de la difunta Nohora Consuelo Pilonieta, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza. 2 Según acta de reparto que obra en el folio 38 del cuaderno físico. 3 Tal y como obra en la constancia de ejecutoria a folio 224 del archivo electrónico que reposa en SAMAI denominado “10_recibememorialesporcorreoelectronico_ces2secrconsejodees” 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. En lo que respecta a la procedibilidad de la acción la jurisprudencia ha advertido que son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación7.

Conviene señalar que la norma fue creada para contrarrestar los graves casos de corrupción y los impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales de manera irregular. La acción de revisión no fue creada para reabrir el debate probatorio, sino que su propósito radica en la facultad de revisar judicialmente las pensiones que se hayan sido reconocidas con violación al debido proceso y/o liquidadas por un valor discordante con lo ordenado por la ley.

Así, el fin principal es salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Ibidem. 7 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) Causales de revisión contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado del FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado9 como la Corte Constitucional10 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 10 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»11.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem estaba dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.

Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nohora Consuelo Pilonieta de Amador con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa12 y la jurisprudencia vigente13; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia 12 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 13 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el FONCEP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada; así como la proyección de los pagos que se realizarían de más, en virtud de la orden judicial de conformidad con la expectativa de vida del pensionado.

Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor del señor Fernando Amador Rosas, cónyuge supérstite de la difunta Nohora Consuelo Pilonieta, una mesada pensional equivalente a $3.436.387 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada antes de la expedición del fallo judicial ascendió a $1.480.046; generándose así un incremento del 75,65% en la pensión y un valor presente actuarial14 de $232.177.268.

Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el análisis.

De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la fallecida pensionada Nohora Consuelo Pilonieta de Amador nació el 10 de febrero de 194815 y laboró para la extinguida Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá, desde el 15 de junio de 1972 hasta 30 de junio de 1991 y del 1 de enero de 1996 al 15 de 14 Rubro que debe contar la entidad para cubrir el pasivo futuro pensional que resulta de la diferencia entre el valor de la mesada que se paga en virtud del fallo judicial y la mesada que se pagaba antes de este. 15 Cédula de ciudadanía obrante en la página 17 del archivo electrónico que reposa en SAMAI denominado “10_recibememorialesporcorreoelectronico_ces2secrconsejodees” 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) febrero de 199616; el último cargo que ocupó fue el de Profesional II Bacterióloga, conforme a ello, para el 30 de junio de 1995 tenía la edad de 35 años y contaba con más de 15 años de servicio, condición que la acreditaba beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 10 de febrero de 2003, cuando cumplió la edad de 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 15 de junio de 1995 y el 16 de febrero de 1996, devengó además de la asignación básica, la prima técnica profesional, los recargos festivos y dominicales, el trabajo suplementario, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de vacaciones, la prima de servicios y/o semestral, la prima de navidad, la prima de antigüedad, la prima de desgate visual, la prima de calor y la prima de navidad extralegal, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, ordenó incluirlos para reliquidar la pensión salvo los últimos cuatro factores mencionados pues estos fueron creados por un organismo que carecía de competencia para fijar dichos conceptos laborales y toda vez que, algunos de ellos, hacían parte de una Convención Colectiva para empleados de la Caja de Previsión Social.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la cual hoy disfruta el señor Fernando Amador Rosas en su condición de beneficiario se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 16 Certificado laboral que reposa en las páginas 38 a 46 del CD obrante a folio 37 del expediente físico y certificación para bono pensional obrante en página 47 ibidem. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Nohora Consuelo Pilonieta de Amador, tal situación no constituye por si sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 9 de noviembre de 2015 y quedó ejecutoriada 20 de noviembre de 2015; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El FONCEP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201517, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de 17 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el Juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas.

Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, al considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que los preceptos contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales, sin que ello constituya una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación pensional obedeció a la ley y jurisprudencia operante al momento de dictar la decisión de instancia. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP, en tanto la reliquidación de la prestación periódica de la que actualmente es beneficiario el señor Fernando Amador Rosas, cónyuge supérstite de la Nohora Consuelo Pilonieta, fue reconocida con sustento en la interpretación, se alineó con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que el FONCEP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00033-00 (0034-2020) F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 9 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, que confirmó y modificó parcialmente la decisión del Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente