CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01537-01 (67549) Actor: DARÍO FERNANDO CABEZAS MENÉSES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO I.

ANTECEDENTES Mediante auto de 4 de noviembre de 2021 (fol. 1027, c. ppal.), este Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, contra la sentencia de 7 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; sin embargo, revisado el expediente, el Despacho advierte que el referido tribunal, en auto de 6 de julio de 2021, solo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y no frente a los demandados.

II. CONSIDERACIONES Teoría del antiprocesalismo: breve examen jurisprudencial El instrumento del cual se han valido tanto la jurisprudencia1 como la doctrina para corregir una de las circunstancias intrínsecas a la naturaleza humana como es la 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, autos del 8 de octubre de 1987, exp. 4686; 10 de mayo de 1994, exp. 8237; 13 de julio de 2000, exp.: 17.583.

C.P. María Elena Giraldo Gómez. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de febrero 4 de 1981. Proceso abreviado suscitado por Juan de la Cruz Acevedo contra Magnolia Rosa Gómez; sentencia de 23 de marzo de 1981. Gaceta Judicial LXX, 2; LXXVII, 51 y XC 330. Proceso Enrique A. Fuentes contra Herederos de José Galo Alzadora. 2 Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01537-01 (67549) Actor: Darío Fernando Cabezas Menéses Y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Justicia Y Del Derecho Y Otros Referencia: Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo ausencia de perfección es la llamada “teoría del antiprocesalismo”, la cual ha sido empleada en nuestro sistema jurídico por todos los operadores judiciales para corregir sus propias imprecisiones y así evitar que la legalidad de los procedimientos se vea alterada.

Esto con fundamento en que “el auto ilegal no vincula al juez”2. Respecto al aludido instrumento el profesor Edgardo Villamil Portilla3 explica de la mano de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: Se identifica como antiprocesalismo la posibilidad que se reconoce a los jueces para no ser consecuentes con sus errores, de modo que a pesar de la formal ejecutoria de las decisiones, el juez puede dejar sin valor ni efecto o apartarse de lo decidido para restablecer el imperio de la Ley.

Esta opción no puede ser arbitrariamente ejercida por el juez. Para que este pueda revocar extemporáneamente sus decisiones debe hallar que ellas contrarían abiertamente la Ley. Esta práctica ha sido reiterada en la Corte, en Tribunales y Juzgados. De alguna manera se identifica como cierto anticipo de la acción de tutela, pues en verdad lo que hace el juez es determinar un agravio severo a la ley para enmendar un yerro que sigue produciendo efectos procesales nocivos (…) Sobre este particular la CSJ en Auto de la Sala de Casación Civil número 062 de 23 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado José Alejandro Bonivento Fernández: ( ) toda vez que la Corte no puede quedar obligada por su ejecutoria, pues los autos pronunciados con quebranto de normas legales no tienen fuerza de sentencia ni virtud para constreñirla a asumir una competencia de que carece, cometiendo así un nuevo error.

Dicha figura tiene sustento, además, en la practicidad instrumental que tiene el juzgador cuando considera que puede corregir un yerro y que este no tiene la envergadura de una nulidad procesal4, pero aquel logra llegar a alterar el debido tránsito del proceso o, incluso, afectar la sentencia que en derecho deba dictarse. En efecto, la premisa según la cual la providencia ilegal no vincula al juez se debe a que la actuación irregular del operador judicial en un proceso, no puede atarlo para que los siga cometiendo, pues el error inicial, no puede ser fuente de los subsiguientes, en cuanto a que debe tenerse en cuenta el principio de legalidad “porque el juez está llamado a declarar la verdad real”, de manera que la irregularidad continuada no da derecho5. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto de 31 de octubre de 2016, exp. 40547, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 3 VILLAMIL PORTILLA, Edgardo.

Teoría Constitucional del Proceso. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1999. P. P 889-891 4 Entiéndase las consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 13 de julio de 2002, exp. 17.583, C.P. María Elena Giraldo. 3 Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01537-01 (67549) Actor: Darío Fernando Cabezas Menéses Y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Justicia Y Del Derecho Y Otros Referencia: Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo En ese orden de ideas, las providencias que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, no pueden constituir ley del proceso y no hacen tránsito a cosa juzgada ni deben mantenerse en el ordenamiento jurídico, puesto que: No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, no constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez del mismo proceso, a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio.

Si en la actualidad, en primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela (art. 86 C. N), cuando por una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional fundamental, y en segundo término, han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse causado un daño antijurídico (art. 86 C.C.A), por el error judicial ¿por qué no corregir el error y evitar otro juicio, si es que hay lugar a ello?6.

Por esta razón, el juez no está vendado para ver retroactivamente el proceso a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad suficiente para variar en absoluto el destino o rumbo del juicio, pues se trata de adoptar una decisión que atienda a la legalidad real y no formal del proceso. Así también lo ha mencionado la Corporación en sede de tutela7: [L]as providencias ilegales no tienen ejecutoria por ser decisiones que pugnan con el ordenamiento jurídico, y no atan al juez ni a las partes.

En ese orden de ideas, se reitera lo dicho por esta Corporación que ha sido del criterio de que los autos ejecutoriados, que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, no se constituyen en ley del proceso ni hacen tránsito a cosa juzgada. A manera de conclusión, la teoría según la cual la providencia ilegal “no ata al juez ni a las partes, ni causa ejecutoria”, corresponde a una construcción jurisprudencial, en virtud de la cual la actuación irregular del juzgador en un proceso no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores8, de ahí que le esté permitido proceder contra su propia providencia, incluso ejecutoriada9.

Ahora bien, el Despacho no desconoce el criterio expuesto por la Corte Constitucional, cuando al pronunciarse sobre la revocatoria de providencias, sostuvo que las mismas no pueden ser invalidadas –principio de irrevocabilidad- por el juez, 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 25 de mayo de 2016, exp. 53.553, C.P. Jaime Orlando Santofimio. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 30 de agosto de 2012, exp. 11001-03-15-000- 2012-00117-01. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 5 de octubre de 2000, exp. 16.868.

C.P. María Elena Giraldo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de noviembre de 2012, exp. 08001-23-31- 000-2012-00117-01 (AC), C.P. María Elizabeth García González. 4 Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01537-01 (67549) Actor: Darío Fernando Cabezas Menéses Y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Justicia Y Del Derecho Y Otros Referencia: Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo sino a través de los actos que la ley procesal expresamente establece, dado que la figura del antiprocesalismo: [N]o es una alternativa o mecanismo para que la autoridad judicial proceda de oficio a enmendar cualquier yerro en el que considere que pudo haber incurrido en el trámite de un proceso; ni tampoco procede a solicitud de parte pues ello comportaría el ejercicio extemporáneo del derecho de contradicción a través de una vía equivocada, esto es, pretermitiendo los términos y los mecanismos estatuidos para ello como es la interposición de los recursos respectivos10.

Sin embargo, también sostuvo que no se desconoce la regla procesal de la excepción a la irrevocabilidad, la que fue plasmada por la Corte Suprema de Justicia cuando mencionó que las providencias “manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y por consiguiente no atan al juez –antiprocesalismo-11”, frente a lo cual aclaró: [Q]ue la aplicación de una excepción de estas características debe obedecer a criterios eminentemente restrictivos, pues de no ser así, so pretexto de enmendar cualquier equivocación, el operador jurídico puede resultar modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros con fundamento en las providencias judiciales y desconociendo con ello normas de orden público, así como el principio de preclusión de las etapas procesales12.

En el auto de 4 de noviembre de 2021, se denota la presencia de los elementos que ameritan la aplicación de la regla excepcional antes expuesta, ya que se configuró una decisión abierta y manifiestamente equivocada, como lo fue la admisión de los recursos de apelación interpuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, contra la sentencia de primera instancia. Lo anterior, en atención a que en dicho pronunciamiento se dispuso la admisión de dichos recursos de apelación a pesar de que el a quo no los había concedido ante esta Corporación, sino que únicamente concedió la impugnación interpuesta por la parte demandante. 10 Corte Constitucional, sentencia T-968 de 2001.

Reiterado en sentencia T-1274 de 2005. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de junio 28 de 1979 M.P. Alberto Ospina Botero; sentencia No. 286 del 23 de Julio de 1987 M.P. Héctor Gómez Uribe; auto No. 122 del 16 de junio de 1999 M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; sentencia No. 096 del 24 de mayo de 2001 M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, entre otras. 12 Corte Constitucional, sentencia T-519 de 2005. 5 Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01537-01 (67549) Actor: Darío Fernando Cabezas Menéses Y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Justicia Y Del Derecho Y Otros Referencia: Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo En aplicación excepcionalísima de la figura del antiprocesalismo que acaece en el presente asunto, este Despacho deja sin efectos los autos proferidos el 4 de noviembre de 2021, obrantes a folios 1027 a 1030 del cuaderno principal y ordena que, por Secretaría de la Sección se devuelva el expediente de la referencia al a quo, para lo de su cargo.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada KDL/5C+3CD´S EPRM